TAR Liguria, Sez. I, n. 1255, del 30 ottobre 2013
Ambiente in genere.Illegittimità ordine di rimozione di opere abusive asseritamente realizzate su demanio marittimo

E’ illegittimo l'ordine di sgombero di un'area che si ritiene appartenere al demanio marittimo ove non preceduto dall'effettuazione dello speciale procedimento di delimitazione previsto dall'art. 32 Cod. Nav., che assume carattere indispensabile nel caso in cui ricorra un'oggettiva incertezza, da superare mediante un formale contraddittorio sull'esatta posizione dei confini, non assumendo alcuna rilevanza in proposito il richiamo effettuato alla determinazione catastale, la quale non può essere equiparata alla determinazione ex art. 32 Cod. Nav., ed in ogni caso non è sufficiente di per sé ad attribuire natura demaniale ad un'area. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese).

N. 01255/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00776/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2012, proposto da: 
Laura Agnesi, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Acquarone, Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso Luigi Piscitelli in Genova, corso Saffi 7/2;

contro

Comune Di Imperia, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso Pietro Piciocchi in Genova, corso Torino, 30/18; Dirigente del Settore Xiii del Comune Di Imperia;

per l'annullamento

decreto 12 del 10\7\2012 recante ingiunzione di rimozione opere abusive realizzate su sedime demaniale marittimo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune Di Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2013 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il gravame introduttivo del giudizio l’odierna parte ricorrente, quale proprietaria dell’immobile interessato e titolare dell’azienda ivi operante, impugnava il provvedimento di cui in epigrafe, avente ad oggetto ordine di rimozione di opere abusive asseritamente realizzate su demanio marittimo. Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, avverso l’atto impugnato parte ricorrente muoveva le seguenti censure:

- violazione degli artt. 822 c.c. e 28 cod nav, eccesso di potere per travisamento, errore di presupposto e difetto di istruttoria, in quanto l’area non appartiene al demanio marittimo essendo sul punto insufficiente la prova fornita con le risultanze catastali;

- analoghi vizi sotto altro profilo, dovendo in caso di dubbio comunque procedere preliminarmente, rispetto all’ordine di rimozione, alla demarcazione ex art. 32 cod nav;

- violazione dell’art. 3 l. 241\1990 per difetto di motivazione, anche a fronte degli esiti negativi per la p.a. del processo penale in cui è stata reputata indimostrata la natura demaniale dell’area de qua.

L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio e, replicando punto per punto, chiedeva la declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione ed il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 345\2012 veniva accolta la domanda di misura cautelare e quindi sospesa l’esecuzione del provvedimento, nonchè fissata udienza di discussione del merito per il giorno 10\10\2013, all’esito della quale la causa passava in decisione.

Preliminarmente, appare prima facie destituita di fondamento l’eccezione dedotta dalla difesa comunale in ordine ad un presunto difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto la domanda sarebbe diretta ad ottenere l’accertamento della proprietà privata dell’area e conseguentemente apparterrebbe alla giurisdizione ordinaria.

La prospettazione proposta appare invero ardita, oltre che smentita da consolidata giurisprudenza. Oggetto del contendere è la legittimità di un ordine di rimozione di opere reputate abusive ed asseritamente realizzate su demanio marittimo; la causa petendi consiste pertanto nella legittimità di un provvedimento amministrativo, reputato lesivo della sfera giuridica del titolare dei beni in capo al quale, rispetto all’esercizio del predetto potere, sussiste un interesse legittimo oppositivo. La contestazione in merito alla natura dell’area assume all’evidenza carattere incidentale rispetto alla questione principale della legittimità o meno dell’ordine posto in essere dalla p.a..

Così rettamente ricostruito l’oggetto del contendere, assume rilievo dirimente il noto principio a mente del quale va riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo per le ipotesi in cui non venga in contestazione principale l'appartenenza dell'area; in altri termini, in tutte le ipotesi in cui la controversia risulti incentrata sul contestato esercizio del potere e/o sulla violazione delle norme che disciplinano il procedimento amministrativo e non direttamente sulla stessa situazione proprietaria ben può il giudice amministrativo conoscere in via incidentale di questioni inerenti diritti soggettivi (cfr. ora art. 8 cod proc amm; per un caso analogo cfr. ad es. Cass.civ. sez. unite n. 27181 del 28 dicembre 2007 e Tar Calabria n. 398\2010). Peraltro, nel caso de quo, oltre a mancare qualsiasi domanda di accertamento, la contestazione riguarda in via diretta lo scorretto esercizio del potere, in specie sotto i tradizionali profili della violazione di norme e di figure sintomatiche di eccesso di potere, specie per difetto di motivazione ed istruttoria sui presupposti del potere, tra cui la natura dell’area demaniale la cui contestazione avviene invero proprio in merito alla carenza degli accertamenti istruttori e della conseguente esplicazione motivazionale delle ragioni poste a sostegno del provvedimento lesivo.

Nel merito il ricorso appare prima facie fondato, alla luce delle medesime considerazioni già evidenziate in sede cautelare con conseguente applicabilità dell’art. 74 cod proc amm, sotto l’assorbente profilo del difetto di istruttoria e di motivazione in ordine ai presupposti del potere esercitato.

Infatti, se per un verso, come già riconosciuto (cfr. docc. nn. 11 ss. di parte ricorrente) dal giudice penale (e neppure minimamente valutato in sede amministrativa), la p.a. ha fondato l’esercizio del potere su di un elemento presupposto non adeguatamente dimostrato, per un altro e connesso verso nessuna autonoma ed adeguata attività istruttoria risulta essere stata svolta prima dell’emanazione del provvedimento, neppure dopo le puntuali e contrarie considerazioni svolte dal giudice penale ovvero in contestazione delle osservazioni formulate dalla parte interessata.

Invero, il provvedimento impugnato appare gravemente carente nei termini dedotti, in quanto pur prendendo atto dell’esito negativo del versante penale, ha automaticamente ed inspiegabilmente svoltato sul versante amministrativo senza spendere alcuna parola ulteriore in merito alle ragioni che hanno spinto a perseguire la parallela strada in totale spregio di quanto emerso, fra l’altro, in sede penale.

In tale contesto di gravi carenze istruttorie e motivazionali, va altresì richiamato, anche a fini di indicazione circa la corretta strada da percorrere per l’esercizio del potere in questione, il condiviso e consolidato orientamento a mente del quale è illegittimo l'ordine di sgombero di un'area che si ritiene appartenere al demanio marittimo ove non preceduto dall'effettuazione dello speciale procedimento di delimitazione previsto dall'art. 32 Cod. Nav., che assume carattere indispensabile nel caso in cui ricorra un'oggettiva incertezza, da superare mediante un formale contraddittorio sull'esatta posizione dei confini, non assumendo alcuna rilevanza in proposito il richiamo effettuato alla determinazione catastale, la quale non può essere equiparata alla determinazione ex art. 32 Cod. Nav., ed in ogni caso non è sufficiente di per sé ad attribuire natura demaniale ad un'area (cfr. ex multis Tar Calabria n. 398\2010, Tar Lazio n. 13654\2010 e Consiglio Stato , sez. VI, 21 settembre 2006 , n. 5567). Nel caso di specie, oltre ad emergere una palese situazione di incertezza, anche a fronte degli esiti dei pregressi tentativi in sede penale, la p.a. non ha svolto alcun accertamento autonomo, né in termini di delimitazione né altrimenti.

Alla luce delle considerazioni che precedono, all’accoglimento del gravame consegue l’annullamento dell’atto impugnato.

Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna parte resistente al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Luca Morbelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)