Le acque paesaggisticamente vincolate (spunto di riflessione all’indomani della emanazione della Deliberazione della Giunta regionale della Lombardia 22/12/2011, n. IX/2727. – Sospetta illegittimità costituzionale in parte qua)

di MASSIMO GRISANTI

La Regione Lombardia ha recentemente pubblicato sul B.U.R. n. 2 del 13/1/2012 la Deliberazione della Giunta regionale 22 dicembre 2011, n. IX/2727, intitolata “Criteri e procedure per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di beni paesaggistici in attuazione della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 – Contestuale revoca della d.g.r. 2121/2006”.

Il punto specificamente esaminato è il 2.2.2 dedicato a fiumi e corsi d’acqua ex art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii., che vengo a riportare per comodità di lettura:

“2.2.2 - Fiumi e corsi d’acqua (comma 1, lettera c - art. 142 D.Lgs. 42/2004)

Sono assoggettati a tutela i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti negli elenchi, principali o suppletivi, di cui al testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933 n. 1775.

La tutela si estende alle relative sponde o piede degli argini per una fascia di profondità pari a 150 metri da ciascuna sponda o argine del fiume, torrente o corso d’acqua.

Per quanto riguarda i corsi d’acqua denominati come fiume o torrente il vincolo paesaggistico sussiste indipendentemente che siano o meno iscritti negli elenchi di cui al testo unico soprarichiamato.

Per quanto riguarda gli altri corsi d’acqua, non identificati come fiumi o torrenti, il vincolo paesaggistico sussiste solo se tali corsi d’acqua risultano iscritti negli elenchi, principali o suppletivi, di cui al testo unico sopra richiamato.

Tale vincolo assoggetta a tutela paesaggistica non solo le sponde o il piede dell’argine ma anche l’intero corso d’acqua. Per l’esatta individuazione della fascia dei 150 metri di cui all’art. 142, comma 1, lettera c) del D.Lgs. 42/2004, si ritiene che, secondo quanto sostenuto anche da giurisprudenza consolidata (cfr. Pretura di Cremona, 24 settembre 1990, pubblicata su Rivista Giuridica dell’Edilizia, 1991), “le fasce laterali ai fiumi, per la lunghezza di 150 metri, vanno calcolate con riferimento alla delimitazione effettiva del corso d’acqua, cioè a partire dal ciglio di sponda, o dal piede esterno dell’argine, quando quest’ultimo esplichi una funzione analoga alla sponda nel contenere le acque di piena ordinaria.

Relativamente al fiume Po l’ambito assoggettato a tutela paesaggistica riguarda il corso del fiume e si estende, dal corso del fiume medesimo, sino a comprendere una fascia di 150 metri misurata dal piede esterno dell’argine maestro e, dove questo manchi, l’ambito assoggettato a tutela comprende una fascia di 150 metri misurata a partire dalla linea che definisce il limite tra le fasce fluviali B e C, indicate sull’elaborato n° 2, del Piano per l’Assetto Idrogeologico dell’Autorità di Bacino del Fiume Po approvato con d.p.c.m. 24 maggio 2001.

Non sono assoggettati a vincolo paesaggistico quei corsi d’acqua, o parte degli stessi, che, ai sensi dell’art. 142, comma 3 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, siano ritenuti irrilevanti ai fini paesaggistici ed inclusi in apposito elenco.

Per l’elenco dei corsi d’acqua irrilevanti ai fini paesaggistici, si richiama la deliberazione della Giunta regionale 25 luglio 1986, n. 12028 (pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia del 15 ottobre 1986, 2° supplemento straordinario al n. 42), con la quale la Giunta regionale, in applicazione dell’art. 1-quater della legge 8 agosto 1985, n. 431, ha individuato i corsi d’acqua, classificati pubblici ai sensi del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, esclusi in tutto o in parte dal vincolo per la loro irrilevanza ai fini paesaggistici.

Non sono altresì assoggettati a tutela paesaggistica ex art. 142, comma 1, lett. c):

- i corsi d’acqua, non classificabili come fiumi e torrenti e non iscritti nei suddetti elenchi, divenuti pubblici ai sensi dell’art. 1 della legge 36/94;

- i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti nei suddetti elenchi nei tratti che attraversano le aree indicate nell’art. 142, 2° comma, del D.Lgs.42/2004.

Infine è opportuno precisare che la classificazione del corso d’acqua come appartenente al reticolo idrografico principale o minore (classificato sulla base degli atti regionali di puntuale individuazione) non ha alcuna rilevanza ai fini dell’assoggettamento a tutela paesaggistico poiché la natura e gli effetti di tale classificazione hanno attinenza con gli aspetti di esercizio delle funzioni di polizia idraulica e non di tutela paesaggistica.”.

Ad avviso dello scrivente la Deliberazione si pone in insanabile contrasto con il D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii. nelle parti all’uopo sottolineate, tanto da invitare il Ministro per i Beni e le Attività Culturali ad approfondire la questione ed eventualmente chiedere al Presidente del Consiglio dei Ministri di sollevare questione di legittimità costituzionale.

I motivi sono i seguenti.

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La Corte Costituzionale, con la sentenza 7 novembre 2007, n. 367 (Pres. Bile, Red. Maddalena) ebbe a statuire a chiare lettere, nel punto 7.1 del considerato in diritto, che spetta unicamente allo Stato il compito di definire le modalità di tutela e alla Regione spetta l’individuazione nel concreto dei beni paesaggistici e la collocazione di quest’ultimi nei piani paesaggistici.

In sostanza, la Regione non può, con atti legislativi o amministrativi, sottrarre alla tutela paesaggistica beni vincolati ope legis.

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L’operazione di sottrazione di acque fluenti dal vincolo ope legis si ha con il seguente passo:

Non sono assoggettati a vincolo paesaggistico quei corsi d’acqua, o parte degli stessi, che, ai sensi dell’art. 142, comma 3 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, siano ritenuti irrilevanti ai fini paesaggistici ed inclusi in apposito elenco.

Per l’elenco dei corsi d’acqua irrilevanti ai fini paesaggistici, si richiama la deliberazione della Giunta regionale 25 luglio 1986, n. 12028 (pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia del 15 ottobre 1986, 2° supplemento straordinario al n. 42), con la quale la Giunta regionale, in applicazione dell’art. 1-quater della legge 8 agosto 1985, n. 431, ha individuato i corsi d’acqua, classificati pubblici ai sensi del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, esclusi in tutto o in parte dal vincolo per la loro irrilevanza ai fini paesaggistici.

Orbene, la disposizione regionale in commento è oltremodo fuorviante.

A differenza del D. Lgs. n. 490/1999 - che è un Testo Unico di carattere ricognitivo e non innovativo (Cass. Penale, Sez. III, n. 11716/2001; n. 27261/2010) – il D. Lgs. n. 42/2004 è stato emanato con la forma del Codice e, in quanto tale, innova completamente la materia (e diversamente non poteva essere, data la necessità di recepire il contenuto fortemente innovativo della Convenzione Europea sul Paesaggio).

Il carattere di norma di grande riforma economico-sociale del D. Lgs. n. 42/2004 è stato recentemente ribadito dalle sentenze n. 164/2009 e n. 226/2009 della Corte Costituzionale (Pres. Amirante, Red. Maddalena).

Nell’ottica di una complessiva rivisitazione ed innovazione delle disposizioni di tutela paesaggistica, l’art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004 (versione iniziale) novellava fortemente le precedenti disposizioni contenute prima nella Legge n. 431/1985 e poi nel D. Lgs. n. 490/1999.

Invero, diversamente dal Testo Unico, il Codice consentiva alle Regioni – per il futuro – di poter escludere temporaneamente dal vincolo, e cioè fino all’approvazione del piano paesaggistico, non solo i corsi d’acqua minori, ma anche i fiumi e i torrenti.

Invero recitava l’art. 142, versione iniziale, del D. Lgs. n. 42/2004:

“3. La disposizione del comma 1 non si applica ai beni ivi indicati alla lettera c) che, in tutto o in parte, siano ritenuti irrilevanti ai fini paesaggistici e pertanto inclusi in apposito elenco redatto e reso pubblico dalla regione competente. Il Ministero, con provvedimento adottato con le procedure previste dall'articolo 141, può tuttavia confermare la rilevanza paesaggistica dei suddetti beni.”.

Tuttavia, con il 1° correttivo al Codice Urbani ad opera del D. Lgs. n. 157 del 24/3/2006, viene sostituito l’originario art. 142 del Codice e la disposizione di interesse viene così modificata:

“3. La disposizione del comma 1 non si applica ai beni ivi indicati alla lettera c) che la regione, in tutto o in parte, abbia ritenuto, entro la data di entrata in vigore della presente disposizione, irrilevanti ai fini paesaggistici includendoli in apposito elenco reso pubblico e comunicato al Ministero. Il Ministero, con provvedimento motivato, può confermare la rilevanza paesaggistica dei suddetti beni. Il provvedimento di conferma e' sottoposto alle forme di pubblicità previste dall'articolo 140, comma 3.”.

Ecco che il legislatore statale, riprendendosi il pieno controllo della tutela del paesaggio, stabilisce:

• che solamente i fiumi, torrenti e corsi d’acqua minori che fossero stati inclusi negli elenchi emanati dalle Regioni nell’arco temporale che va dall’entrata in vigore del D. Lgs. 42/2004 all’entrata in vigore del 1° correttivo - e comunicati al Ministero – potevano dirsi non assoggettati al vincolo paesaggistico.

• che è per la conferma è bastevole un provvedimento pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.

Si evidenzia che il procedimento di “svincolo” si perfeziona solamente con la comunicazione al Ministero (Corte Costituzionale, n. 341/1996), in mancanza della quale i beni sono sempre vincolati.

Pertanto, considerato che la Regione Lombardia non ha proceduto – all’indomani dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 42/2004 e così come consentito dall’art. 142, comma 3 nella versione iniziale – a formulare un nuovo elenco delle acque escludibili dal vincolo paesaggistico ecco che il richiamo operato dalla D.G.R. n. 2727/2011 alla D.G.R. n. 12028/1986 sortisce l’effetto di una surrettizia esclusione di talune acque vincolate ope legis e sine die dalla normativa di tutela.

Da qui la sospetta incostituzionalità della disposizione del settimo e dell’ottavo comma del punto 2.2.2 della D.G.R. in commento per contrasto con l’art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii., in quanto la Regione Lombardia – facendo riferimento alla versione non più vigente dell’art. 142 del D. Lgs. n. 42/2004 – ha inteso escludere dal vincolo paesaggistico taluni corsi d’acqua richiamandosi ad una deliberazione giuntale priva di efficacia per effetto della sopraggiunta novella normativa costituita dal Codice del Paesaggio.

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Ancorché si tratti di una disposizione amministrativa potenzialmente affetta in parte qua da nullità ex art. 21-septies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii. per difetto assoluto di attribuzione (e come tale non influenzante il Giudice sia penale che amministrativo) è indubbio che non può che essere d’interesse per la Presidenza del Consiglio dei Ministri la valutazione del caso di specie, al fine di impugnare, o meno, innanzi alla Corte Costituzionale le suddette disposizioni per violazione degli artt. 3, 25, 117, comma 2, lettera s) e 117, comma 3 Cost.

Anche per il semplice fatto che la Deliberazione giuntale n. 2727/2011 si può risolvere in una surrettizia sanatoria paesaggistica ed urbanistica al di fuori dei casi strettamente previsti dal legislatore statale all’art. 167 del D. Lgs. n. 42/2004 e ss.mm.ii. e dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.