Consiglio di Stato Sez. IV n. 2216 del 4 aprile 2019
Urbanistica.Annullamento della concessione rilasciata sulla base di una falsa o erronea rappresentazione della realtà
Allorquando una concessione sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa. Risultando azzerato sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà
Pubblicato il 04/04/2019
N. 02216/2019REG.PROV.COLL.
N. 04029/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4029 del 2007, proposto dal signor Lazzarini Maurizio, erede del signor Lazzarini Gualtiero, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Marcone e Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Marcone in Roma, piazza dell'Orologio, 7;
contro
il Comune di Venezia e il Comune di Cavallino Treporti, non costituiti in giudizio;
l’Agenzia del Demanio e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 545/2006, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato Chiara Pesce, per delega dell’avvocato Nicola Marcone, e l'avvocato dello Stato Paolo Marchini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Veneto (R.G. n. 791/1991), il Sig. Gualtiero Lazzarini impugnava il provvedimento del Comune di Venezia prot. n. 3775/86 del 24 dicembre 1990 di annullamento della concessione edilizia n. 3775 del 5 aprile 1988 e la successiva variante n. 2721/88 del 18 novembre 1988, aventi ad oggetto la realizzazione di una casa di abitazione in un fondo di sua proprietà, sito in località Cavallino (ora ricadente nel territorio del Comune di Cavallino Treporti). In particolare, il progetto prevedeva la realizzazione di un nuovo edificio in zona agricola, abbinato ad altro edificio realizzato in un fondo contiguo per la realizzazione di una casa "bifamiliare", ubicata per una metà in un appezzamento di terreno e per una metà nell'altro, relativamente al quale veniva parimenti e contestualmente presentato analogo progetto del proprietario confinante, per la realizzazione dell'altra metà appunto della casa "bifamiliare".
1.1. Il ricorrente chiedeva altresì l’annullamento del provvedimento prot. n. 20/322 del 24 dicembre 1990, con il quale il Sindaco del Comune di Venezia ordinava la demolizione del fabbricato realizzato in forza della concessione annullata.
2. Il T.a.r. Veneto, con sentenza n. 545/2006, ha accolto parzialmente il ricorso, disponendo l’annullamento del provvedimento con cui veniva ordinata la demolizione del fabbricato (prot. n. 20/322 del 24 dicembre 1990) e ha compensato le spese di giudizio tra le parti. Secondo il Tribunale, in particolare, con riferimento al provvedimento di annullamento d’ufficio della concessione:
a) non sussiste la denunciata violazione delle garanzie partecipative:
a.1) avendo potuto l’istante interloquire sulla natura demaniale del manufatto, come dimostrato dagli atti che hanno preceduto l’emanazione di quelli impugnati;
a.2) anche alla luce della riforma dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, intervenuta con la l. n. 15 del 2005, in quanto le determinazioni dell’amministrazione non avrebbero potuto essere diverse a fronte della mancata demolizione del manufatto preesistente e del conseguente superamento della volumetria ammissibile;
b) la demolizione del manufatto preesistente era condizione, e non mera prescrizione, per il rilascio del titolo edilizio, stanti i limiti di volumetria previsti dalla disciplina urbanistica e dalla legge regionale per l’edificazione in zona agricola;
c) il manufatto preesistente, essendo demaniale, è risultato non demolibile ad opera dell’istante, così venendo a mancare il presupposto fondamentale per il rilascio della concessione;
d) dalla assenza in capo all’istante della disponibilità dell’immobile demaniale, deriva l’infondatezza della censura (terzo motivo) con cui si deduce che l’interessato avrebbe ancora potuto demolire l’immobile preesistente;
e) il titolo concessorio è stato rilasciato sulla base di un presupposto erroneamente rappresentato dal richiedente quanto alla situazione giuridica dell’immobile da demolire, mancando, invece, la disponibilità del bene ai fini della demolizione;
f) con la conseguenza che il titolo, rilasciato per la costruzione di un fabbricato a destinazione bifamiliare, non poteva che essere annullato in toto e non solo parzialmente;
g) l’interesse pubblico all’eliminazione del provvedimento rilasciato sulla base dell’errato presupposto è in re ipsa, a nulla rilevando il certificato di abitabilità, che si ricollega alla idoneità igienico sanitaria di un immobile che si presume realizzato in conformità alle prescrizioni urbanistiche.
Al contrario, con riferimento all’impugnato ordine di demolizione, il T.a.r. ha ritenuto fondato l’appello, rilevando il difetto di motivazione in merito all’impossibilità di adozione di sanzione sostitutiva di carattere conservativo, anche in ragione del fatto che l’immobile aveva conseguito l’abitabilità.
3. Il ricorrente in primo grado ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata nel capo relativo all’annullamento d’ufficio della concessione edilizia e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:
I) “Errata valutazione della censura concernente la violazione dell'art. 7 L. 7.8.90 n. 241”;
II) “Errata e omessa valutazione della censura concernente l'eccesso di potere per difetto di motivazione e l'eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà”;
III) “Errata ed omessa valutazione della censura concernente la violazione dell'art. 78 L.R. 27.6.85 n. 61, l'eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, l'eccesso di potere per travisamento di fatti e carenza di presupposti”;
IV) “Errata e omessa valutazione della censura concernente l'eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà”;
V) “Errata e omessa valutazione della censura concernente l'eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di presupposti, l'eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, l'eccesso di potere per difetto di accertamento e di motivazione”.
3.1. Si sono costituiti formalmente in giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia del demanio.
4. All’udienza del 7 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. L’appello è infondato e deve pertanto essere respinto.
6. Il Collegio intende premettere la ricostruzione dei fatti posti alla base dei provvedimenti impugnati in primo grado:
i) il Comune di Venezia, con provvedimento n. 3775/86 del 5 aprile 1988, rilasciava una unitaria concessione edilizia <<per la demolizione del fabbricato esistente e nuova costruzione>>, nonché, nel novembre dello stesso anno, successiva variante;
ii) in esito alla verifica della mancata demolizione del manufatto e, in seguito, dell’accertamento della natura demaniale del manufatto da demolire, comunicata dall’UTE, il Comune emanava atti di annullamento della concessione, unitamente ad ordine di demolizione del nuovo fabbricato, seguiti dall’annullamento degli stessi, nei seguenti termini:
ii.1) provvedimento prot. n. 20/322/5832v/89 del 18 settembre 1989, ordine di demolizione, sulla base del rapporto UTE in ordine alla mancata demolizione del manufatto in zona rurale;
ii.2) provvedimento prot. 20/322/5832v/89 del 23 aprile 1990, annullamento del precedente ordine, perché dalla successiva nota dell’UTE l’immobile da demolire, che costituiva condizione della concessione, risultava che l’immobile non era di proprietà dei concessionari, ma del demanio statale;
ii.3) provvedimento prot. n. 3775/86 del 3 luglio 1990, annullamento della concessione edilizia, motivato: con l’impegno alla demolizione dei richiedenti, quale condizione per la concessione; con la titolarità della proprietà di tale immobile, non in capo alle ditte istanti, come originariamente attestato dalle stesse, ma al demanio dello Stato; con l’illegittimità della concessione originaria per eccesso di volumetria;
ii.4) provvedimento prot. n. 20/322 del 16 agosto 1990, ordinanza di demolizione;
ii.5) provvedimento prot. n. 20/322/5832v/89 del 19 novembre 1990, annullamento dei due atti precedenti per non essere stato acquisito il parere della commissione edilizia
ii.6) provvedimento prot. n. 3775/86 del 6 dicembre 1990, annullamento della concessione per le stesse ragioni, senza il parere della Commissione edilizia;
ii.7) provvedimento prot. 20/322 del 13 dicembre 1990, ordine di demolizione.
iii) il Comune, infine, previo parere della Commissione edilizia, in data 24 dicembre 1990 annullava in autotutela la concessione edilizia, rilasciata nell’aprile del 1988 e la successiva variante del novembre dello stesso anno, per la <<demolizione del fabbricato esistente e nuova costruzione>> (provvedimento prot. n. 3775/863775/86) e ordinava la demolizione del nuovo fabbricato costruito senza previa demolizione di quello preesistente, di proprietà del Demanio dello Stato (provvedimento prot. n. 20/322).
7. Ciò considerato sotto il profilo fattuale, va rilevato che, con un primo motivo, l’appellante lamenta la violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, in riferimento alla mancanza dell’avviso di avvio del procedimento di annullamento in autotutela, per non aver avuto la possibilità di interloquire sulla natura demaniale del bene.
7.1. La censura risulta infondata.
7.2. Il Collegio, al riguardo, osserva che nella fattispecie, il riconoscimento della necessità dell’avviso si risolverebbe in una applicazione formalistica della norma, posto che, come innanzi descritto, nel periodo precedente l’interessato era stato destinatario degli atti di annullamento, che ponevano al centro la questione della mancanza della titolarità del manufatto da abbattere, poi accertata come demaniale, e che i c.d. “ripensamenti dell’amministrazione” in realtà erano dovuti al tempo impiegato per risalire alla titolarità demaniale e ad un difetto di procedura, quale la mancanza del parere della commissione edilizia (vedi sopra § 6).
Gli atti impugnati risultano legati, piuttosto, da un nesso di derivazione necessaria a quelli precedenti emanati dall’amministrazione e conosciuti, con conseguente mancanza di ogni lesione partecipativa.
Peraltro, questo Consiglio si è già espresso in relazione alla inesigibilità di particolari garanzie partecipative in vista dell’autotutela in presenza di un titolo edilizio rilasciato in base ad una errata rappresentazione della realtà giuridica e fattuale (Cons. Stato, sez. IV, n. 2885 del 2017).
8. Passando all’esame del merito dell’atto di appello, è utile precisare preliminarmente che il Comune fondava entrambi provvedimenti impugnati in primo grado sulle seguenti argomentazioni:
a) la concessione era stata rilasciata per la demolizione di un fabbricato preesistente e per una nuova costruzione;
b) le ditte istanti si erano impegnate, sottoscrivendo gli elaborati di progetto, alla demolizione del fabbricato preesistente;
c) tale fabbricato è risultato essere di proprietà del Demanio dello Stato;
d) la nuova costruzione non poteva essere autorizzata senza la previa demolizione, ai fini del rispetto della volumetria ammissibile ai sensi dell’art. 19 del PRG del 1962, della delibera del Consiglio Comunale n. 71 del 1982 e della legge regionale n. 24 del 1985.
9. Seguendo l’ordine di priorità logica nell’esame delle censure, con il quinto motivo l’appellante sostiene che erra il primo giudice nel ritenere la concessione condizionata all’abbattimento del manufatto, non risultando tale condizione né dalla concessione, né dal progetto, potendosi attribuire la mancata indicazione nella planimetria del fabbricato esistente a mera dimenticanza, e non potendosi tale condizione desumere solo dal titolo.
9.1. La censura è priva di pregio, atteso che:
a) il titolo della concessione <<demolizione del fabbricato esistente e nuova costruzione>> costituisce un elemento essenziale ai fini del condizionamento della nuova costruzione alla demolizione del fabbricato esistente;
b) nella medesima direzione rileva logicamente il principio secondo cui ogni area esprime una cubatura coincidente con quella consentita dalla legge e dagli strumenti urbanistici;
c) nella specie, all’evidenza, il richiamo della demolizione del fabbricato preesistente non poteva assumere altro significato che quello di condizionare all’abbattimento il rilascio della concessione con una determinata cubatura, tanto più in zona agricola, dove l’uso del territorio a fini edilizi è sottoposto a particolari restrizioni;
d) resta peraltro priva di smentita da parte dell’appellante:
d.1) la tesi del Comune (risultante dagli atti impugnati) secondo cui i richiedenti la concessione, sottoscrivendo gli elaborati di progetto si erano impegnati a demolire il fabbricato esistente;
d.2) la natura demaniale dell’immobile da abbattere accertata dall’ufficio comunale, essendosi l’appellante limitato a dedurre, al riguardo, che avrebbe potuto ottenere l’assenso dell’amministrazione proprietaria all’abbattimento;
d.3) l’accertamento dell’amministrazione in ordine alla mancata compatibilità in caso di mancata demolizione.
10. Con il secondo motivo si censura la sentenza gravata là dove ha ritenuto esistente in re ipsa l’interesse pubblico all’eliminazione del provvedimento, rilasciato sulla base dell’errato presupposto, ed irrilevante il certificato di abitabilità, e si lamenta la mancata considerazione da parte dell’amministrazione dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto in raffronto con l’interesse del privato che ha confidato nella legittimità dello stesso, tanto più che l’annullamento era intervenuto dopo un certo lasso di tempo e che l’abitazione era stata interamente realizzata e munita di certificato di abitabilità.
10.1. Anche tale censura è priva di fondamento.
10.2. Premesso in punto di fatto che, come visto, la concessione veniva rilasciata sulla base di un presupposto erroneamente rappresentato dal richiedente in riferimento alla situazione giuridica dell’immobile da demolire, va rammentato che secondo la costante giurisprudenza:
a) allorquando una concessione sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa. Risultando azzerato sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà;
b) anche dopo l’espressa previsione della necessaria considerazione degli interessi dei destinatari dei provvedimenti ampliativi e del termine ragionevole in cui deve essere esercitata l’autotutela (art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 e novella del 2005), l’Adunanza plenaria n. 8 del 2017, ha affermato “che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”;
c) anche l’ultima novella, con la legge n. 124 del 2015, all’art. 21-nonies cit. ha dettato una disciplina specifica per il caso di falsa rappresentazione dei fatti deve essere interpretata restrittivamente in riferimento alla necessità dell’accertamento processuale penale (Cons. Stato, sez. V, n. 3940 del 2018).
10.3. Ad ogni modo, a prescindere dal tema dell’affidamento nella nostra fattispecie non prospettabile, il certificato di agibilità è finalizzato esclusivamente alla tutela dell'igienicità, salubrità e sicurezza dell'edificio e non è diretto anche a garantire la conformità urbanistico-edilizia del manufatto; con la conseguenza che la verifica di conformità edilizia effettuata a tal fine è svolta nei limiti necessari a inferirne l’assentibilità della agibilità; restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 2456 del 2018).
11. Con il terzo motivo, si deduce che l’annullamento non avrebbe potuto essere disposto sino alla scadenza del termine stabilito dalla concessione per l’esecuzione dei lavori, individuato nel maggio 1991, posto che in quel periodo avrebbe potuto ottenersi l’assenso dell’amministrazione alla demolizione del fabbricato.
11.1. Per togliere ogni rilievo alla censura è sufficiente evidenziare la totale non conferenza del termine per la conclusione dei lavori rispetto ad una fattispecie nella quale, pacificamente, l’immobile era stato già costruito per intero.
12. Invece, inammissibile è il quarto motivo, con il quale, in modo non proprio lineare, si censura la sentenza per non aver valutato la legittimità sostanziale di quanto realizzato rispetto a quanto assentito, che avrebbe, semmai, comportato la sanzione pecuniaria e la demolizione del manufatto di cui era previsto l’abbattimento. Si tratta, infatti, per quel che è dato comprendere, di motivo attinente alla ordinanza di demolizione, che non è oggetto di questo giudizio.
13. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.
14. In ragione dell’attività processuale concretamente svolta dalle amministrazioni costituite, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello R.G. n. 4029/2007, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019, con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere
