Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5855, del 26 novembre 2014
Elettrosmog. Installazione SRB, inammissibilità ricorso di 1° grado per omessa notifica alla scuola elementare da ritenersi controinteressata

La qualità di controinteressato va riconosciuta nella compresenza dell’elemento sostanziale, vale a dire al soggetto portatore di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la posizione del ricorrente, e dell’elemento formale, costituito dall’indicazione nominativa del medesimo soggetto nel provvedimento impugnato o la sua agevole individuabilità aliunde. Nella specie, è evidente la sussistenza dell’elemento formale, stante l’indicazione del menzionato istituto scolastico nel diniego di d.i.a. impugnato in via principale, reso in applicazione del regolamento comunale che, nell’ottica della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici dei particolari frequentatori, qualifica gli edifici adibiti a scuole (o asili, o aree e servizi similari) come siti sensibili tanto da imporre una determinata distanza di rispetto dal fabbricato (o dalla recinzione) ai fini dell’installazione degli impianti di cui trattasi. L’elemento sostanziale è identificabile nell’interesse concreto, diretto ed immediato derivante alla scuola dal mantenimento in vita dello stesso diniego, il quale le consente di conservare la posizione giuridica di soggetto espressamente tutelato dall’esposizione ai campi elettromagnetici, conseguente all’applicazione nei suoi confronti della misura introdotta col detto regolamento comunale. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05855/2014REG.PROV.COLL.

N. 04798/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4798 del 2014, proposto da: 
HighTel s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Antonino Salvatore Isgrò, con domicilio eletto presso l’avv. Antonino Salvatore Isgrò in Roma, Via della Stazione di San Pietro n. 65;

contro

Comune di Pulsano, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Fumarola, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria n. 2;
Responsabile del Settore lavori pubblici ed urbanistica del Comune di Pulsano;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 00513/2014, resa tra le parti, concernente diniego installazione impianto di comunicazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pulsano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Isgrò e Crocco su delega di Fumarola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il 18 aprile 2013 HighTel s.p.a., operatore di comunicazioni elettroniche, denunciava al Comune di Pulsano l’inizio dell’attività di realizzazione di un impianto per telefonia cellulare su un immobile sito alla via Vittorio Emanuele II n. 47.

Con nota in data 21 maggio 2013 il Responsabile del settore comunale di urbanistica e lavori pubblici dichiarava sospeso il termine di trenta giorni di cui all’art. 23, co. 1, del d.P.R. n. 380 del 1001 ed ordinava la non effettuazione dell’intervento, in quanto risultante alla distanza di mt. 110,50 dalla scuola elementare “Collodi”, quindi in contrasto con l’art. 5, co. 6, del vigente regolamento comunale per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, prevedente una distanza di almeno 150 mt. da fabbricati e/o recinzioni di particolari edifici, tra cui quelli adibiti a scuole.

Con ricorso davanti al TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce, HighTel impugnava la predetta nota ed il citato regolamento comunale, chiedendo altresì la dichiarazione di avvenuta formazione del silenzio assenso sulla d.i.a.. Con sentenza 20 febbraio 2014 n. 513 della sezione prima il ricorso era respinto.

Di qui l’appello in epigrafe, col quale, nel reiterare i proposti motivi avanzati in primo grado, nonché la domanda di accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso, si contesta la pronuncia appellata per:

1.- Errore in iudicando e/o in procedendo. Travisamento e/o errata interpretazione dell’art. 5 del regolamento per l’installazione degli impianti di telefonia, approvato con delibera del C.C. del Comune di Pulsano n. 58/2005. Violazione e/o falsa e/o erronea interpretazione e/o applicazione di legge, inclusi gli art. artt. 4 e 8, legge n. 36/2001 e ss.mm.ii., il d.m. 10 settembre 1998, n. 381 e ss.mm.ii., nonché il d.lgs. 259/2003 e ss.mm.ii.

2.- Errore in iudicando e/o in procedendo. Travisamento. Violazione e/o falsa e/o erronea interpretazione e/o applicazione di legge, inclusi gli artt. 4 e 8, legge n. 36/2001 e ss.mm.ii., il d.m. 10 settembre 1998, n. 381 e ss.mm.ii., nonché il d.lgs. 259/2003 e ss.mm.ii.

3.- Errore in iudicando e/o in procedendo. Violazione e/o falsa e/o erronea interpretazione e/o applicazione di legge, incluso art. 112 c.p.c. (violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato). Omessa pronuncia su censure e motivi di impugnazione.

Il Comune di Pulsano si è costituito in giudizio e con memorie del 16 luglio e 6 ottobre 2014 ha riproposto le eccezioni di inammissibilità del ricorso perché non notificato ad almeno un controinteressato, qual è la scuola elementare “Collodi”, e per carenza di interesse e difetto di ius postulandi, stante la presentazione di d.i.a. invalida in quanto firmata da procuratore speciale della Hightel Leader Intecomunication s.r.l., soggetto giuridico diverso dalla società ricorrente. Ha inoltre svolto controdeduzioni nel merito.

L’appellante ha replicato con memorie del 6 e 16 ottobre 2014.

L’appello è stato introitato in decisione all’udienza pubblica del 6 novembre 2014.

Ciò posto, la Sezione ritiene fondata l’eccezione, riproposta dal Comune appellato e non esaminata dal primo giudice, di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica nei confronti della scuola elementare “Collodi”, da ritenersi controinteressata.

Come è noto, nel processo amministrativo la qualità di controinteressato va riconosciuta nella compresenza dell’elemento sostanziale, vale a dire al soggetto portatore di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la posizione del ricorrente, e dell’elemento formale, costituito dall’indicazione nominativa del medesimo soggetto nel provvedimento impugnato o la sua agevole individuabilità aliunde.

Nella specie, è evidente la sussistenza dell’elemento formale, stante l’indicazione del menzionato istituto scolastico nel diniego di d.i.a. impugnato in via principale, reso in applicazione del regolamento comunale che, nell’ottica della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici dei particolari frequentatori, qualifica gli edifici adibiti a scuole (o asili, o aree e servizi similari) come siti sensibili tanto da imporre una determinata distanza di rispetto dal fabbricato (o dalla recinzione) ai fini dell’installazione degli impianti di cui trattasi.

L’elemento sostanziale è identificabile nell’interesse concreto, diretto ed immediato derivante alla scuola dal mantenimento in vita dello stesso diniego, il quale le consente di conservare la posizione giuridica di soggetto espressamente tutelato dall’esposizione ai campi elettromagnetici, conseguente all’applicazione nei suoi confronti della misura introdotta col detto regolamento comunale.

Sotto questo aspetto, quindi, non ha alcun rilievo che l’istituto non sia stato coinvolto nel procedimento di cui si controverte.

È ben vero, peraltro, che nel caso di impugnazione di provvedimenti negativi, qual è il ripetuto diniego di d.i.a., in linea generale non sono configurabili controinteressati. Tuttavia, la giurisprudenza ha precisato che i terzi sulle cui acquisite posizioni il diniego si fondi devono essere evocati in giudizio, poiché l’eventuale annullamento del provvedimento pregiudicherebbe tali posizioni. In questo quadro, in tema di impugnazione del diniego del permesso di costruire costituisce orientamento pacifico l’operatività della regola generale secondo non sono normalmente configurabili controinteressati, ma sempre “salvo il caso in cui essi risultino indicati direttamente nell'atto” (cfr., per tutte, la recente Cons. giust. amm. Sicilia, 19 marzo 2014 n. 142)

Il riferito indirizzo, a cui il Collegio aderisce in assenza di valide ragioni per dissentire, è perfettamente sovrapponibile al caso in esame.

Tanto comporta la riforma della sentenza appellata nel senso dell’inammissibilità del ricorso di primo grado.

Tuttavia, la peculiarità della vicenda consiglia la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio, ferma l’analoga statuizione di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)