TAR Lombardia (BS) Sez.II n.1467 del 24 agosto 2012
Urbanistica.Contributo di costruzione

Mentre il contributo per gli oneri di urbanizzazione ha funzione recuperatoria delle spese sostenute dalla collettività comunale in relazione alla trasformazione del territorio assentita al singolo, il contributo per costo di costruzione, che è rapportato alle caratteristiche ed alla tipologia delle costruzioni e non è alternativo ad altro valore di genere diverso, afferisce alla mera attività costruttiva in sé valutata: l’obbligazione contributiva per costo di costruzione, dunque, è a-causale ed appare soffermarsi sulla produzione di ricchezza connessa all’utilizzazione edificatoria del territorio ed alle potenzialità economiche che ne derivano e, pertanto, ha natura essenzialmente paratributaria

N. 01467/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01127/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1127 del 2004, proposto da:
Fondazione Maddalena di Canossa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Massa, Marco Barilati e Caterina Braga, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Brescia, Via Tosio n. 11;

contro

Comune di Bergamo, rappresentato e difeso dall’avv.to Vito Gritti, con domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;

per l'accertamento

DELLA NON DEBENZA DEL CONTRIBUTO DI CONCESSIONE VERSATO AL MOMENTO DEL RILASCIO DELLA CONCESSIONE EDILIZIA 4/7/2002 N. 4975, RECANTE L’APPROVAZIONE DEL PROGETTO DI RISTRUTTURAZIONE DI UN FABBRICATO ADIBITO AD ATTIVITA’ SCOLASTICA.

e per la condanna

ALLA RESTITUZIONE DELLE SOMME INDEBITAMENTE PERCEPITE PARI A 88.560,68 €, OLTRE A INTERESSI LEGALI E RIVALUTAZIONE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bergamo;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2012 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fondazione ricorrente è affittuaria di una porzione del complesso immobiliare di Via S. Lucia n. 14, di proprietà degli Istituti Educativi di Bergamo e già adibita ad orfanatrofio. In base al contratto di locazione la struttura è dedicata all’accoglienza, educazione ed istruzione dei bisognosi, con un vincolo di destinazione scolastico, formativo educativo, ricreativo e sportivo.

Riferisce di aver presentato una DIA e un’istanza di concessione edilizia per la realizzazione di opere interne, al fine di adibire l’immobile ad istituto scolastico. Con nota 4/4/2002 il dirigente comunale qualificava l’intervento come “ristrutturazione edificio con cambio di destinazione ad uso scolastico” e l’assoggettava al pagamento degli oneri concessori nella misura di 88.560,68 € (39.280,38 € per oneri di urbanizzazione + 49.280,30 € per costo di costruzione).

Dopo aver provveduto al pagamento unicamente per poter iniziare i lavori, con istanza del 24/4/2004 la Fondazione chiedeva la restituzione delle somme versate, ma con nota 5/5/2004 il dirigente del settore edilizia privata ribadiva la propria posizione escludendo la configurabilità delle fattispecie di esenzione di cui all’art. 9 comma 1 lett. b) e f) della L. 10/77 (oggi art. 17 comma 3 del D.P.R. 380/2001).

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la Fondazione chiede l’accertamento della non debenza del contributo, deducendo quale motivo di diritto la violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L. 28/1/1977 n. 10 (oggi art. 17 comma 3 del D.P.R. 380/2001) anche in relazione all’art. 3, nonché l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e carente istruttoria in quanto:

a) la trasformazione di un orfanatrofio in scuola dell’obbligo non determina un mutamento di destinazione d’uso rilevante ai fini urbanistici edilizi, dato che si tratta di servizi assimilabili riconducibili all’interno della stessa categoria funzionale;

b) le opere realizzate non determinano uno stravolgimento dell’organismo edilizio esistente, bensì il consolidamento, ripristino e rinnovo di alcuni elementi costitutivi (pavimenti e solai) e l’inserimento di accessori (ascensore, servo scala, servizi igienici, etc.); l’intervento è ascrivibile alla categoria del restauro e risanamento conservativo, non soggetto al pagamento di contributi;

c) in via subordinata si applica l’art. 9 della L. 10/77 ed in particolare la lett. b) – afferente alle sole ristrutturazioni edilizie (restauro e risanamento conservativo sono sempre esenti) senza che siano esclusi i fabbricati non residenziali – ovvero la lett. f) poiché le opere sono di interesse pubblico (per ammissione comunale) e tuttavia non viene riconosciuto il requisito soggettivo (malgrado non sia necessaria la personalità giuridica pubblica dato che l’elemento fondamentale è rappresentato dalle finalità di interesse collettivo);

d) le scuole dell’obbligo sono opere di urbanizzazione che per definizione non determinano un incremento del peso insediativo ma concorrono alla dotazione dei servizi della zona.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale rilevando in punto di fatto che:

• la modifica della destinazione non è stata considerata nella quantificazione del contributo di concessione, trattandosi di mutamento d’uso all’interno della stessa categoria funzionale;

• l’intervento integra una ristrutturazione, poiché si assiste al completo rifacimento del tessuto edilizio preesistente;

• l’art. 16 del D.P.R. 380/2001 stabilisce l’assoggettamento al contributo di concessione di tutti gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, e qualunque opera che comporti un aggravio urbanistico è assoggettata al versamento del contributo;

• l’art. 17 comma 3 lett. c) del D.P.R. 380/2001 esige la qualità di Ente istituzionalmente competente e la Fondazione non è concessionaria per la realizzazione di un’opera pubblica ma mera affittuaria nell’ambito di un rapporto locatizio;

• per le opere di urbanizzazione l’art. 16 comma 2 postula l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune.

Alla pubblica udienza del 18/7/2012 il gravame è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente lamenta l’erronea determinazione del contributo di urbanizzazione da parte dell’amministrazione in sede di rilascio del titolo abilitativo.

1. Nell’ambito di un tipico giudizio di accertamento, ritiene il Collegio opportuno esaminare, in via preliminare, i profili esposti in via subordinata.

1.1 Non è anzitutto pertinente il richiamo alla lett. b) dell’art. 9 della L. 10/77, dato che la disposizione fa chiaramente riferimento a fattispecie in cui il concessionario (qualità che non si rinviene presso la ricorrente) si impegna “mediante convenzione o atto d'obbligo unilaterale a praticare prezzi di vendita e canoni di locazione degli alloggi concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione”. Non è stata formalizzata con il Comune di Bergamo alcuna intesa che contempli i contenuti descritti, né siamo in presenza di un soggetto che costruisce alloggi allo scopo di cederli a terzi, in proprietà o in locazione.

1.2 Non è neppure suscettibile di applicazione la lett. f), che prevede l’esenzione dal pagamento del contributo “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici” (la norma è stata riprodotta all’art. 17 comma 3 lett. c) del D.P.R. 380/2001).

In punto di fatto parte ricorrente ammette che, fino al 23/12/2003, gli Istituti Educativi di Bergamo rivestivano la forma giuridica delle IPAB, e di seguito sono stati trasformati in Fondazione privata con decreto regionale pubblicato sul BURL 12/1/2004.

Secondo la giurisprudenza è indubbio che la disposizione invocata (art. 9 L. 10/77) deve ritenersi di stretta interpretazione, in quanto introduce talune ipotesi di deroga alla previsione generale la quale assoggetta a contributo tutte le opere che comportino trasformazione del territorio (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 11/6/2010 n. 2420). Lo speciale regime di gratuità di cui alla lett. f) richiede peraltro il concorso di due requisiti, il primo dei quali di carattere soggettivo che si risolve nell'esecuzione delle opere da parte degli Enti istituzionalmente competenti: in effetti, come precisato dal T.A.R. Veneto, sez. II – 16/6/2011 n. 1047, secondo l’indirizzo più rigoroso l'opera, per conseguire il beneficio, deve essere necessariamente realizzata da un Ente pubblico, non spettando lo stesso per le opere eseguite da soggetti privati, quale che sia la rilevanza sociale dell'attività esercitata nella o con l'opera edilizia alla quale la concessione si riferisce (Consiglio di Stato, sez. V – 15/12/2005 n. 7140; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 17/9/2009 n. 4672); in ogni caso ammettendo l’iniziativa di un privato, questo deve agire per conto di un Ente pubblico, come nell’istituto della concessione di opera pubblica o in altre analoghe figure organizzatorie ove l’intervento è realizzato da soggetti non animati dallo scopo di lucro o che accompagnano tale obiettivo con un legame istituzionale con l’azione dell’amministrazione per la cura degli interessi della collettività (Consiglio di Stato, sez. IV – 10/5/2005 n. 2226). La Fondazione ricorrente è priva della qualità di Ente istituzionalmente competente, poiché è legata agli Istituti scolastici (proprietari) da un semplice rapporto di locazione, ed è dunque assente il titolo concessorio.

1.3 Sulla profilata natura di “opera di urbanizzazione” della scuola il Collegio richiama il proprio precedente (T.A.R. Brescia – 27/11/2008 n. 1704) ai sensi del quale “il quadro normativo … prevede, per quanto interessa il presente giudizio, un’ipotesi di esenzione totale dal contributo di costruzione (art. 17 comma 3 lett. c del DPR 380/2001) e un’ipotesi di scomputo della quota del contributo di costruzione relativa agli oneri di urbanizzazione (art. 16 comma 2 del DPR 380/2001; art. 45 della LR 12/2005). … Nell’ipotesi relativa all’esenzione totale il privato realizza un’opera espressamente qualificata di interesse pubblico nello strumento urbanistico generale o nei piani attuativi. Essendovi una tale previsione urbanistica l’utilità per l’amministrazione deriva direttamente dalla realizzazione dell’opera e pertanto l’esenzione è automatica. Non ricorre tuttavia questa fattispecie quando lo strumento urbanistico si limita ad autorizzare una destinazione d’uso implicante la realizzazione di opere astrattamente qualificabili come urbanizzazioni. L’ammissibilità di queste opere in una certa zona del territorio non equivale al riconoscimento del loro interesse pubblico ma è soltanto una regola che disciplina l’interesse economico dei privati. Il passaggio da opera di pertinenza privata a opera di urbanizzazione richiede l’inclusione tra gli standard urbanistici che definiscono la dotazione di servizi del territorio. Tale inclusione non deriva dalla semplice esistenza dell’opera ma presuppone che sulla stessa vi possa essere un controllo pubblico. In proposito le direttive regionali sul piano dei servizi (DGR n. 7/7586 del 21 dicembre 2001, parte III punto 2-e) specificano che i privati possono integrare gli standard urbanistici garantiti dall’ente pubblico purché l’attività dei privati sia regolata da un atto di asservimento o da un regolamento d'uso che assicurino lo svolgimento e il controllo delle funzioni di interesse generale”. Nel caso in esame non è rinvenibile nessuno dei suddetti presupposti, in quanto da un lato la scuola non risulta direttamente prevista nello strumento urbanistico come opera di interesse pubblico (sul punto non è stata fornita indicazione alcuna) e dall’altro la gestione di tale struttura non è oggetto di convenzionamento con il Comune ma costituisce un’iniziativa economica di esclusivo interesse privato. Neppure è possibile giovarsi delle disposizioni sullo scomputo parziale o totale degli oneri di urbanizzazione, afferenti ad opere che una volta realizzate non rimangono nella disponibilità dei privati ma vengono acquisite al patrimonio indisponibile del Comune: nel caso in esame questa circostanza non si verifica.

2. Passando all’esame della prospettazione principale parte ricorrente sostiene che la trasformazione di un orfanatrofio in scuola dell’obbligo non determina un mutamento di destinazione d’uso rilevante ai fini urbanistici edilizi, dato che si tratta di servizi assimilabili, collocati all’interno della stessa categoria funzionale; aggiunge che le opere realizzate non determinano uno stravolgimento dell’organismo edilizio esistente, bensì il consolidamento, ripristino e rinnovo di alcuni elementi costitutivi (pavimenti e solai) e l’inserimento di accessori (ascensore, servo scala, servizi igienici, etc.): l’intervento è ascrivibile nella categoria del restauro e risanamento conservativo, non soggetto al pagamento di contributi.

La tesi è parzialmente fondata.

2.1 Deve essere vagliata preliminarmente la deduzione di parte ricorrente tesa a mettere in luce l’assenza di un maggiore carico urbanistico a seguito della realizzazione della nuova struttura.

2.2 Sia nella precedente che nell’attuale normativa in effetti (articoli 3, 5, 6 della L. 10/77 e 16 del D.P.R. 380/2001) alle nuove edificazioni e agli altri interventi – comunque soggetti a titolo abilitativo – corrisponde il pagamento di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione. La natura giuridica del predetto contributo è quella di prestazione patrimoniale imposta, anche indipendentemente dall'utilità specifica del singolo concessionario, comunque tenuto a concorrere alla spesa pubblica per le infrastrutture che debbono accompagnare ogni nuovo insediamento edificatorio (Consiglio di Stato, sez. VI – 25/8/2009 n. 5059).

2.3 In particolare il contributo per oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae (cfr. per tutti T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 10/2/2011 n. 243). Il presupposto imponibile per il pagamento dei contributi di urbanizzazione va ravvisato nella domanda di una maggiore dotazione di servizi (rete viaria, fognature, ecc.) nell’area di riferimento, che sia indotta dalla destinazione d’uso concretamente impressa all’alloggio, in quanto una diversa utilizzazione rispetto a quella stabilita nell’originario titolo abilitativo può determinare una variazione quantitativa e qualitativa del carico urbanistico (Sentenza Sezione 11/6/2004 n. 646; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 2/10/2003 n. 4502; Consiglio Stato, sez. V – 25/5/1995 n. 822). In termini generali, il fondamento del contributo di urbanizzazione – da versare al momento del rilascio di una concessione edilizia – non consiste nell'atto amministrativo in sé bensì nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare sugli interessati che beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime, secondo modalità eque per la comunità. L'entità degli oneri di urbanizzazione è in buona sostanza correlata alla variazione del carico urbanistico, sicchè è ben possibile che un intervento di ristrutturazione e mutamento di destinazione d'uso possa non comportare aggravi di carico urbanistico e quindi l'obbligo della relativa corresponsione degli oneri; al contrario è altrettanto possibile che in caso di mutamento di destinazione di uso nell'ambito della stessa categoria urbanistica, faccia seguito un maggior carico urbanistico indotto dalla realizzazione di quanto assentito e correlativamente siano dovuti gli oneri concessori (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 14/11/2007 n. 11213).

2.4 Nella fattispecie non affiorano elementi utili a comprovare che il mutamento di destinazione d'uso sia stato accompagnato da un’alterazione del carico urbanistico. Al contrario la stessa amministrazione comunale afferma di aver concesso una riduzione dell’80% rispetto a quanto dovuto in applicazione della tabella C.3 allegata alla L.r. 60-61/77 (seppur motivato dalla natura di interesse generale dell’opera). In ogni caso, come sostenuto di recente (cfr. sentenza Sezione 2/3/2012 n. 355) in presenza di un insediamento già capace di rispondere a bisogni collettivi (come la struttura preesistente adibita ad orfanatrofio) l’amministrazione – per poter legittimamente esigere il contributo per gli oneri di urbanizzazione – avrebbe dovuto dare contezza degli indici o, comunque, delle condizioni da cui si evinceva il maggior carico urbanistico addebitabile al richiesto mutamento di destinazione (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 4/5/2009 n. 3604). Non avendo evidenziato la ricorrenza, nel caso concreto (mediante raffronto tra la destinazione originaria e quella attuale) del presupposto del pagamento richiesto – ossia della variazione in aumento della domanda di servizi – deve ritenersi indebitamente preteso l’importo di € 39.280,38, da restituire alla parte ricorrente.

3. Pacifica è la diversa natura degli oneri di urbanizzazione rispetto ai costi di costruzione, i quali rappresentano una compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore a seguito della nuova edificazione (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 18/10/2010 n. 1142).

3.1 Mentre il contributo per gli oneri di urbanizzazione ha funzione recuperatoria delle spese sostenute dalla collettività comunale in relazione alla trasformazione del territorio assentita al singolo, il contributo per costo di costruzione, che è rapportato alle caratteristiche ed alla tipologia delle costruzioni e non è alternativo ad altro valore di genere diverso, afferisce alla mera attività costruttiva in sé valutata: l’obbligazione contributiva per costo di costruzione, dunque, è a-causale ed appare soffermarsi sulla produzione di ricchezza connessa all’utilizzazione edificatoria del territorio ed alle potenzialità economiche che ne derivano e, pertanto, ha natura essenzialmente paratributaria (T.A.R. Campania Salerno, sez. II – 11/6/2002 n. 459). Il contributo afferente al costo di costruzione, a norma dell’art. 6 della L. 10/77, è determinato in rapporto alle caratteristiche, alle tipologie delle costruzioni e delle loro destinazioni ed ubicazioni (oggi occorre fare riferimento all’art. 16 del D.P.R. 380/2001).

3.2 Ne deriva, quindi, che nell’ipotesi di variazione di destinazione d’uso di un immobile accompagnata dalla realizzazione di opere, sussiste il presupposto per il pagamento della parte di contributo afferente al costo di costruzione, da riferire al dato oggettivo della risistemazione dell’edificio. Deve dunque essere assoggettato ad imposizione il complessivo valore aggiunto del fabbricato destinato a nuova struttura ricettiva, e la base di calcolo è stata correttamente individuata in € 49.280,30 €.

4. In conclusione il ricorso è parzialmente fondato e deve essere accolto nella parte in cui il Comune ha erroneamente preteso la quota di oneri di urbanizzazione (€ 39.280,38), che devono essere restituiti. Sulla somma vanno calcolati gli interessi i quali decorrono – trattandosi di azione di ripetizione di indebito – dalla data di proposizione della domanda giudiziale, dovendosi presumere la buona fede dell’amministrazione resistente in assenza di dimostrazione contraria, mentre non spetta la rivalutazione monetaria trattandosi di indebito oggettivo il quale genera solo l’obbligazione di restituzione degli interessi a norma dell’art. 2033 del c.c. (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 5/5/2004 n. 1620; T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 19/1/1999 n. 99; Consiglio di Stato, sez. V – 30/10/1997 n. 1207).

Le spese di giudizio possono essere compensate in virtù della soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e per l’effetto accerta il diritto della Società ricorrente alla restituzione della quota di oneri di urbanizzazione indicata in narrativa.

Accerta altresì il diritto ad ottenere gli interessi nella misura legale, con decorrenza dalla data di proposizione della domanda giudiziale e fino alla data di restituzione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/08/2012