TAR Toscana, Sez. II, n. 235, del 7 febbraio 2013
Urbanistica.La caratterizzazione non può fondare le sue determinazioni su assetti urbanistici futuri

Il Comune nel momento in cui deve adottare il provvedimento previsto dall’art. 242 D.lgs. 152/2006 deve tener conto dell’attuale destinazione urbanistica dei terreni oggetto della caratterizzazione e non può fondare le sue determinazioni su assetti futuri. La società dovrà pertanto presentare il progetto operativo degli interventi di bonifica entro i termini indicati dall'art. 242, comma 7, D. Lgs. 152/2006, alla luce del superamento dei valori di concentrazione della soglia di rischio (CSR) per la destinazione d'uso vigente. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00235/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01865/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1865 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
K.M.E. Italy S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Daniela Bovetti, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Provincia di Lucca, rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Corsi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Senese 12; 
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Toscana, rappresentata e difesa dall’avvocatura regionale domiciliata in Firenze, piazza dell'Unità Italiana 1; 
Comune di Barga, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Paola Gavazzi, Pietro Gavazzi, rappresentati e difesi dall'avv. Simona Pieri, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio Gattini in Firenze, via Maggio 30;

per l'annullamento

- dell'ordinanza dirigenziale Provincia di Lucca, Dipartimento Ambiente e Sviluppo - Servizio Ambiente - U.O. Rifiuti e Bonifiche - n. 258 del 22-07-2008, notificata alla società ricorrente il 24 luglio 2008;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o successivo, ove lesivo, fra i quali la nota Comune di Barga 16-06-2008 prot. 146863, incognita alla ricorrente cui pure l'ordinanza dirigenziale impugnata fa espresso riferimento; la nota Provincia di Lucca 5-09-2008 prot. 208682/N9 a firma responsabile U.O. Rifiuti e Bonifiche, con la quale, in risposta ad una nota della società ricorrente, si sollecita la KME a intraprendere le operazioni preliminari alla ingiunta bonifica dei terreni;

- la nota ARPAT Dipartimento Provinciale di Lucca 28-10-2008 prot. 90855;

e con i motivi aggiunti depositati il 7 giugno 2011: per l'annullamento dell'Ordinanza Dirigenziale della Provincia di Lucca Dipartimento Ambiente e Sviluppo - Servizio Ambiente - U.O. Rifiuti e Bonifiche - N. 63 del 18 marzo 2011, notificata alla Società ricorrente in data 28 marzo 2011;

e con motivi aggiunti depositati in data 28 dicembre 2011:

del verbale di Conferenza di Servizi 18-26 ottobre 2011 - notificato alla società in data 26 ottobre 2011, nella parte in cui - determinazioni-: "Dato atto che ai sensi della L. 241/1990 e art. 242 del D. Lgs. 152/2006, il verbale recante le determinazioni assunte dalla conferenza dei servizi tiene luogo del provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento. Effettuate le necessarie considerazioni, la Commissione approva l'analisi del rischio, come integrata nel maggio 2010. La ditta KME dovrà pertanto presentare il progetto operativo degli interventi di bonifica entro i termini indicati dall'art. 242, comma 7, D. Lgs. 152/2006, alla luce del superamento dei valori di concentrazione della soglia di rischio (CSR) per la destinazione d'uso vigente (subaree A2, A3, e S31), nonchè per l'annullamento dell'atto unico SUAP Comune di Barga n. 140/2011 del 28.10.2011 (Approvazione analisi di rischio) notificato in data 3 novembre 2011, nella parte in cui si prescrive alla società ricorrente la presentazione del progetto operativo degli interventi di bonifica delle aree esterne; e di ogni altro atto connesso, presupposto o successivo, ove lesivo.

e con motivi aggiunti depositati in data 9 ottobre 2012;

- del provvedimento assunto dal Responsabile Area Assetto del Territorio del Comune di Barga prot. n.11931 del 15/6/2012, notificato in data 20 giugno 2012 –- con il quale, vista la nota prot. 8190 del 26.04.2012, in cui l’Amministrazione Comunale aveva sospeso i termini assegnati alla ricorrente KME Italy s.p.a per la presentazione del progetto operativo di bonifica (POB) delle aree per cui vi è contenzioso, ex art.242, comma 7, Dlgs.152/2006, come disposto con atto Unico SUAP n.140/2011 (Approvazione Analisi di rischio art.242 Dlgs.152/2006 – Aree esterne Loc.Bugli-, gravato dalla società esponente con motivi aggiunti nel dicembre 2011), si comunicava:

“… durante la Conferenza di Servizi tenutasi il 17 maggio 2012 presso la sede dell’Amministrazione Provinciale di Lucca, sono stati chiariti e precisati i contenuti del suddetto Atto Unico… i termini sospesi con la suddetta nota prot.8190/2012 riprenderanno a decorrere dalla data di ricevimento della presente comunicazione (20 giugno 2012)”; nonché:

- del verbale di Conferenza di Servizi 17 maggio 2012- incognito alla ricorrente – parte interessata, cui non fu neppure rivolto invito a parteciparVi –, notificato unitamente alla comunicazione 15-20.06.2012, quale parte integrante e sostanziale della stessa, nella parte in cui si afferma:

“con nota prot. 8460 del 30.04.2012 il Responsabile Area Assetto del Territorio del Comune di Barga ha disposto la convocazione di nuova conferenza di Servizi allo scopo di chiarire la situazione, precisare la questione e verificare l’opportunità e/o la necessità di integrare/rettificare i contenuti dell’Atto Unico in esame; quanto sopra è stato comunicato alla Società KME con nota prot.8190 del 26.04.2012 “… Al fine dell’approvazione dell’analisi di rischio è stato acquisito il parere della Commissione Temporanea di Lavoro del Dipartimento provinciale di Pisa che si esprime sulla correttezza della metodologia utilizzata. Tenendo conto della destinazione urbanistica vigente (area residenziale satura e verde privato) l’esito delle analisi di rischio dimostra che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è superiore ai valori di concentrazione soglia di rischio (CRS), pertanto rende necessari i procedimenti di cui all’art.242 c.7 del Dlgs.152/2006 e s.m.i. (ndr. Qualora gli esiti della procedura di analisi di rischio dimostrino che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è superiore ai valori di concentrazione soglia di rischi (CSR) il soggetto responsabile sottopone alla Regione nei successivi 6 mesi dall’approvazione del documento di analisi di rischio il progetto operativo degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente e ove necessario le ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale…… “; ed ove lesivo, nella parte in cui gli intervenuti alla Conferenza di Servizi, preso atto del “…mancato avvio del procedimento relativo al campione S33 –campione contaminato tratto in area demaniale di cui KME ITALY s.p.a mai ha avuto la disponibilità o il possesso- nonostante la dichiarata disponibilità dell’Azienda a partecipare volontariamente alle operazioni di caratterizzazione… rilevato in particolare che non è stata fornita alcuna risposta alla nota prot. n.3822 del 23.02.2012 (n.d.r. Responsabile Area Assetto del Territorio Comune di Barga: “In riferimento alla dichiarata disponibilità a partecipare volontariamente alle operazioni di caratterizzazione relativamente all’area ..sondaggio S33 siamo con la presente a richiedere se ferma restando l’estraneità alla situazione di contaminazione riscontrata, l’Azienda intenda effettivamente procedere alla caratterizzazione nel rispetto di quanto concordato…”) la Conferenza richiede chiarimenti….; e, per quanto di ragione, per l’annullamento della nota Comune di Barga 30.04.2012 –convocazione conferenza di Servizi 17 maggio 2012;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lucca, dell’Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana, del Comune di Barga e di Paola Gavazzi e di Pietro Gavazzi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugnava l’ordinanza della Provincia di Lucca indicata in epigrafe con cui le era stato ordinato di procedere ad un piano di caratterizzazione e poi di bonifica dei terreni all’epoca di proprietà dei controinteressati poiché era stato rilevato, su loro segnalazione e successivo controllo da parte dell’ARPAT, un inquinamento per superamento dei parametri per il cadmio, il piombo, il rame e lo zinco.

La Provincia di Lucca, il Comune di Barga ed i controinteressati si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 26.11.2008 il TAR sospendeva l’efficacia del provvedimento relativamente alla parte in cui ordinava la bonifica mentre respingeva per quanto riguarda la caratterizzazione.

Con motivi aggiunti veniva impugnata una successiva ordinanza della Provincia di Lucca che precisava il contenuto della precedente ordinanza affermando che erroneamente era stata ordinata la bonifica mentre per il momento era richiesta alla società la redazione della caratterizzazione del sito per poi valutare quali interventi di bonifica sarebbero stati necessari.

In realtà, però, nonostante il ricorso presentato la società effettuava lo studio che gli era stato richiesto dalla Provincia.

Tale piano di caratterizzazione riguardava la c.d. area Bugli inizialmente di proprietà dei controinteressati e nel corso del giudizio acquistata dalla società ricorrente, mentre per l’area 533 di proprietà demaniale la caratterizzazione è ancora in corso.

La conferenza di servizi di cui al verbale del 18-26 ottobre 2011 prendeva in esame il piano di caratterizzazione presentato dalla società ne approvava l’analisi di rischio come integrata nel maggio 2010 e richiedeva la presentazione di un progetto operativo di bonifica alla luce del superamento dei valori di concentrazione della soglia di rischio.

Con i secondi motivi aggiunti la società contestava l’esito della conferenza di servizi sulla base di due motivi di ricorso.

Il primo lamenta la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1, 3, L. 241\90 oltre all’eccesso di potere per carenza dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta.

La società è stata gravata della presentazione di un progetto di bonifica in assenza di accertato inquinamento in corso e quindi senza rischi di aggravamento di un inquinamento che ha radici storiche, nonostante vi sia stata l’approvazione dell’analisi di rischio presentata dalla ricorrente.

Oltretutto la K.M.E. nel frattempo era divenuta proprietaria dei terreni su cui aveva effettuato la caratterizzazione ed ha richiesto il mutamento di destinazione da mista ( agricolo-residenziale ) ad industriale in conformità alle caratteristiche della zona.

Il superamento dei limiti si è verificato solo in considerazione della attuale destinazione, ma non sussisterebbe se venisse accettata la modifica richiesta dalla K.M.E. ed inoltre è di natura statica e non dinamica dal momento che è il frutto della passata gestione industriale che esiste da circa ottanta anni.

La prescrizione della bonifica è pertanto irragionevole anche in considerazione del fatto che l’individuazione della società come responsabile dell’inquinamento è priva di presupposti tenuto conto che l’ARPAT di Pisa ha ritenuto accettabili le CSR individuate dalla società che aveva effettuato lo studio per conto della K.M.E. sia in relazione all’attuale destinazione urbanistica sia per quella proposta dalla società.

Lamentava infine la mancata partecipazione al procedimento e la possibilità di contestare la veridicità di eventuali accertamenti compiute ed il fatto che le premesse del verbale della conferenza di servizi divergessero dalle prescrizioni della parte dispositiva.

Il secondo motivo denuncia l’illegittimità derivata con violazione dei principi di buon andamento. Imparzialità e trasparenza della P.A., degli artt 242 e 244 D.lgs. 152/2006, la falsa applicazione dei principi di cui all’art. 2043 c.c. oltre all’eccesso di potere per carenza dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta.

La caratterizzazione effettuata ha evidenziato la natura statica dell’inquinamento che risale ad epoche passate tanto è vero che si rilevano tracce di inquinanti non facenti parte del processo di produzione degli impianti gestiti dalla società e quindi l’assenza di rischi di aggravamento della situazione di contaminazione e pertanto non vi erano elementi per considerare K.M.E. responsabile della contaminazione.

L’esito della caratterizzazione operata dimostra che non vi erano i presupposti di necessità ed urgenza che determinarono l’emissione della prima ordinanza ex art. 244 D.lgs. 152/2006 e la cui illegittimità si riflette in via derivata sui successivi provvedimenti.

Peraltro ad ulteriore conferma di ciò va detto come gli ultimi controlli sulle emissioni delle polveri effettuati dall’ARPAT nel 2008 avevano dimostrato che i valori di emissione era molto inferiori ai limiti di legge.

All’esito della caratterizzazione la Provincia avrebbe dovuto individuare il responsabile dell’inquinamento cui il Comune avrebbe poi imposto la bonifica, non dimenticando poi che secondo la direttiva 2004/35/CE se l’emissione danno sa è avvenuta oltre trent’anni prima non sono più applicabili i provvedimenti come quelli impugnati e, vista la natura statica dell’inquinamento è la presenza della fabbrica da circa ottanta anni, l’ipotesi pare attagliarsi al caso di specie.

Mancano tutti gli elementi per poter attribuire una responsabilità a K.M.E. anche perché la società ha dimostrato di aver posto in essere tutte le misure atte ad evitare un fenomeno di contaminazione per violazione dei limiti tabellari.

Alla camera di consiglio del 24.1.2012 la società rinunciava alla domanda cautelare, essendo stata rilevata l’irritualità della stessa.

Veniva poi disposta dal Comune di Barga una nuova conferenza di servizi per chiarire i contenuti del parere espresso dall’ARPAT che si concludeva confermando le conclusioni della precedente conferenza di servizi all’esito della quale il Comune di Barga dichiarava che la sospensione concessa del termine per procedere al progetto di bonifica doveva ritenersi cessata ed invitava la società a presentare il Piano che la società depositava in data 30.6.2012 con successiva integrazione in data 29.10.2012.

Pertanto all’esito della conferenza di servizi del 17.5.2012 veniva accertato definitivamente il superamento delle soglie di rischio per alcuni metalli e la responsabilità della società ricorrente cui veniva imposta la bonifica dell’area con successivo provvedimento del Comune di Barga del 15.6.2012 oggetto di impugnazione con i terzi motivi aggiunti.

Il primo dei tre motivi di ricorso denuncia la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1, 3, 7 e 14 L. 241\90 oltre all’eccesso di potere per carenza dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta.

La società faceva presente di aver presentato il Paino di Bonifica solo per evitare azioni di responsabilità ma senza prestare acquiescenza agli atti che avevano determinato l’emanazione dell’ordine da parte del Comune di Barga.

Alla luce dell’analisi di rischio effettuata dalla ricorrente, il procedimento doveva essere concluso escludendo qualsiasi responsabilità da parte della K.M.E. nella produzione dei contaminanti che comunque era contenuta nei limiti di legge in considerazione della natura di zona industriale nella quale di fatto si inserisce l’area oggetto del procedimento.

L’omessa notifica della convocazione per la conferenza di servizi del 17.5.2012 costituiva violazione dei principi del giusto procedimento e sintomatica delle forme di eccesso di potere denunciate dal momento che in quella sede erano stati stabiliti ulteriori adempimenti onerosi per la società.

Il secondo motivo censura la violazione degli artt 242 e 244 D.lgs. 152/2006, la falsa applicazione dei principi di cui all’art. 2043 c.c. oltre all’eccesso di potere per carenza dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta e ripropone le argomentazioni nei termini già illustrati esaminando il secondo motivo dei secondi motivi aggiunti.

Il terzo motivo lamenta l’imputazione di un omesso avvio di distinto procedimento per la caratterizzazione del terreno demaniale per un campionamento non fatto e che la K.M.E. non era in condizione di effettuare non avendo la disponibilità del terreno stesso.

In relazione a tale ricorso la Provincia di Lucca ed il Comune di Barga chiedevano il rigetto del ricorso.

All’udienza del 15.1.2013 il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale ed il primo ricorso per motivi aggiunti hanno per oggetto sostanzialmente le due ordinanze della Provincia di Lucca che avevano ordinato il piano di caratterizzazione dei terreni originariamente di proprietà dei controinteressati e sui quali era stato rilevato il superamento delle soglie di concentrazione di alcuni inquinanti.

Dal momento che nelle more del processo la società ha comunque effettuato la caratterizzazione di detti terreni, successivamente alla mancata sospensione dell’efficacia della prima ordinanza sotto questo profilo che era poi l’unico realmente esistente come precisato con la seconda ordinanza del 18.3.2011, i primi due ricorsi devono essere dichiarati improcedibili poiché dal loro accoglimento nessun vantaggio deriverebbe alla ricorrente che ha ormai compiuto l’attività che le era stata ordinata.

Rimangono da esaminare le censure, contenute nei secondi e terzi motivi aggiunti, nei confronti del provvedimento del Comune di Barga che, all’esito delle conferenze di servizi del 18.10.2011 e del 17.5.2012, ha imposto alla K.M.E. di procedere alla bonifica dei terreni su cui era stata compiuta la caratterizzazione.

Si tratta di argomentazioni sovrapponibili che possono essere esaminate unitariamente.

La principale ragione di doglianza espressa dalla società è costituita dal travisamento operato dalle amministrazioni rispetto al tipo di inquinamento che sarebbe statico e non dinamico e rispetto al quale non vi sarebbe alcuna responsabilità da parte della ricorrente.

Innanzitutto va premesso che il fatto che l’ARPAT di Pisa abbia condiviso le CSR individuate dalla società incaricata da K.M.E. vuol dire che ha ritenuto che i valori limiti oltre i quali può parlarsi di inquinamento sono stati correttamente individuati, ma questo nulla dice rispetto al fatto che tali limiti siano stati superati o meno nei terreni oggetto della caratterizzazione.

Secondo l’ARPAT i valori di soglia sarebbero stati superati per vari inquinanti che costituiscono metalli utilizzati dalla ricorrente e questo emerge anche dalle analisi condotte dalla ricorrente, anche se viene sempre specificato che il superamento dipende dal fatto che le soglie di rischio sono quelle relative all’attuale destinazione urbanistica dell’area. Laddove fosse accettata la modifica alla destinazione d’uso richiesta da residenziale ad industriale si rientrerebbe nei limiti.

Bisogna, però, considerare che il Comune nel momento in cui deve adottare il provvedimento previsto dall’art. 242 D.lgs. 152/2006 deve tener conto dell’attuale destinazione urbanistica dei terreni oggetto della caratterizzazione e non può fondare le sue determinazioni su assetti futuri.

Pertanto non può discutersi che vi sia un superamento delle soglie di rischio per alcuni metalli per i quali sono state compiute le analisi nel piano di caratterizzazione e si tratta quindi di stabilire se la K.M.E. possa essere ritenuta responsabile o corresponsabile dell’inquinamento.

Dalle analisi effettuate dall’ARPAT negli anni 2007 e 2008 è emerso che dai forni dello stabilimento vengono emesse polveri contenenti quei metalli che sono all’origine dell’inquinamento rilevato; peraltro tali risultati sono conseguenti al tipo di attività svolta dall’azienda ricorrente se solo si esamina l’A.I.A. ad essa rilasciata nel 2010.

Vi sono poi una serie di prodotti tossici che anche se nel processo produttivo non è utilizzata la corrispondente materia prima si ritrovano nei fumi come conseguenza della combustione, inoltre laddove siano fusi materiali che presentano impurità organiche vi può essere la produzione di diossine.

Inoltre nel 2003 in occasione di un controllo presso gli impianti l’ARPAT rilevò che vi erano emissioni di fumi dalla sommità dei capannoni e dalla torrette di aerazione non captate dai filtri dell’impianto di abbattimento e lo stesso fenomeno fu descritto in occasione di due sopralluoghi nel settembre 2007.

Ma ad esempio l’inquinamento da cadmio è stato riconosciuto dalla stessa società in occasione di procedimenti di bonifica di altre aree; vi era stata l’emissione dell’ordinanza 70 del 4.3.2008 nell’ambito di un procedimento di bonifica di siti della K.M.E. poiché era stata accertato il superamento dei parametri per il nichel, il rame, lo zinco, il cadmio, il piombo e i PCB nei terreni adiacenti allo stabilimento.

Si tratta di elementi sufficienti per radicare quanto meno una corresponsabilità nella causazione dell’inquinamento e quindi nel rendere legittimo l’ordine di bonifica contestato.

Per quanto riguarda le censure di carattere procedimentale può osservarsi come la mancata partecipazione alla conferenza di servizi del 17.5.2012, convocata al solo fine di accertare il significato del parere della Commissione Temporanea di Lavoro di ARPAT Pisa del 10.10.2011, non inficia la validità della conferenza dal momento che la partecipazione procedimentale si era già realizzata in virtù della presentazione dei motivi aggiunti che furono il motivo per cui si decise di accertare il significato di quel parere.

Incongrui sono poi i riferimenti alla mancata comunicazione di controlli ed accertamenti poiché in occasione delle due conferenze di servizi contestate con gli ultimi due ricorsi per motivi aggiunti non furono compiuti tali tipi di atti.

Quanto al terzo motivo dell’ultimo ricorso per motivi aggiunti, esso è irrilevante in questa sede perché il procedimento di caratterizzazione per il terreno demaniale è ancora in corso e non sono stati adottati provvedimenti e pertanto ogni doglianza in merito è prematura.

In conclusione gli ultimi due ricorsi per motivi aggiunti debbono essere respinti.

La complessità della vicenda partita da un’ordinanza che aveva per errore ordinato prematuramente la bonifica del sito invece che la sola caratterizzazione e il comportamento sostanzialmente collaborativo della società ricorrente che ha predisposto prima la caratterizzazione e poi un piano operativo di bonifica giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso principale ed il ricorso sui primi motivi aggiunti e rigetta quanto al resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)