Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 525, del 29 gennaio 2013
Ambiente in genere.Illegittimità proroga concessione di area demaniale marittima

Le normative che prevedono proroghe automatiche in tema di concessioni demaniali marittime violano l'art. 117, comma 1, della Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza. L'automatismo della proroga della concessione determina, infatti, una disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione dei principi di concorrenza, dal momento che coloro i quali in precedenza non gestivano il demanio marittimo non hanno la possibilità, alla scadenza della concessione, di prendere il posto del vecchio gestore se non nel caso in cui questi non chieda la proroga o la chieda senza un valido programma di investimenti. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00525/2013REG.PROV.COLL.

N. 05967/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5967 del 2008, proposto da:
Montanino s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fortunato Pagano, Fabio Lorenzoni e Fabio Pellicani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Comune di Santa Margherita Ligure, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Ghibellini e Ludovico Villani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Asiago, 8;

nei confronti di

American Bar Capo Nord di Pescio Guido & C. s.a.s. (Ex Tavella Giuseppe), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Elisabetta Nardone e Claudio Zadra, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Sezione I, n. 1024/2007, resa tra le parti, concernente diniego di concessione di area demaniale marittima.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 17 luglio 2012 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni, Villani e Nardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

01. La Montanino s.r.l., ricorrente in appello, esponeva di aver presentato in data 18 giugno 2002, in qualità di proprietaria del complesso “La Cervara” in Portofino, istanza di concessione di area demaniale marittima, a suo tempo rilasciata alla American Bar Capo Nord di Pescio Guido & C. s.a.s., nell’approssimarsi della scadenza della stessa.

All’esito del relativo iter veniva adottato l’atto 19 agosto 2002, prot. 36925, con il quale si disponeva che: “… l’istanza in parola non risulta procedibile in quanto, in virtù del disposto dell’art. 01, comma 2, del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, come sostituito dall’art. 10, comma 1, della l. n. 88 del 2001, le concessioni demaniali marittime in essere, alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell’art. 42, cod. nav.”. Il medesimo provvedimento, peraltro, prefigurò l’eventuale avvio di procedimento diretto al riesame della dichiarazione di improcedibilità dell’istanza di concessione e alla verifica di ragioni idonee a giustificare l’accoglimento della stessa.

A seguito di ulteriore attività istruttoria veniva adottato un nuovo provvedimento datato 31 dicembre 2002, prot. n. 57132, con il quale veniva confermato il rigetto della richiesta di concessione di area demaniale marittima presentata in data 18 giugno 2002.

02. La sentenza impugnata ha dichiarato “l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse alla decisione, non avendo parte ricorrente” (oggi ricorrente in appello) “impugnato i titoli concessori rilasciati alla odierna” s.a.s. evocata in giudizio. Nella sentenza si afferma che “l’eventuale accoglimento del gravame proposto avverso i dinieghi opposti all’istanza della ricorrente non avrebbe alcun concreto effetto utile per la Montanino, rimanendo pienamente efficaci i titoli concessori”, rilasciati alla s.a.s. American Bar Capo Nord e non impugnati.

03. Con il ricorso in trattazione la Montanino s.r.l. ha dedotto i seguenti motivi così epigrafati, specificamente rivolti contro la decisione in rito: I) Violazione degli artt. 24 e 111 della Costituzione e della normazione processuale amministrativa relativa ai modi di esercizio del potere del giudice di rilevare d’ufficio eccezioni processuali. Violazione del diritto di difesa. Violazione dei principi di uguaglianza, del giusto processo e del contraddittorio. II) Violazione dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971 e successive modificazioni e integrazioni. Contraddittorietà e illogicità manifeste. Contrasto con le risultanze processuali istruttorie. Difetto di motivazione. III) Violazione dell’art. 21 della L. n. 1034 del 1971 e successive modificazioni e integrazioni. Contraddittorietà e illogicità manifeste. Contrasto con le risultanze processuali istruttorie. Difetto di motivazione (sotto altro profilo).

La Società ha poi riproposto i motivi dedotti in primo grado, tra i quali, per quel che qui interessa, la violazione dell’art. 01 d.l. n. 400 del 1993, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 494 del 1993, come sostituito dall’art. 10 della L. n. 88 del 2001. Violazione dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale (principio di irretroattività della legge), non essendo applicabile la proroga di sei anni alle concessioni rilasciate prima della sua entrata in vigore. Incostituzionalità per vari profili.

04. Proponeva appello incidentale l’American Bar Capo Nord s.a.s. chiedendo la riforma della sentenza nella parte relativa alla disposta compensazione delle spese di giudizio.

05. Si costituiva in giudizio il Comune di Santa Margherita Ligure.

06. Il comma 2 dell’art. 01 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, nel testo introdotto dall’articolo 10, comma 1, della legge 16 marzo 2001, n. 88 (applicabile alla fattispecieratione temporis), prevedeva: “Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell’articolo 42 del codice della navigazione”.

07. Si prescinde dall’esame del primo motivo di appello, relativo alla violazione del diritto di difesa, data l’erroneità della sentenza appellata. Infatti, la Montanino s.r.l. non doveva impugnare la concessione n. 217/1999 rilasciata all’American Bar Capo Nord s.a.s., essendosi limitata a sostenere l’impossibilità di una sua proroga automatica per altri sei anni per effetto della normativa di cui si è detto e quindi la sua scadenza al 31 dicembre 2002 (termine originariamente previsto).

Quanto alla concessione n. 67/2003, successivamente rilasciata all’American Bar Capo Nord s.a.s. e depositata dal Comune agli atti del giudizio di primo grado, la stessa, oltre a potere ancora essere impugnata quando il primo giudice ha deciso, è stata effettivamente impugnata dalla Montanino s.r.l. con un nuovo ricorso.

08. I provvedimenti impugnati in primo grado (19 agosto 2002, prot. 36925 e 31 dicembre 2002, prot. n. 57132) sono stati adottati sulla base del citato comma 2 dell’art. 01 d.l. n. 400 del 1993, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 494 del 1993, come sostituito dall’art. 10 della L. n. 88 del 2001.

09. Tale norma è stata abrogata dall’art. 11, comma 1, della legge 15 dicembre 2011 n. 217 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee - Legge comunitaria 2010), il quale dispone quanto segue.

“Al fine di chiudere la procedura di infrazione n. 2008/4908 avviata ai sensi dell’articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché al fine di rispondere all’esigenza degli operatori del mercato di usufruire di un quadro normativo stabile che, conformemente ai principi comunitari, consenta lo sviluppo e l’innovazione dell’impresa turistico-balneare-ricreativa:

a) il comma 2 dell’articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, e successive modificazioni, e’ abrogato”.

10. L’instaurazione della procedura d’infrazione e la successiva abrogazione della norma sono sicuri indici del contrasto della normativa interna con la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa ai servizi nel mercato interno, 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE e, segnatamente, del comma 2 dell’art. 12 nella parte in cui esclude il rinnovo automatico della concessione; nonché con i principi del Trattato - direttamente applicabili negli ordinamenti giuridici degli Stati membri e di cui la direttiva è mera attuazione - in tema di concorrenza e di libertà di stabilimento.

Si veda al riguardo quanto affermato ripetutamente dalla Corte Costituzionale con le sentenze nn. 213/2011, 340/2010, 233/2010 e 180/2010. Secondo cui le normative che prevedono proroghe automatiche in tema di concessioni demaniali marittime violano l'art. 117, comma 1, della Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di diritto di stabilimento e di tutela della concorrenza. L'automatismo della proroga della concessione determina, infatti, una disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione dei principi di concorrenza, dal momento che coloro i quali in precedenza non gestivano il demanio marittimo non hanno la possibilità, alla scadenza della concessione, di prendere il posto del vecchio gestore se non nel caso in cui questi non chieda la proroga o la chieda senza un valido programma di investimenti.

11. Tale contrasto impone l’obbligo di disapplicazione della norma per il periodo in cui è stata in vigore e durante il quale sono stati adottati i provvedimenti impugnati in primo grado, i quali vanno di conseguenza annullati venendo meno il presupposto normativo su cui si fondavano. L’amministrazione, infatti, non poteva considerare automaticamente prorogata la concessione di cui trattasi, dovendo procedere sulla base di un procedimento di evidenza pubblica.

12. L’appello incidentale deve essere rigettato in quanto la pronuncia sulle spese è atto ampiamente discrezionale censurabile solo in presenza di evidenti profili di irragionevolezza, non ricorrenti nel caso di specie.

13. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie e respinge l’appello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Sezione I, n. 1024/2007, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.

Compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)