La variazione d’uso illecita della residenza turistica alberghiera comporta la lottizzazione abusiva per l’intero complesso edilizio.

di Stefano DELIPERI

 

Importante pronunciamento del T.A.R. Toscana in materia di cambio di destinazione d’uso di residenza turistica alberghiera.

Il Giudice amministrativo toscano, con la sentenza Sez. III, 17 settembre 2013, n. 1276, ha accolto il ricorso di una società immobiliare (la S. Paolo s.r.l.) avverso i provvedimenti dirigenziali del Comune di Massa che, al termine di una complessa vicenda, disponevano la confisca in via amministrativa dell’intero complesso edilizio denominato “Residenza turistica-alberghiera – R.T.A. Doria” in quanto lottizzazione abusiva (art. 30 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i.) determinata dalla trasformazione della R.T.A. in residenze private. Tuttavia, in realtà, la Società immobiliare ricorrente e la gran parte degli acquirenti delle singole unità immobiliari hanno manifestato formalmente la volontà di conferire le proprie porzioni di immobile per la gestione unitaria propria della peculiare struttura ricettiva. Solo alcuni titolari di singole porzioni di edificio hanno denegato il loro consenso.

N. 1276/2013 REG.PROV.COLL.

N. 1034/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1034 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
San Paolo S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Adele D'Elia e Angelo Ravizzoli, ed elettivamente domiciliata presso la prima in Firenze, via La Pira n. 21;

contro

Comune di Massa, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Panesi e Manuela Pellegrini, ed elettivamente domiciliatosi presso Elisa Burlamacchi in Firenze, via Lamarmora 14; 
Comune di Massa, in persona del Dirigente p.t. del Settore Edilizia e Politiche della Casa, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

Doria S.r.l. in liquidazione, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione del Dirigente Responsabile n. 860 del 28/02/2011 (notificata a mezzo servizio postale in data 9/3/2011) che accerta ex art 30 D.P.R. 380/2001 “l’avvenuta lottizzazione abusiva a seguito di trasformazione, della struttura turistico-ricettiva denominata RTA Doria, sita in Massa, Via Lungomare di Levante in residenza privata da parte, tra altri, della ricorrente San Paolo srl”, ordinando “di sospendere detta lottizzazione, con divieto di disporre dei suoli e dell’immobile di cui sopra con atto tra vivi” e disponendo, decorsi i 90 giorni e secondo quanto previsto dall’art 30, comma 8 del DPR n 380/2001, l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune dell’unità immobiliare di proprietà, unitamente a tutti gli atti preordinati inerenti l’istruttoria della determinazione dirigenziale qui impugnata;

Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato presso la Segreteria di questo Tribunale in data 30 settembre 2011, proposto per l'annullamento della determinazione del Dirigente Responsabile (arch. Fabio Mercadante) del Comune di Massa n. 2265 del 09/06/2011 (notificata a mezzo servizio postale) di presa d'atto del decorso termine di 90 gg assegnato in sede di precedente determinazione n. 860 del 28.02.2011 (avente ad oggetto accertamento ex art. 30 D.P.R. 380/2001 di “avvenuta lottizzazione abusiva a seguito di trasformazione della struttura turistico-ricettiva denominata RTA Doria, sita in Massa, Via Lungomare di Levante in residenza privata da parte, tra altri, della ricorrente San Paolo srl”, con contestuale ordine “di sospendere detta lottizzazione con divieto di disporre dei suoli e dell'immobile di cui sopra con atto tra vivi”) e di contestuale determinazione ex art. 30, 8 DPR 380/2001 che “l'unità immobiliare di proprietà della Soc. San Paolo srl, con sede in Sumirago, Via Sessa, censita al N.C.E.U. al Fg 161, mappale 391 sub 51, composta da n. 7,5 vani del valore catastale di € 1.394,43, sita al piano 4 dell'immobile, denominato RTA Doria, in Via Lungomare di Levante, di cui si allega, quale parte integrante, planimetria e visura catastale, è stata acquisita di diritto al patrimonio disponibile del Comune” con contestuale trascrizione del provvedimento alla Conservatoria RR II, unitamente agli atti preordinati e connessi;

Visto il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato presso la Segreteria di questo Tribunale in data 10 aprile 2012, proposto per l'annullamento della determinazione del Dirigente Responsabile (dr. Massimo Tognocchi) del Comune di Massa n. 480 del 31.01.2012 (notificata a mezzo servizio postale il 02.02.2012) di ordine di rilascio entro 10 gg di immobile definito di proprietà comunale a seguito ordinanza di acquisizione nel complesso denominato "RTA Doria", con l'espresso avvertimento che, in mancanza, si procederà in via esecutiva;

unitamente agli atti preordinati e connessi e, per quanto occorrer possa, della diffida-invito di cui alla nota prot. 49446-15/11/2011;

Visti il ricorso introduttivo, il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori G. Cecchi Aglietti delegato da A. D'Elia e F. Panesi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ai fini di una migliore intelligenza delle questioni sottoposte all’esame, occorre ricostruire la complessa vicenda sanzionatoria, di cui questo Tribunale si è già occupato, nella quale si innesta la presente controversia.

La Residenza Turistico Alberghiera denominata “Doria” (d’ora in poi “RTA Doria”), sita in Massa, V.le Lungomare di Levante n. 101 -103, era originariamente sede della casa per ferie dell’Istituto Maria Ausiliatrice.

Secondo il P.R.G. approvato con la deliberazione della G.R.T. n. 10603 del 20 ottobre 1980, il lotto in cui ricadeva l’immobile era destinato, nella parte in cui era edificata la casa per ferie, a “Rispetto stradale” e, nella restante parte, a “Residenziale e Paesistica”.

Con deliberazione n. 650 del 21 marzo 1990, il Consiglio Comunale adottava una parziale variante al vigente P.R.G. finalizzata al recupero delle strutture ricettive, approvata con stralci e prescrizioni con deliberazione G.R.T. n. 9510 del 18 ottobre 1993. Per quanto attiene al caso di specie, la struttura di proprietà dell'Istituto Maria Ausiliatrice veniva censita al n. 168 dell'elaborato teso alla rilevazione dell'allora attuale consistenza dell'offerta turistica; conseguentemente, detta struttura veniva inserita nell'allegato 1B della citata deliberazione tra le "strutture vincolate" per le quali veniva accordata la possibilità di un aumento della volumetria esistente sino al 30%.

Con concessione edilizia n. 9310110 del 16 luglio 1994, intestata all'Istituto Maria Ausiliatrice medesimo - e successivamente volturata alla Fedo Srl, dante causa della società San Paolo s.r.l., odierna ricorrente - tesa alla realizzazione di una struttura ricettiva destinata a residenza turistica alberghiera, veniva assentita la ristrutturazione dell'immobile, anche mediante ampliamento di volume dello stesso nella misura del 20%, come rappresentato nella relazione tecnica illustrativa allegata alla richiesta di concessione, nella quale si dichiarava espressamente che il fabbricato rientrava in ambito di ristrutturazione alberghiera, disciplinato dall'art. 32 bis del P.R.G. all'epoca vigente; dall'istruttoria della pratica emergeva, infatti, che "l'ampliamento è conforme alle norme di P.R.G. per le strutture alberghiere comprese nelle zone di ristrutturazione alberghiera".

In data 13 novembre 1998 veniva rilasciata la concessione in variante n. 9806071, sulla base di un'istruttoria nella quale veniva data contezza dell'oggetto del progetto presentato e della destinazione a"ristrutturazione alberghiera" impressa dal Piano degli alberghi; in detta concessione veniva richiamato l'atto unilaterale d'obbligo sottoscritto dalla Fedo Srl in data 2 febbraio 1998, costituente parte integrante della concessione medesima, in cui veniva espressamente riconosciuta e ribadita la destinazione alberghiera, con impegno ad esercitare una gestione unitaria dell'immobile conformemente a tale destinazione.

In particolare, nell’atto unilaterale d’obbligo, la Fedo s.r.l. assumeva formale impegno

- a ristrutturare il fabbricato descritto, “da destinare ad Albergo Residenziale, in conformità sia al progetto approvato con successive varianti di adeguamento, che alle disposizioni vincolistiche in vigore ed in particolare alla Legge Regione Toscana 27 ottobre 1981 n. 78”;

- ad “astenersi, per sé, successori o aventi causa, dal mutare la destinazione d’uso, per come concessa, dell’immobile in questione e ad assicurare l’unitarietà della gestione dell’intero complesso aziendale, fornendo all’Amministrazione Comunale ogni informazione utile al fine della verifica dell’osservanza di tali condizioni” (art. 4);

- “anche nel caso di frazionamento del titolo di proprietà, così come previsto dalla L.R., a garantire la gestione unitaria per la residenza turistico-alberghiera, fornendo i servizi elencati nel precedente articolo 2; pertanto, nel caso di alienazione delle singole unità abitative, i proprietari subentranti si impegneranno a garantire la unitarietà della gestione alberghiera sino alla decadenza del vincolo decennale; le parti comuni non potranno essere alienate separatamente in quanto necessarie a garantire la unitarietà della gestione” (art. 5);

- “in considerazione della particolare destinazione dell’immobile, di affidare la gestione del complesso residenziale ad una Società di gestione con sede in Massa, con la specifica ed unica finalità di gestire il complesso in oggetto; detta Società di gestione nominerà un proprio rappresentante che sia in grado di soddisfare le esigenze gestionali, attribuendogli poteri, doveri, mansioni e retribuzioni” (art. 6).

Infatti, per garantire il rispetto dell’impegno alla gestione unitaria era stata intanto costituita, in data 4 aprile 1998, la società Doria s.r.l. con la formale finalità di gestire alberghi, immobili ad uso residenziale e turistico, strutture ricettive per il turismo, pizzerie, bar, pubblici esercizi in genere, come si evince dallo Statuto societario; le quote di detta società vennero, poi, trasferite agli acquirenti delle varie unità abitative del suddetto complesso immobiliare contestualmente al trasferimento della proprietà immobiliare.

In data 22 marzo 1999, la medesima Fedo s.r.l. presentava una DIA per taluni interventi edilizi, nella quale veniva espressamente indicata l’utilizzazione turistico ricettiva.

In data l0 gennaio 2001, l'odierna ricorrente - all'epoca denominata "Immobiliare S. Paolo Srl" –stipulava, come anticipato, con la Fedo Srl un contratto di compravendita avente ad oggetto "una porzione immobiliare facente parte della Residenza turistico alberghiera" qui denominata RTA Doria. In detto contratto - diversamente dai rogiti sottoscritti dagli acquirenti delle altre unità abitative, nei quali era prevista l'acquisizione delle quote della Doria Srl - era contenuta la seguente clausola: "al fine di mantenere la gestione unitaria della residenza è stata costituita una Società di gestione denominata "Doria Srl" ... omissis . .. alla quale la società conferisce incarico irrevocabile per la gestione sino a quando esisterà l'obbligo della gestione unitaria".

In data 23 gennaio 2001 veniva rilasciata l’autorizzazione ad abitare il “fabbricato destinato a residenza turistico alberghiera – residence” di cui trattasi.

Verificato che la “RTA Doria” non era in possesso di alcuna autorizzazione amministrativa per l’esercizio dell’attività ricettiva, con verbale n. 79 del 21 agosto 2006 gli agenti del Nucleo controllo attività edilizia della Polizia Municipale del Comune di Massa, a seguito del sopralluogo effettuato in data 16 agosto 2006 presso la “RTA Doria”, accertavano il mutamento di destinazione d’uso delle unità immobiliari da turistico-ricettive a residenziali.

Con nota prot. n. 39384 del 25 agosto 2006 – integrata con nota prot. 46820 dell’11 ottobre 2006 – veniva data comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Con determinazione n. 3975 del 19 ottobre 2006 del Dirigente del Settore Urbanistica, premesso che era stato accertato il cambio di destinazione d’uso e il frazionamento dell’originaria struttura ricettiva alberghiera in singole unità immobiliari residenziali accampionate alla cat. A2, tra cui quelle di cui risultava proprietaria la San Paolo s.r.l., nonché la realizzazione di opere edilizie non autorizzate (diversa distribuzione dei locali delle unità immobiliari, pompeiana in legno, ecc.), veniva ordinata la cessazione dell’utilizzazione abusiva dell’immobile con il ripristino della destinazione turistico-ricettiva e dello stato dei luoghi (con riguardo alle suindicate riscontrate difformità edilizie).

Con deliberazione di Consiglio Comunale n. 63 del 6 dicembre 2006 veniva definitivamente approvata una parziale modifica normativa alla variante al P.R.G. finalizzata al recupero delle strutture ricettive-alberghiere; in particolare, veniva modificato l’art. 7 delle N.T.A. che disciplina il cambio di destinazione d’uso, prevedendosi, tra l’altro, che “Alle strutture alberghiere è altresì consentita la trasformazione in Residenze Turistico Alberghiere dotate dei requisiti obbligatori per la classificazione “3 stelle”, da intendersi come unica ed indivisibile unità immobiliare a destinazione alberghiera, non suscettibile di frazionamento, da accampionare alla categoria catastale D2”.

In data 22 gennaio 2007 veniva presentata, da vari proprietari delle unità immobiliari del complesso sopra indicato, fra cui l’odierna ricorrente, nonché dal legale rappresentante della società Doria s.r.l. – costituita dai vari proprietari con la formale finalità di gestire unitariamente il complesso in oggetto – domanda unica allo SUAP per richiedere la attestazione di conformità in sanatoria ai sensi dell’art. 140 della LRT 1/2005.

Tale istanza era tesa a sanare esclusivamente le modeste difformità edilizie accertate e conteneva contestazioni in ordine ai restanti abusi oggetto dei provvedimenti sanzionatori (in particolare, con riguardo al frazionamento e al cambio di destinazione d’uso dell’immobile de quo).

Con nota prot. 32435 del 13 luglio 2007 veniva comunicato il parere negativo espresso in data 11 luglio 2007 dal Dirigente del Settore Urbanistica in merito alla istanza di attestazione di conformità.

L’autorizzazione unica in sanatoria veniva negata sul presupposto che ci fosse stato un abusivo mutamento di destinazione d’uso delle singole unità immobiliari “da unità abitative di R.T.A. a destinazione turistico ricettiva” in “unità immobiliari residenziali”.

Tale abusivo mutamento di destinazione d’uso veniva dedotto da molteplici univoci elementi, quali: l’assenza di autorizzazione amministrativa all’esercizio di R.T.A.; l’occupazione di varie unità immobiliari da parte dei proprietari, alcuni dei quali vi avevano stabilito la propria residenza anagrafica; l’intestazione delle utenze luce e gas delle singole unità abitative ai rispettivi proprietari che provvedevano direttamente al pagamento dei consumi; l’avere la società Doria s.r.l. - costituita per garantire l’unitarietà della gestione alberghiera, e i cui soci e consiglieri erano peraltro i proprietari delle singole unità – esclusivamente compiti di gestione delle parti comuni e di ripartizione delle spese su base millesimale tra i singoli proprietari, analogamente a quanto accade in un condominio; l’assenza di un soggetto deputato alla gestione delle locazioni delle unità abitative per uso turistico ricettivo.

Tale provvedimento non risulta essere stato impugnato.

A seguito di richieste di convocazione, pervenute nei termini di cui all’art. 4, comma 2, del D.P.R. n. 447 del 20 ottobre 1998, formulate da alcuni proprietari di unità immobiliari del complesso edilizio di cui trattasi, con nota prot. 36547 del 7 agosto 2007 veniva convocata la conferenza di servizi per il giorno 28 settembre 2007.

La conferenza di servizi si svolgeva nella data suindicata e, preso atto della discussione di cui veniva redatto verbale, valutato che non erano stati apportati elementi innovativi tali da poter superare il precedente diniego, la conferenza si chiudeva con esito negativo.

Con nota prot. 48054 del 23 ottobre 2007 veniva trasmesso agli interessati il verbale della predetta conferenza di servizi del 28 settembre 2007; tale provvedimento veniva ricevuto dall’odierna ricorrente in data in data 29 ottobre 2007; avverso i predetti provvedimenti non risulta che l’odierna ricorrente abbia proposto ricorso.

In data 27 ottobre 2007 la società Doria s.r.l. veniva posta in liquidazione, come risulta dalla visura camerale.

Con determinazione n. 705 del 15 febbraio 2008 veniva adottato il provvedimento sanzionatorio relativamente alle parti comuni dell'edificio. Più in particolare, venivano contestati: modifiche planivolumetriche, modifiche delle altezze interpiano e modifiche prospettiche, una diversa distribuzione interna ed esterna, la realizzazione di una pompeiana su area condominiale ed il frazionamento di un resede con attribuzione esclusiva a singole unità immobiliari. Detto provvedimento veniva impugnato dinanzi al TAR Toscana con il ricorso R.G. n.1358/2008, definito con la sentenza dichiarativa dell'improcedibilità n. 1464/2009, passata in giudicato.

Con determinazione n. 2039 del 16 maggio 2008, veniva concluso il nuovo procedimento sanzionatorio conseguente alla reiezione della sanatoria ed adottato il provvedimento sanzionatorio, mediante il quale veniva nuovamente ordinata alla società ricorrente (in qualità di proprietaria di una unità immobiliare della struttura turistico ricettiva) la cessazione dell’utilizzazione abusiva dell’immobile con il ripristino della destinazione turistico-ricettiva (compreso l’accampionamento nella categoria D2) e dello stato dei luoghi (con riguardo alle difformità edilizie accertate: diversa distribuzione dei locali delle unità immobiliari, pompeiana in legno, ecc.).

A fondamento del provvedimento sanzionatorio venivano poste le stesse motivazioni contenute nel diniego di sanatoria del luglio del 2007, ulteriormente corroborate, tra l’altro, dall’accertato mancato svolgimento da parte della Doria s.r.l., in stato di liquidazione dal 27 ottobre 2007, di alcuna attività di gestione unitaria della struttura ricettiva, e dal rilievo che nel corso della conferenza di servizi del 28 settembre 2007, diversi soggetti partecipanti avevano ammesso che l’attività ricettiva non era mai stata svolta. Si evidenziava, inoltre, che il frazionamento delle singole unità immobiliari era avvenuto in mancanza della prescritta autorizzazione edilizia, necessaria, trattandosi di intervento qualificato dalla legge come “ristrutturazione edilizia”. Su tali premesse, pertanto, e accertato che la ricorrente aveva effettuato un “cambio di destinazione e frazionamento di unità abitativa originariamente concessionata come parte di residenza turistico alberghiera in singola unità immobiliare residenziale accampionata alla cat. A2 (sub 51)”, nonché una serie di opere edilizie, specificamente elencate, non autorizzate, relative alla suindicata unità immobiliare, veniva adottato il provvedimento sanzionatorio in questione. La disciplina di cui veniva espressamente fatta applicazione era costituita dal succitato art. 7 delle N.T.A. della variante al P.R.G. finalizzata al Recupero delle Strutture ricettive alberghiere approvato con deliberazione consiliare 6 dicembre 2006, dall’art. 134 L. reg. n. 1/2005 recante la disciplina sanzionatoria per “gli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti senza denuncia di inizio attività in totale difformità o con variazioni essenziali”, e dall’art. 167 del D. Lgs. n. 42/2004.

Tale provvedimento veniva impugnato con il ricorso R.G. n. 1360/2008, definito con la sentenza di rigetto n. 1567/2009.

Nel frattempo, venivano effettuati presso la RTA in discorso sopralluoghi da parte del personale della AUSL l, congiuntamente ad agenti della Guardia di Finanza e dei Vigili del Fuoco, durante i quali venivano riscontrate molteplici violazioni delle normative igienico-sanitarie nonché irregolarità relativamente alla normativa di prevenzione incendi. In particolare, i Vigili del Fuoco accertavano che il CPI non era mai stato rilasciato, che l'autorizzazione provvisoria all'esercizio dell'attività doveva ritenersi decaduta e che, allo stato, non era possibile procedere al rilascio del CPI medesimo. Conseguentemente, la Doria Srl veniva diffidata ad eliminare le irregolarità per richiedere il rilascio del CPI, e si invitava il Comune ad adottare i conseguenti provvedimenti di competenza.

Con nota prot. n. 41511 del 12 settembre 2007, trasmessa per conoscenza anche al Comando dei Vigili del Fuoco, il dirigente del SUAP del Comune di Massa inviava una diffida ai proprietari, fra cui l'odierna ricorrente, dall'astenersi da qualsiasi attività in contrasto con la normativa di prevenzione incendi, assegnando loro il termine di giorni 30 per la regolarizzazione della struttura.

In data 12 febbraio 2008 la Soc. Immobiliare San Paolo Srl presentava istanza di "cambio di destinazione da unità inserita in residenza turistico alberghiera a civile abitazione e richiesta di parziale sanatoria ai sensi dell'art. 140 L.R.T. n. 1/2005 per modifiche interne ed esterne".

Con determinazione n. 2070 del 16 maggio 2008, il dirigente del Settore Urbanistica, per le motivazioni nella stessa riportate, revocava l'autorizzazione ad abitare n. 9 del 23 gennaio 2001; tale provvedimento veniva impugnato con il predetto ricorso R.G. n. 1360/2008.

Con nota prot. n. 34413 del l 7 luglio 2008, ricevuta in data 25 luglio 2008, veniva trasmesso alla Soc. Immobiliare San Paolo Srl il parere negativo espresso dal Settore Urbanistica - Servizio Edilizia Privata in data 3 luglio 2008 sull'istanza di cambio di destinazione da unità inserita in residenza turistico alberghiera a civile abitazione e richiesta di parziale sanatoria, presentata il 12 febbraio 2008; detto provvedimento veniva impugnato con ricorso per motivi aggiunti al predetto ricorso R.G. n. 1360/2008.

Con determinazione n. 3436 del 12 agosto 2008, il dirigente del Settore Urbanistica, data l'inagibilità della struttura sia per il difetto dei requisiti minimi di sicurezza previsti in materia di prevenzione incendi sia per il difetto dei requisiti igienico-sanitari, ordinava lo sgombero dei locali presso la RTA Doria; anche detto provvedimento veniva impugnato con ricorso per motivi aggiunti al predetto ricorso R.G. n. 1360/2008.

Con decreto n. 55 del 18 giugno 2009 il Sindaco del Comune di Massa, per le motivazioni nello stesso riportate, convalidava il provvedimento n. 3436/2008. Detto provvedimento non risulta sia stato impugnato.

Con nota prot. n. 46252 del 21 agosto 2009, inviata ai vari proprietari delle unità abitative, tra i quali l'odierna ricorrente, preso atto del persistere della situazione abusiva all'epoca rilevata e sanzionata e dato atto dell'evoluzione giurisprudenziale nella contestazione della modifica della destinazione d'uso a civile abitazione di strutture licenziate con destinazione turistico-ricettiva, veniva data comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all'eventuale applicazione delle sanzioni previste dall'art. 30 del D.P.R. n. 380/2001.

Con sentenza n. 1567 del 28 ottobre 2009, come poco sopra detto, il TAR Toscana definiva il citato ricorso R.G. n. 1360/2008 respingendo il ricorso principale, dichiarando inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il parere di diniego di attestazione di conformità e respingendo gli ulteriori motivi aggiunti. Su tale sentenza pende ricorso in appello avanti al Consiglio di Stato.

In pendenza della proroga del termine di conclusione del procedimento avviato con la citata nota prot. n. 46252 del 21 agosto 2009, la Doria s.r.l. in liquidazione presentava in Comune una nuova istanza tesa alla regolarizzazione dell’immobile e all’attivazione della R.T.A., istanza che veniva sottoscritta da tutti i proprietari delle unità abitative facenti parte del complesso residenziale Doria, ad eccezione dei Sigg.ri Dagmar Innecken, Bongartz Iohann Wolfang, Angelini Ernestina e del legale rappresentante della società San Paolo s.r.l..

Con nota acquisita al protocollo comunale con n. 50149 del 22 ottobre 2010, l'odierna ricorrente, che non aveva sottoscritto la richiesta di attivazione della RTA, dichiarava di non opporsi a tale attivazione, salvo l’accatastamento dell’immobile in categoria A, nonché il ripristino del termine decennale come da contratto d’acquisto, con riserva della decisione del Consiglio di Stato in ordine al ricorso presentato contro la sentenza del TAR Toscana n.1567 del 28 ottobre 2009.

Ritenuto che le deduzioni presentate nell'ambito del procedimento da parte della S. Paolo Srl fossero infondate, il Dirigente del Settore Edilizia e Politiche della Casa emetteva, ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/01, la determinazione n. 860 del 28 febbraio 2011, con cui – dopo aver ricordato i vari provvedimenti amministrativi succedutisi nel tempo in merito al complesso turistico ricettivo denominato RTA Doris - accertava l'avvenuta lottizzazione abusiva a seguito di trasformazione della suindicata struttura turistico ricettiva in residenza privata da parte di tutti coloro che non avevano sottoscritto l’istanza presentata dalla società Doria s.r.l., tesa alla regolarizzazione dell’immobile e all’attivazione della R.T.A., e cioè i Sigg.ri Dagmar Innecken, Bongartz Iohann Wolfang, Angelini Ernestina e l'immobiliare S. Paolo S.r.l.; conseguentemente, ordinava di sospendere detta lottizzazione con divieto di disporre dei suoli e dell'immobile con atti tra vivi dando atto che, trascorsi novanta giorni, ove non fosse intervenuta la revoca del provvedimento, le proprietà degli intimati sarebbero state acquisite di diritto al patrimonio disponibile del Comune; archiviava il procedimento avviato con la citata nota n. 46252/2009 nei confronti di tutti gli altri soggetti che avevano, invece, sottoscritto la suindicata istanza di regolarizzazione e di attivazione della R.T.A.; ribadiva, ove necessario, la piena efficacia, validità ed esecutività dei provvedimenti sanzionatori e/o inibitori, compresa la revoca dell’agibilità e l’ordinanza di sgombero, adottati dal Comune e citati nelle premesse del provvedimento.

Il fondamento motivazionale della suindicata determinazione poggiava, essenzialmente, sulle seguenti considerazioni:

- le note della Sig.ra Angelini e della società San Paolo s.r.l., con le quali le stesse avevano giustificato l’omessa sottoscrizione della suindicata istanza di regolarizzazione e di attivazione della R.T.A., riproponevano argomentazioni già sviluppate nei ricorsi proposti dinanzi al TAR Toscana, quali la problematica dell’accatastamento, la cui infondatezza era stata già acclarata dalle sentenze che ne erano seguite, e non fornivano elementi che consentissero l’archiviazione del procedimento nei loro confronti;

- l’affermazione della mancata opposizione all’attivazione della RTA nell’immobile de quo da parte di coloro che non avevano sottoscritto la ripetuta istanza di regolarizzazione e di attivazione della RTA, infatti, non solo risultava apodittica, ma era altresì “contraddetta sia dalla formale adesione al percorso amministrativo sanante già intrapreso dagli altri proprietari in esecuzione della deliberazione della Soc. Doria Srl, sia dal disconoscimento del diritto della predetta Società di assumere decisioni sull’utilizzo del complesso immobiliare”; si rilevava, inoltre, che “l’attuale mancato utilizzo dell’immobile a scopo residenziale non deriva da una precisa volontà dei predetti proprietari di cessare il comportamento abusivo, conformandosi agli atti nel tempo assunti dall’Ente, bensì dalla esecutività dei provvedimenti amministrativi di revoca dell’agibilità e di sgombero dell’immobile stesso”;

- si prendeva atto che i Sigg.ri Dagmar Innecken, Bongartz Iohann Wolfang, Angelini Ernestina e l'immobiliare S. Paolo S.r.l. “non solo non hanno dimostrato una fattiva volontà tesa a regolarizzare sotto il profilo urbanistico/edilizio l’immobile e ad attivare l’RTA, conformemente ai titoli edilizi rilasciati, alle previsioni urbanistiche vigenti nella zona e ai provvedimenti amministrativi nel tempo emanati dall’Ente e sopra richiamati, ma anzi ostacolano il percorso sanante continuando a sostenere con pervicacia la legittimità dell’utilizzo residenziale esclusivo delle singole unità abitative di loro proprietà, anche in sede giurisdizionale coltivando ricorsi in appello davanti al Consiglio di Stato, tesi proprio ad accertare la non sussistenza del vincolo di destinazione turistico-ricettiva”;

- si rilevava che “ad oggi, tenuto conto di quanto sopra descritto, nella condotta dei Sigg.ri Dagmar Innecken e Bongartz Iohann Wolfang, della Sig.ra Angelini Ernestina nonché della Soc. San Paolo S.r.l. non è più ravvisabile il requisito della buona fede, in considerazione del quale l’Ente sino ad oggi si era limitato alla contestazione dell’abusivo cambio d’uso e del frazionamento”;

- si riteneva, quindi, che “il comportamento dei suddetti soggetti, che hanno sempre ammesso l’utilizzo abusivo delle singole unità abitative di loro proprietà per scopi residenziali privati e che persistono nell’impedire la gestione unitaria dell’intera struttura a scopo turistico-ricettivo, non solo non adoperandosi per l’attivazione della RTA, ma anzi ostacolando in vario modo il percorso teso alla sua regolarizzazione, determini il permanere dell’illegittima irreversibile trasformazione del territorio in contrasto con la destinazione impressa all’immobile dai titoli edilizi rilasciati nonché con le previsioni dello strumento urbanistico per la zona di Ronchi-Poveromo (cfr. Art. 24 punto 3 delle NTA) e della variante per le zone alberghiere (cfr., Art. 7 delle NTA) ed integri gli estremi della lottizzazione abusiva materiale”;

- si prendeva atto, per contro, “della volontà dei restanti proprietari delle unità abitative del complesso turistico ricettivo denominato RTA Doria di eliminare gli abusi urbanistico edilizi, ripristinare la destinazione turistico ricettiva ed intraprendere l’esercizio di RTA, in ossequio ai citati provvedimenti amministrativi assunti dall’Ente, avviando quella indispensabile organizzazione imprenditoriale per la gestione dei servizi comuni e la concessione in locazione dei singoli appartamenti secondo le regole comuni al contratto di albergo che restituisce la struttura di cui trattasi alla fruibilità della generalità indeterminata di utenti ripristinando l’unica legittima destinazione”.

Con nota acquisita al protocollo comunale al n. 18017 del 26 aprile 2011, l'odierna ricorrente formulava un'istanza per il riesame in via di autotutela del predetto provvedimento.

Con nota prot. n. 17142 del 20 aprile 2011, il Dirigente del Settore Edilizia e Politiche della Casa si esprimeva in ordine alla predetta istanza ribadendo la necessità dell'accatastamento in categoria D dell'intero complesso - in adempimento ai provvedimenti assunti dal Comune la cui legittimità era stata acclarata dal TAR Toscana con la sentenza sopra richiamata e con numerose altre – e l'indispensabilità di una fattiva e concreta azione da parte di tutti i proprietari tesa all'attivazione della gestione unitaria di una RTA nella struttura de qua.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società San Paolo s.r.l. impugnava la citata determinazione n. 860/2011, per la parte concernente la suddetta società.

In particolare, la ricorrente riferiva:

- di essere proprietaria, per atto di compravendita a rogito notarile del 10 gennaio 2001, rep. 50.674/16.964, di un’unità immobiliare posta al piano quarto (quinto fuori terra, riportata nel N.C.E.U. al fg 161, mappale: 391 sub 51 e box accessorio) in fabbricato in Comune di Massa, località Poveromo Via Lungomare di Levante, oggetto di intervento di ristrutturazione e di ampliamento giusta concessione edilizia n. 9310110 rilasciata dal Comune di Massa il 16 luglio 1994 (oggi costituente il complesso residenziale “Doria”);

- che le veniva contestata una lottizzazione abusiva, per effetto del frazionamento dell’immobile e della destinazione a residenziale di tutte le unità interessate;

- che, in realtà, il Comune di Massa, con la concessione edilizia n. 9806071 del 13 novembre 1998, in variante a quella del 12 settembre 1994, richiamando nelle premesse l’atto unilaterale d’obbligo a favore del Comune di Massa – con il quale la Fedo s.r.l. aveva assunto formale impegno a ristrutturare il fabbricato, si era riservata “la facoltà di vendere frazionatamente le unità immobiliari, ma impegnandosi, in considerazione della particolare destinazione, a mantenere la gestione unitaria del fabbricato”– ne aveva accettato il contenuto e aveva consentito alla Fedo s.r.l. il frazionamento dell’immobile in 33 unità abitative e 18 garages;

- che il frazionamento e la vendita delle singole unità abitative erano, dunque, state assentite nel 1998 dal Comune di Massa all’atto della concessione edilizia e venivano eseguite dalla Fedo s.r.l. nel rispetto di quanto disponeva la normativa regionale vigente (L.R. 27 ottobre 1981 n. 78);

- che nel maggio del 1999 la Fedo s.r.l. procedeva, poi, all’accatastamento di ogni singola unità immobiliare nella categoria A2 residenziali (unità immobiliari per uso abitativo privato o assimilabili), avendo le stesse tutti i requisiti delle civili abitazioni;

- di aver acquistato l’immobile in data 10 gennaio 2001, dopo il frazionamento e l’accatastamento alla categoria A/2 effettuati dalla Fedo sr.l.;

- che all’atto della sottoscrizione del rogito notarile veniva specificatamente indicato che l’obbligazione decennale gravante sull’immobile comportava la partecipazione alla fondazione e al mantenimento della società finalizzata a garantire la gestione unitaria e, in caso di locazione dell’appartamento, l’affidamento dello stesso alla società di gestione, e sarebbe quindi seguita una vendita di quota della società di gestione, peraltro mai avvenuta in capo a San Paolo s.r.l.;

- che la documentazione attestante l’avvenuto accatastamento in cat. A2 dei singoli immobili con specifico numero di subalterno veniva allegata dalla Fedo s.r.l. all’istanza di rilascio del certificato di agibilità e di abitabilità dell’immobile, cui seguiva il rilascio da parte del Comune di Massa dell’autorizzazione ad abitare n. 9 del 23 gennaio 2001, relativamente a ciascuna delle 33 unità immobiliari (e ritenendo, pertanto, l’ente locale compatibile ed ammissibile una residenza ordinaria, non avendo l’unità in esame i requisiti richiesti dalla L.R. n. 5 del 26 gennaio 2005);

- che il certificato di abitabilità indicava: “vista la ricevuta di accatastamento n. B01549/99 del 12/5/1999, si concede autorizzazione ad abitare i seguenti locali: unità abitative 8 al piano terreno, 11 al primo piano, 8 al piano secondo, 5 al piano terzo, 1 al piano quarto, oltre ai vani e locali a servizi”;

- che successivamente all’acquisto dell’unità abitativa la società corrispondeva sempre al Comune di Massa l’ICI quale residenza, assolvendo i connessi oneri e dichiarazioni fiscali relativi ad una destinazione ad uso abitativo privato, coerentemente al conforme accatastamento e al certificato di abitabilità rilasciato dall’amministrazione comunale;

- che il fabbricato in esame ricadeva nel vigente P.R.G. di Massa in zona “B1.1. residenziali sature” (destinazioni ammesse: esclusivamente residenziali) e non era interessato (a differenza di altri ambiti) da alcuna previsione espressa di struttura ricettiva ex art 26 N.T.A. (il Comune di Massa nell’anno 2003 approvava un “Piano degli Alberghi”, e il compendio immobiliare in esame non era inserito in alcuna zona di “ristrutturazione alberghiera” e mancava di ogni scheda di riferimento per essere ritenuta una RTA); sotto concorrente profilo, si osservava che in sede di successive (al 1998) varianti al P.R.G. il Comune di Massa aveva mantenuto, per il fabbricato in esame, la destinazione di zona “B.1.1. – Residenziali Sature”;

- che era poi trascorso un decennio e l’appartamento era stato pacificamente utilizzato dalla società, senza alcuna locazione a soggetti terzi e senza violare alcuna norma del regolamento predisposto da FEDO e nella gestione di “Doria” (non vincolante la società, ma quale riferimento in termini di regolamentazione condominiale, ed in questo senso andava letto il pagamento delle spese di gestione richieste);

- che il Comune di Massa emetteva una serie di provvedimenti sanzionatori sul presupposto di una gestione del complesso “Doria” non avente le caratteristiche richieste per le residenze turistico-ricettive e conseguente intervenuto mutamento d’uso in contrasto con la normativa locale (art. 7 vigenti N.T.A. di Piano);

- di aver, quindi, proposto ricorso al TAR Toscana (R.G. n. 1360/2008) avverso i suindicati provvedimenti, ritenendo di non aver realizzato alcun cambio di destinazione del proprio immobile, né frazionamento, né opere edilizie e ritenendo per niente abusivo ma, al contrario, pacifico il diritto ad utilizzare e abitare l’immobile stante la conforme destinazione di piano regolatore;

- che, in data 9 marzo 2011, riceveva la notifica del provvedimento impugnato.

Questo l’unico motivo di doglianza dedotto a sostegno del gravame:

1) “Violazione e falsa applicazione art 30 D.P.R. 380/2001; eccesso di potere per sviamento; illogicità, contraddittorietà; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, erronea rappresentazione della situazione, difetto di motivazione, carenza di istruttoria; violazione e falsa applicazione art 3 L. 241/90 per motivazione carente e insufficiente in ordine ai caratteri della pretesa lottizzazione abusiva; violazione dei principi di legalità e buon andamento in ordine all’acquisizione parziale in immobile non regolarizzato integralmente quale R.T.A; violazione art 2 l. 241/90; violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza nell’azione della p.a.”: non ricorrerebbero nel caso di specie gli estremi della lottizzazione abusiva c.d. materiale, di cui all’art. 30, 1° comma, del D.P.R. n. 380/2001, in quanto non saremmo in presenza di “opere che comportino trasformazione urbanistica ed edilizia”; peraltro, ove anche si volesse ritenere applicabile alla fattispecie la predetta disposizione, l’unità interessata sarebbe conforme al dato progettuale ed al titolo di acquisto, e, pertanto, sarebbe errata l'applicazione dell'art. 30 cit. in assenza del presupposto necessario e imprescindibile per parlare di lottizzazione abusiva, costituito da una trasformazione immobiliare che dovrebbe essere non solo in contrasto con le norme locali ma che dovrebbe anche incidere sull'assetto e sul carico urbanistico dell'ambito interessato; sotto concorrente profilo l'edificio è in corso di regolarizzazione e la mera presenza di tre unità che non hanno aderito a siffatta impostazione (ma esprimendo, come documentato, San Paolo srl la propria disponibilità e con un assetto coerente con il titolo di acquisto e l'accatastamento) non determinerebbe alcuna lottizzazione che possa, in tesi, far scattare il meccanismo ex art. 30 D.P.R. n. 380/2001, proprio perché l'immobile "Doria" opererebbe come R.T.A. e non interferirebbe con l'assetto conferito oggi dal Comune; ed allora, delle due l'una: o la totalità delle unità "Doria" avrebbe dovuto aderire, quale presupposto per l'ammissibilità-procedibilità della istanza di autorizzazione quale R.T.A., ovvero, eventuali utilizzi impropri non potrebbero determinare la confisca né determinerebbero alcuna lottizzazione abusiva, bensì esporrebbero le proprietà dissenzienti ad una azione della Doria s.r.l. per ricondurle ad una modalità gestionale propria della R.T.A.; non sarebbe ammissibile e legittima una contestazione-acquisizione parziale di tre unità a fronte di un più ampio edificio di complessive 33 unità immobiliari (ad oggi non gestito come R.T.A., nelle more di una regolarizzazione non ancora riscontrata positivamente), altrimenti determinandosi un provvedimento contradditorio ed abnorme; significativi - in punto di illegittimità - sarebbero i passaggi motivazionali posti a base del provvedimento, recisamente contestabili, in quanto: a) la società non avrebbe mai frapposto alcun ostacolo (nè sarebbe stata destinataria di alcuna comunicazione formale dell'amministratore di Doria srl in punto di modalità di adesione/costi) alla RTA ed anzi avrebbe espresso la disponibilità ad aderire; b) sarebbe evidente l'obiettivo sviato del provvedimento di colpire chi non ha rinunciato ai contenziosi, ponendosi in contrasto con principi a valenza costituzionale e determinandosi una inaccettabile compressione del diritto di difesa; c) non si potrebbe rinvenire alcuna violazione di criteri di buona fede alla luce della posizione assunta dalla società, ed essendo immotivata ed apodittica la diversa affermazione; d) apparirebbe certamente contradditorio (ma comprensibile nell'intento punitivo di cui si è ripetutamente detto, in un'ottica di pressione) l’accertamento dell'avvenuta (e inesistente nei suoi presupposti) lottizzazione nei confronti della società San Paolo, atteso che tutte le restanti unità immobiliari nel complesso "Doria" sarebbero nella medesima posizione e ad oggi non regolarizzate nell'ambito di una RTA (in cui sarebbe comunque coinvolta anche la proprietà della società nel modulo gestionale); inoltre, di fronte al dettato normativo dell'art. 30 del T.U. Edilizia che qualifica il reato di lottizzazione abusiva con esclusivo riferimento ai terreni, apparirebbe forzata l'interpretazione volta a considerare rilevante anche il mero mutamento della destinazione d'uso di un immobile già esistente; ma, anche secondo tali isolate pronunce, per configurarsi una qualsiasi ipotesi di lottizzazione abusiva, occorrerebbe che la riferita modificazione d'uso si ponga in diretto contrasto con gli strumenti urbanistici; in altri termini potrebbe essere considerata rilevante una modifica di destinazione d'uso di un immobile solamente se detta modifica d'uso non risulti inclusa tra quelle ammesse nella zona urbanistica; nel caso di specie non potrebbe evidentemente sussistere l'ipotesi della "lottizzazione abusiva" proprio perché l'area ove è ubicato l'edificio ha destinazione B.1.1, nella quale la destinazione residenziale è la primaria; dunque, anche se si fosse verificato il contestato mutamento della destinazione d'uso da turistico-ricettiva a residenziale, non potrebbero comunque ricorrere i presupposti per l'applicazione dell'art. 30 del T.U. Edilizia, non essendovi contrasto con lo strumento urbanistico vigente; contrasto che sarebbe univocamente reputato dalla giurisprudenza requisito necessario ai fini della configurazione dell'ipotesi di lottizzazione abusiva; come correttamente avrebbe rilevato la Corte di Cassazione Terza Sezione Penale, proprio rispetto al caso di cui si tratta, con la sentenza 3/11/2009 n. 42178, che ha annullato senza rinvio l'ordinanza del Tribunale di Massa di conferma del sequestro delle unità abitative del Doria (disponendo altresì l'immediata restituzione degli immobili ai legittimi proprietari, anche in applicazione dei principi stabiliti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo), "l'uso residenziale, anziché alberghiero degli immobili non comporta alcun aggravamento del carico urbanistico sulle infrastrutture preesistenti, considerando che l'uso degli immobili è quello limitato tipico delle seconde case, utilizzate per le sole vacanze"; quanto rilevato dalla Cassazione varrebbe evidentemente anche per l'immobile di proprietà della società ricorrente che utilizza, in persona del suo amministratore, l'unità de qua per i periodi di ferie in estate; d'altro canto (a dimostrazione dell'insussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 30 del D.P.R. 380/2001) il provvedimento impugnato ribadirebbe nella parte dispositiva i provvedimenti inibitori già assunti ed il divieto di utilizzo, per il che il detto provvedimento si tradurrebbe in una illegittima duplicazione e conferma di atti efficaci e perseguirebbe l'obiettivo certamente sviato di acquisire un bene di rilevante valore patrimoniale; in sostanza, il provvedimento assunto violerebbe (con motivazione illogica) criteri di proporzionalità ed individuerebbe un dato di"cattiva fede" a mere iniziative di tutela poste in essere dalla società (che sta ottemperando all'ordine di non utilizzo); sarebbe stato violato, inoltre, l'art 2 della legge n. 241/1990, con la conclusione del procedimento intervenuta a distanza di oltre 18 mesi dal suo avvio (21 agosto 2009), in violazione di criteri di legalità e buon andamento ed a nulla rilevando istanze di proroga presentate da soggetti terzi.

Con determinazione dirigenziale n. 2265 del 9 giugno 2011, il Comune di Massa prendeva atto del decorso del termine di 90 giorni assegnato in sede di precedente determinazione n. 860 del 28 febbraio 2011 e disponeva ex art. 30, ottavo comma, del D.P.R. n. 380/2001 che “l’unità immobiliare di proprietà della Soc. San Paolo s.r.l., con sede in Sumirago, Via Sessa, censita al N.C.E.U. al Fg. 161, mappale 391 sub 51, composta da n. 7,5 vani del valore catastale di € 1.394,43, sita al piano 4 dell’immobile, denominato RTA Doria, in Via Lungomare del Levante, di cui si allega, quale parte integrante, planimetria e visura catastale, è stata acquisita al patrimonio disponibile del Comune”,con contestuale trascrizione del provvedimento alla Conservatoria RR.II.

Tale provvedimento veniva impugnato con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 30 settembre 2011, con cui, oltre all’illegittimità derivata dall’illegittimità dell’atto presupposto, costituito dalla determinazione n. 860/2011, venivano dedotti i seguenti motivi di doglianza a sostegno del gravame:

1) “Violazione art. 7 legge n. 241/1990 – eccesso di potere”, in quanto sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento;

2) “Eccesso di potere per difetto di motivazione ed omessa verifica – aggiornamento in relazione a giudicato penale; violazione di principi di legalità e buon andamento ex art. 1 legge n. 241/1990”, in quanto sarebbe stata automaticamente disposta l’acquisizione ai fini della trascrizione, senza tener conto sia di un contenzioso aperto sul punto che in forza di elementi di novità, noti all’amministrazione, connessi alle verifiche penali della vicenda medio tempore intervenute (decisione in sede penale del Tribunale di Monza – sentenza n. 261 del 17 maggio 2011, che ha escluso una lottizzazione abusiva per il complesso Doria; nello stesso senso indicazioni già rese dalla Cassazione proprio sul sequestro interessante altra unità immobiliare del complesso Doria).

Infine, con determinazione del Dirigente Responsabile del Comune di Massa n. 481 del 31 gennaio 2012, veniva ordinato alla odierna ricorrente il rilascio entro 10 giorni dell’immobile di cui la stessa è proprietaria nel complesso “RTA Doria”.

Tale provvedimento, che si fonda esclusivamente sulle precedenti determinazioni impugnate con il ricorso introduttivo del presente giudizio e con il primo ricorso per motivi aggiunti, veniva impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui, oltre all’illegittimità derivata dall’illegittimità degli atti presupposti, costituiti dalle determinazioni n. 860/2011 e n. 2265/2011, venivano dedotti i seguenti motivi di doglianza a sostegno del gravame:

1) “Violazione e falsa applicazione art. 7 legge n. 241/1990; eccesso di potere per motivazione insufficiente; sviamento”, in quanto sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento;

2) “Violazione e falsa applicazione art. 30 D.P.R. 380/2001; eccesso di potere per sviamento; illogicità, contraddittorietà; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, erronea rappresentazione della situazione, difetto di motivazione, carenza di istruttoria; violazione e falsa applicazione artt. 7 e 21 quater L. 241/1990 per motivazione carente e insufficiente in ordine ai caratteri della pretesa lottizzazione abusiva; violazione dei principi di legalità, buon andamento e proporzionalità dell’azione amministrativa anche in pendenza di contenzioso inerente gli atti di acquisizione; violazione e falsa applicazione art. 474, c. 1, c.p.c.; perplessità”, in quanto non potrebbe il Comune portare alle sue estreme conseguenze una procedura avviata su una ipotesi di lottizzazione abusiva che il giudice penale ha escluso perché insussistente e che il Comune stesso ha archiviato; se è in via di regolarizzazione (sulla base di una istanza preliminare di altri proprietari) non potrebbe essere lottizzazione abusiva e l’acquisizione andrebbe revocata.

Si è costituito in giudizio il Comune di Massa.

2. Come emerge dalla narrativa che precede, la misura repressiva oggetto del presente giudizio si fonda sull’accertamento di una complessiva operazione che ha determinato la mancata attivazione di un’unitaria attività alberghiera nella struttura ricettiva denominata “Doria”, assentita dal Comune come R.T.A.: i proprietari delle singole unità immobiliari si sono infatti limitati a costituire una società, la Doria s.r.l. – il cui oggetto, dichiarato negli atti notarili, è: “la gestione di alberghi, immobili ad uso residenziale e turistico, strutture ricettive per il turismo, ristoranti, pizzerie, bar, pubblici esercizi in genere” – che invero, come accertato dal Comune ed evidenziato negli atti dei procedimenti sanzionatori che hanno preceduto quello per cui è causa, non ha mai svolto alcuna attività di gestione unitaria della struttura ricettiva e che è in stato di liquidazione dal 27 ottobre 2007.

Pertanto, il Comune, considerata la vicenda da un punto di vista complessivo, ha ritenuto che le attività di carattere edilizio e negoziale poste in essere dai soggetti a vario titolo coinvolti – individuati nei molteplici provvedimenti adottati – unitariamente considerate abbiano comportato la trasformazione dell’immobile in un organismo completamente diverso da quello assentito.

Conseguentemente, il Comune ha emesso vari provvedimenti sanzionatori, ripercorsi nell’esposizione in fatto, tesi al ripristino della destinazione del complesso immobiliare a residenza turistico ricettiva.

Da ultimo, a conclusione della complessa attività procedimentale tesa alla riconduzione dell'immobile in questione a quella che si è ritenuto fosse l'unica legittima destinazione, l’amministrazione ha avviato un procedimento teso a verificare se, nel caso di specie, possa ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva come elaborata in sede giurisprudenziale. Nel corso del procedimento così avviato, peraltro, tenuto conto del fatto che sia il rappresentante della Doria s.r.l. in liquidazione che la quasi totalità dei proprietari delle singole unità abitative avevano intrapreso un iter amministrativo finalizzato al conseguimento del titolo abilitativo necessario per esercitare legittimamente e unitariamente l'attività di RTA, e preso atto del comportamento tenuto dall'odierna ricorrente - che, di fatto, si è ritenuto non consentisse l'ottemperanza ai succitati provvedimenti sanzionatori e, anzi, ponesse formalmente precise condizioni in palese contrasto con la destinazione dell'immobile e con la normativa vigente in materia di RTA – è stata contestata alla S. Paolo s.r.l. l'avvenuta lottizzazione abusiva, ritenendosi che il comportamento della suindicata società fosse atto a snaturare la programmazione dell’uso del territorio stesso e le prescrizioni imposte dalle concessioni edilizie tra cui la destinazione specifica che vincola il titolare ed i suoi aventi causa.

Ciò premesso, occorre innanzitutto riaffermare alcuni principi fondamentali, già espressi in più occasioni da questo Tribunale, relativi alle strutture turistico-ricettive in generale e alla RTA Doria in particolare, che non confliggono con le statuizioni finali contenute nella sentenza del TAR Toscana n. 1567 del 28 ottobre 2009 resa sul ricorso R.G. n. 1360/08 (richiamata nella esposizione in fatto e su cui pende appello) e che vengono qui di seguito riportati:

- la destinazione a residenza turistico alberghiera di un immobile “si caratterizza con l’apertura del bene al pubblico, ovvero si esprime attraverso atti di offerta al pubblico dei servizi ad esso inerenti e la gestione unitaria dell’immobile, come precisa l’art. 27 della L.R. n. 42 del 23/3/2000 (Cons. Stato, IV, 22/11/1989 n. 824; TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 20/4/2007 n. 426; TAR Liguria, 21/2/1987 n. 86)” (TAR Toscana, III, 29 gennaio 2009, n. 119);

- “La caratteristica peculiare di tale tipologia di fabbricato è costituita dall’essere finalizzata all’accoglienza di soggetti terzi rispetto ai proprietari ed ai gestori”, e “il frazionamento della proprietà in varie abitazioni, unitamente all’accampionamento nella categoria catastale A/2 (indicante abitazione di tipo civile) anziché D/2 (propria di alberghi e pensioni), è sintomatico del venir meno della necessaria unicità della struttura sotto il profilo gestionale e della sua naturale destinazione all’accoglienza di terzi, e connota l’esistenza di più unità immobiliari residenziali distinte, anziché di un’unica struttura ricettiva alberghiera (Cons. Stato, V, 21/5/1999, n.592)” (TAR Toscana, III, 29 gennaio 2009, n. 119);

- “Non depone in senso contrario la clausola dei contratti di compravendita, (… omissis …), che impegna l’acquirente ad adibire l’immobile allo svolgimento di attività turistiche (… omissis …), in quanto, mentre l’indivisibilità del bene ne costituisce caratteristica intrinseca opponibile a tutti, una volta che l’immobile sia frazionato in molteplici unità abitative il conferimento delle stesse ad una gestione unitaria sarebbe soltanto oggetto di un incoercibile impegno contrattuale di ciascun acquirente (TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 20/4/2007, n.426). Infatti la destinazione turistico alberghiera, quale definita dall’art.27 della L.R. n. 42/2000, viene meno qualora il godimento degli alloggi o dei sevizi provenga dalla titolarità delle unità abitative o delle quote nelle quali è stato frazionato l’immobile (TAR Emilia Romagna, Bologna, I, 11/9/2008, n.3974)” (TAR Toscana, III, 29 gennaio 2009, n. 119);

- “risulta vano il tentativo (… omissis …) di individuare nel richiamo operato dalla concessione edilizia n. 9806071 del 13 novembre 1998 al contenuto dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto in data 2 febbraio 1998 il titolo abilitativo per un intervento di frazionamento.

Infatti, in tale atto unilaterale d’obbligo il titolare si impegnava, come si è visto, a realizzare un “Albergo Residenziale”, organizzando e mantenendo l’esercizio aziendale e garantendo la destinazione, nonché ad avviare l’esercizio dell’attività alberghiera astenendosi “per sé, successori o aventi causa, dal mutare la destinazione d’uso, per come concessa, dell’immobile in questione” e assicurando “l’unitarietà della gestione dell’intero complesso aziendale” anche nel caso di frazionamento del titolo di proprietà.

Risulta, pertanto, evidente che il frazionamento del titolo di proprietà viene contemplato come mera eventualità – condizionato, in ogni caso, come è ovvio, alla verifica della sua concreta fattibilità, alla luce della normativa vigente – e che non è ipotizzabile un legittimo frazionamento disgiunto dalla apertura del bene al pubblico e dalla unitarietà della gestione dell’intero complesso aziendale indispensabili perché venga garantita la destinazione d’uso ad Albergo Residenziale.

Pertanto, considerato che l’Albergo Residenziale non è mai stato attivato nel complesso immobiliare de quo, l’intervenuto frazionamento non può ritenersi in alcun modo compatibile con la destinazione impressa all’edificio.

A ciò si aggiunga che – (… omissis …) – il frazionamento delle singole unità abitative deve ritenersi ricompreso nella categoria della ristrutturazione edilizia, con la conseguenza che sarebbe stato comunque necessario un idoneo titolo abilitativo che, nella specie, non è mai stato rilasciato.

Né potrebbe allo stato essere rilasciato, ostandovi l’art. 7 delle N.T.A. della variante al P.R.G. finalizzata al recupero delle strutture turistico ricettive, approvata con deliberazione del Consiglio Comunale n. 63 del 6 dicembre 2006.

Tale disposizione – (… omissis …) – non impedisce il trasferimento per quota di proprietà indivisa, ma vieta, come si è visto, per le residenze turistico alberghiere – facendo puntuale applicazione dei contenuti propri della destinazione a residenza turistico alberghiera, indicati nell’art. 27 della L.R. n. 42/2000 (gestione unitaria della struttura, e apertura al pubblico della stessa), così come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, alla quale il Collegio aderisce pienamente, (… omissis …) - il frazionamento della proprietà in molteplici unità abitative e impone la categoria catastale D2, ponendo così un preciso vincolo urbanistico-edilizio teso a garantire la conservazione dei requisiti essenziali della R.T.A. sopra evidenziati, mirando ad evitare che il conferimento dei singoli beni alla gestione unitaria alberghiera sia rimesso all’arbitrio dei rispettivi acquirenti.

Né può fondatamente replicarsi che il citato art. 7 sarebbe una normativa sopravvenuta ai titoli edilizi del 1994 e del 1998 nonché al contestato accatastamento ed alla alienazione delle unità abitative a (… omissis …) avvenuta nel 1999, accatastamento e alienazione che, secondo la tesi amministrativa, avrebbero comportato l’abusivo frazionamento della R.T.A..

L’obiezione non coglie nel segno in quanto la specifica destinazione è stata impressa all’immobile proprio con i titoli edilizi invocati dai ricorrenti, e un frazionamento della R.T.A. disgiunto, giova ripetersi, da una gestione unitaria della struttura e da un’offerta al pubblico dell’immobile, risulta incompatibile con la destinazione impressa all’edificio e si traduce in un abusivo mutamento di destinazione d’uso conseguente ad una trasformazione dell’immobile in un organismo completamente diverso da quello assentito.

Su tali presupposti non si può, pertanto, utilmente invocare l’inapplicabilità di una norma sopravvenuta” (TAR Toscana, III, 26 novembre 2010, n. 6635);

- “la specifica destinazione [a RTA] è stata impressa (… omissis …) [al complesso Doria] con le concessioni edilizie; pertanto, ogni diversa destinazione comporta un abuso sanzionabile dall’Amministrazione, (… omissis …).

Né possono trarsi argomenti favorevoli dalla circostanza che l’impegno assunto dall’originaria concessionaria e dante causa della ricorrente, la società Fedo s.r.l., a mantenere la destinazione turistico ricettiva per dieci anni, sarebbe scaduto il 2 febbraio 2008.

Infatti, i ricorrenti non possono pretendere in alcun modo di giovarsi della scadenza del suindicato termine decennale, dovendosi ritenere – (… omissis …) – che lo stesso non abbia mai iniziato a decorrere a causa della mancata attivazione ab origine della gestione turistico ricettiva unitaria della R.T.A. Doria” (TAR Toscana, III, 26 novembre 2010, n. 6635);

- “La destinazione di zona dell’area su cui insiste (… omissis …) [il complesso Doria] (“residenziale satura”) confligge insanabilmente con l’abusivo mutamento di destinazione d’uso della R.T.A., imponendo all’Amministrazione l’adozione della sanzione ripristinatoria” (TAR Toscana, III, 26 novembre 2010, n. 6635).

Alla luce di tali approdi giurisprudenziali, dai quali il Collegio non ha motivo di discostarsi, e della ricostruzione in fatto della vicenda per cui è causa, deve ritenersi:

- che all’autorizzazione ad abitare n. 9/2001 non possa che essere attribuito il significato di autorizzazione ad abitare la struttura nel suo complesso, quale “fabbricato destinato a residenza turistico alberghiera-residence” rispetto al quale l’elencazione delle 33 unità immobiliari si riferisce a parti comunque inscindibili unitariamente destinate allo svolgimento dell’attività ricettiva;

- che il complesso Doria sia stato oggetto di una complessa operazione comprendente attività di carattere edilizio e negoziale che, in una visione complessiva della vicenda, ha comportato la trasformazione dell’immobile in un organismo completamente diverso da quello assentito con conseguente abusivo mutamento di destinazione d’uso, in contrasto con le prescrizioni impresse dai titoli edilizi;

- che da ciò discenda l’inconferenza dei profili di doglianza che muovono dal presupposto che il mero cambiamento d’uso della singola unità immobiliare senza opere, quale quello del caso che ci occupa, sarebbe effettuabile senza titolo e quindi non sarebbe sanzionabile;

- che tale abuso, come, più in dettaglio, emerge dalla ricostruzione in fatto, non sia, altresì, conforme alla destinazione alberghiera impressa dal Piano degli alberghi, destinazione che aveva consentito di avvalersi di previsioni derogatorie di particolare favore (aumento del volume del 20%);

- che tale situazione di abuso si ponga in contrasto anche con la destinazione impressa all’area in discorso con la variante al P.R.G. per la zona di Ronchi-Poveromo, all'interno della quale è ricompresa l'area di cui trattasi, definitivamente approvata con deliberazione della G.R.T. n. 270 del 18 aprile 2006, destinazione che, come si evince dalla cartografia allegata alla variante, è "Residenziale satura B1.1", e, nella parte in cui esiste il fabbricato, "Zona F1.2 di rispetto stradale"; e, secondo quanto previsto dall'art. 24 delle NTA di detta variante, le zone B1.1 Residenziali sature “coincidono con parti edificate, definitivamente sature" nelle quali sono fatte salve le destinazioni d'uso esistenti; ciò comporta, quindi, di fatto, all’attualità, una scelta pianificatoria di mantenimento dell’esistente, scelta confermata dal fatto che sono ammessi interventi anche di ristrutturazione e di sostituzione edilizia con l’assoluto limite di escludere il frazionamento delle unità immobiliari esistenti;

- che l’abusivo mutamento di destinazione d’uso conseguente ad una trasformazione dell’immobile in un organismo completamente diverso da quello assentito, quale quello di cui si controverte, abbia evidenti riflessi anche sul carico urbanistico della zona, in quanto, un conto è l’uso del territorio connesso all’utilizzazione stagionale di impianti ricettivi, altro è quello derivante dalla presenza sulla stessa area di una popolazione stanziale che ha necessità di utilizzare i servizi pubblici durante tutto l’anno.

Ciò premesso, va evidenziato che, sulla scorta dell’evoluzione giurisprudenziale - condivisa dal Collegio - affermatasi al fine di punire comportamenti difficilmente riconducibili entro i rigidi schemi di una stretta interpretazione letterale della normativa ma comunque elusivi della ratio della stessa, può ritenersi integrata la fattispecie della lottizzazione abusiva materiale, di cui all’art. 30, primo comma, del D.P.R. n. 380/2001, anche nei seguenti casi:

- in relazione ad un complesso immobiliare già edificato, mediante il cambiamento di destinazione d’uso senza opere edilizie (cfr., Cass. Pen., III, 11 gennaio 2007, n. 359; id., 24 febbraio 2006, n. 6990; id., 15 febbraio 2007, n. 6369); in particolare, in caso di “ modifica di destinazione d'uso di un complesso alberghiero, realizzata attraverso la vendita di singole unità immobiliari a privati, allorchè (… omissis …) non sussiste una organizzazione imprenditoriale preposta alla gestione dei servizi comuni ed alla concessione in locazione dei singoli appartamenti compravenduti secondo le regole comuni del contratto di albergo, atteso che in tale ipotesi le singole unità perdono la loro originaria destinazione d'uso alberghiera per assumere quella residenziale” e “allorquando il frazionamento anzidetto si ponga in contrasto con specifiche previsioni dello strumento urbanistico generale” (Cass. Pen., III, 13 giugno 2008, n. 24096);

- nel caso in cui non si tratti di lottizzazione di terreni, in quanto il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia” dei terreni deve essere interpretato in maniera “funzionale alla ratio della norma”, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione, ovvero il Comune, al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio ed uno sviluppo degli insediamenti abitativi compatibile con le esigenze di finanza pubblica (cfr., TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 9 ottobre 2009, n. 9860; id., 21 novembre 2008, n. 10541; TAR Puglia, Bari, 24 aprile 2008, n. 1017; Cons. di Stato, IV, 11 gennaio 2006, n. 6060);

- nel caso in cui lo strumento urbanistico generale consenta una utilizzabilità anche residenziale, in quanto tale circostanza non esclude di per sé che possa configurarsi una lottizzazione abusiva quando il complesso alberghiero sia stato edificato alla stregua di previsioni derogatorie non estensibili ad immobili residenziali (cfr., Cass. Pen., III, 13 giugno 2008, n. 24096, citata), come è avvenuto nel caso di specie, in cui, come si è visto, l’immobile de quo ha goduto di un ampliamento del 20% della volumetria in applicazione dell’art. 32 bis delle N.T.A. del Piano Regolatore del 1980 in considerazione della sua destinazione alberghiera.

Resta fermo, poi, che la lottizzazione abusiva di cui all’art. 30 del D.P.R. n. 380/2001, prescinde dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, fondandosi piuttosto sul dato oggettivo dell’intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fermo restando, altresì, che la tutela dei terzi acquirenti in buona fede, estranei all’illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell’alienante (cfr., TAR Campania, II, 9 settembre 2011, n. 4357; id., 15 marzo 2010, n. 1452; TAR Lombardia, II, 27 aprile 2011, n. 1067).

Facendo applicazione dei suindicati principi nel caso in esame, deve ritenersi che l’utilizzo del complesso Doria, in palese contrasto con le previsioni urbanistico-edilizie e con le prescrizioni impresse dai titoli edilizi, determini una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio e delle sue capacità funzionali assolutamente non compatibile ed integri, quindi, una ipotesi di lottizzazione abusiva materiale ex art. 30, primo comma, D.P.R. n. 380/2001.

Né ostano a siffatta configurazione la sentenza della Corte di Cassazione, Terza Sezione Penale, n. 42178 del 3 novembre 2009 – che, in relazione al complesso Doria, ma con riferimento ad unità immobiliari diverse da quella per cui è causa, ha annullato senza rinvio l’ordinanza del Tribunale di Massa di conferma del sequestro delle unità abitative del Doria, statuendo che “l’uso residenziale, anziché alberghiero degli immobili non comporta alcun aggravamento del carico urbanistico sulle infrastrutture preesistenti, considerando che l’uso degli immobili è quello limitato tipico delle seconde case, utilizzate per le sole vacanze” – e la sentenza del Tribunale di Massa n. 261 del 31 maggio 2011 – che ha escluso una lottizzazione abusiva per il complesso Doria sul presupposto che la zona ove insiste tale complesso ha sempre avuto una destinazione urbanistica residenziale e non turistico-ricettiva – invocate dalla ricorrente.

Infatti, a tacer d’altro, spetta comunque al giudice amministrativo, in libero convincimento e pienezza di cognizione, dare qualificazione giuridica ai fatti accertati in sede penale, potendo, conseguentemente, pervenire anche a soluzione diversa da quella cui è pervenuto il giudice penale (cfr., Cons. di Stato, VI, 10 dicembre 2010, n. 8705), e ciò ai soli effetti, nel caso di specie, della sussistenza dell’illegittimità della lottizzazione.

Peraltro, acclarato che l’unica destinazione legittima del complesso Doria è quella di RTA, conformemente alla disciplina urbanistica dell’area e ai titoli edilizi rilasciati sull’immobile, non si può contestare solo alla ricorrente, e agli altri soggetti che non hanno sottoscritto l’istanza di regolarizzazione e di attivazione della RTA, la lottizzazione abusiva, escludendola, invece, nei confronti degli altri che, nel corso del procedimento, avrebbero fattivamente dimostrato di voler ricondurre alla legittima destinazione l’immobile restituendolo all’uso alberghiero.

Non si può cioè, facendo leva sull’impossibilità per il Comune di autorizzare l’esercizio della struttura ricettiva solo in una parte dell’immobile, stante il carattere unitario della struttura e della necessaria unitarietà della gestione, ritenere che ricorra la lottizzazione abusiva solo nei confronti di determinati soggetti e non di altri, ugualmente proprietari delle unità immobiliari del complesso, versanti nella medesima condizione di abuso, sull’assunto che i primi con il loro comportamento avrebbero inficiato inesorabilmente il percorso teso alla regolarizzazione della struttura.

Si frappone, infatti, a siffatta qualificazione la circostanza che la rilevata lottizzazione abusiva materiale è la risultante di una condotta riferibile a tutti i soggetti che hanno partecipato ad un’operazione unitaria diretta a condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale, ponendo in essere un’attività di carattere edilizio e negoziale che, valutata nel suo complesso, risulta idonea a determinare una illegittima trasformazione urbanistico-edilizia del territorio.

Ciò che qualifica la lottizzazione abusiva materiale non è, cioè, l’abuso singolo, ma la trasformazione complessiva derivante dall’insieme degli abusi, nelle loro reciproche interazioni; depone in tal senso il fatto che l’art. 30, primo comma, D.P.R. n. 380/2001 sanziona la trasformazione, e non il singolo intervento edilizio, differenziandosi dagli artt. 31 e ss. che riguardano invece la singola opera abusiva (cfr., TAR Puglia, III, 24 aprile 2008, n. 1017).

Ne consegue – così come dedotto dalla ricorrente - che dal punto di vista urbanistico ed edilizio una lottizzazione o è abusiva o non è abusiva, esiste o non esiste, non può invece essere considerata abusiva solo per alcuni e non abusiva per altri.

Non può, pertanto, configurarsi una lottizzazione abusiva relativa ad un intero complesso immobiliare, come nel caso di specie, che interessi un solo proprietario e non gli altri.

3. Il ricorso introduttivo del presente giudizio risulta, pertanto, fondato, sotto il profilo esaminato, e va, conseguentemente, accolto, con assorbimento degli ulteriori profili di doglianza; per l’effetto, va annullata, in parte qua, la determinazione n. 860/2011 con lo stesso impugnata.

4. Vanno, conseguentemente, accolti anche il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti, per illegittimità derivata dall’illegittimità della determinazione n. 860/2001 che costituisce atto presupposto dei provvedimenti con gli stessi impugnati, i quali, per l’effetto, vanno annullati.

5. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, tenuto conto della peculiarità della fattispecie dedotta, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti con gli stessi impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)