Consiglio di Stato Sez. VI n. 6331 del 18 luglio 2025
Elettrosmog.Procedimento di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile

Il procedimento di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile è un procedimento ad istanza di parte nel quale il legislatore ha individuato l'esistenza di un forte interesse pubblico alla realizzazione della rete tecnologica necessaria per la fornitura di un servizio essenziale. La legge, di conseguenza, ha imposto tempi certi per la definizione del relativo iter, all'interno dei quali il Comune ha la possibilità di far valere eventuali elementi ostativi all'accoglimento dell'istanza e, una volta decorso il termine, il legislatore ha previsto la formazione del silenzio assenso. Al Comune, pertanto, compete la verifica della sussistenza di tutti i presupposti, al ricorrere dei quali non residua alcun margine di discrezionalità valutativa, essendo le stazioni radio base equiparate, a tutti gli effetti, ad opere di urbanizzazione primaria, proprio in quanto essenziali per le fondamentali esigenze della collettività, in conformità con il principio della necessaria capillarità della distribuzione di detti impianti: capillarità che, a sua volta, è connessa all'esigenza di assicurare la diffusione del servizio sull'intero territorio nazionale

Pubblicato il 18/07/2025

N. 06331/2025REG.PROV.COLL.

N. 03039/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3039 del 2024, proposto da
Comune di Guagnano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Puglia, Arpa Puglia - Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione Prima, n. 128 del 26 gennaio 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Iliad Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Adriano Tolomeo, Valerio Mosca e Filippo Pacciani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Iliad Italia s.p.a., in data 5 maggio 2023, ha presentato al Comune di Guagnano un’istanza di autorizzazione ai sensi degli articoli 44 e 49 del d.lgs. n. 259 del 2003 per l’installazione di una stazione radio base per telefonia mobile da realizzarsi nel medesimo Comune di Guagnano, sulla copertura del primo piano di un immobile di proprietà del sig. Angelo Ubaldo esistente alla via Concordato n. 3.

Il Comune di Guagnano, con provvedimento n. 108 del 28 luglio 2023, ha ordinato al sig. Angelo Ubaldo ed alla Iliad Italia s.p.a. di sospendere immediatamente i lavori in corso di esecuzione sul detto immobile.

L’Ufficio Tecnico - Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Guagnano, in data 7 agosto 2023, ha espresso parere negativo alla realizzazione dell’impianto in questione ed ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, rimuovendo quanto realizzato, con divieto assoluto di messa in esercizio dell’impianto.

Lo stesso Ufficio comunale, con atto del 7 ottobre 2023, ha esposto agli interessati le ragioni per le quali non poteva dirsi formato il silenzio assenso.

Con provvedimento n. 176 del 12 dicembre 2023, l’Amministrazione comunale ha infine ordinato al sig. Ubaldo ed alla Iliad Italia di rimuovere entro il termine di novanta giorni quanto realizzato sull’immobile sito in Guagnano alla via Concordato n. 3.

La Iliad Italia s.p.a., con ricorso introduttivo seguito da motivi aggiunti, ha impugnato detti atti dinanzi al Tar per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, che, con la sentenza della Prima Sezione n. 128 del 26 gennaio 2024, ha accolto le azioni e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati.

Di talché, il Comune di Guagnano ha interposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:

Errores in iudicando: violazione e falsa applicazione artt. 90 e 94 d.P.R. n. 380 del 2001.

Il Tar ha ritenuto formato il silenzio assenso sulla domanda presentata da Iliad, ma tale assunto sarebbe erroneo e parziale, atteso che non terrebbe conto della localizzazione dell’antenna sul lastrico solare di un immobile preesistente, come sopraelevazione allo stesso, e non su un terreno.

L’autorizzazione alla sopraelevazione sarebbe consentita previa certificazione del competente ufficio tecnico regionale che specifichi il numero massimo di piani che è possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità della struttura esistente a sopportare il nuovo carico.

Poiché la norma mira ad accertare l’idoneità della struttura a sopportare il nuovo carico, la sua mancanza impedirebbe la formazione del silenzio assenso, pena la incostituzionalità della norma che lo prevedesse.

Poiché Iliad non ha mai chiesto l’autorizzazione sismica, non si potrebbe ipotizzare la formazione del silenzio assenso.

Iliad avrebbe omesso di considerare la conformazione dell’antenna, che non si limita al traliccio, ma è sormontata dai pannelli di irradiazioni che, per conformazione e dimensioni, avrebbero un ingombro e svilupperebbero un volume paragonabile ad un piccolo vano, costruzione che sarebbe soggetta alla disciplina generale.

Sarebbe infondata anche la tesi per cui l’intervento sarebbe esentato dal prescritto parere della Soprintendenza, atteso che l’antenna avrebbe un impatto visivo tale da ridondare anche nelle aree circostanti.

La formazione del silenzio assenso presupporrebbe quale sua condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione dell’istanza, ma anche la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti formali e sostanziali richiesti dalla legge, per cui non si formerebbe ove la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista.

Iliad Italia s.p.a. ha analiticamente controdedotto concludendo per il rigetto del gravame.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 29 maggio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.

3. Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto da Iliad Italia, in quanto, essendo decorso il termine per la formazione del provvedimento autorizzatorio per silentium, l’Amministrazione avrebbe potuto provvedere unicamente nell’esercizio dei poteri autotutela.

4. Il punto centrale della controversia consiste proprio nell’accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza presentata dall’operatore telefonico in data 5 maggio 2023, atteso che, ove il provvedimento tacito di assenso fosse venuto in essere, il Comune di Guagnano avrebbe illegittimamente adottato gli atti contestati, mentre, ove ritenuto e sussistendone i presupposti, avrebbe dovuto agire, piuttosto, in autotutela.

4.1. Il Collegio, in linea generale, premette che il procedimento di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile è un procedimento ad istanza di parte nel quale il legislatore ha individuato l'esistenza di un forte interesse pubblico alla realizzazione della rete tecnologica necessaria per la fornitura di un servizio essenziale.

La legge, di conseguenza, ha imposto tempi certi per la definizione del relativo iter, all'interno dei quali il Comune ha la possibilità di far valere eventuali elementi ostativi all'accoglimento dell'istanza e, una volta decorso il termine, il legislatore ha previsto la formazione del silenzio assenso.

Al Comune, pertanto, compete la verifica della sussistenza di tutti i presupposti, al ricorrere dei quali non residua alcun margine di discrezionalità valutativa, essendo le stazioni radio base equiparate, a tutti gli effetti, ad opere di urbanizzazione primaria, proprio in quanto essenziali per le fondamentali esigenze della collettività, in conformità con il principio della necessaria capillarità della distribuzione di detti impianti: capillarità che, a sua volta, è connessa all'esigenza di assicurare la diffusione del servizio sull'intero territorio nazionale (cfr. Cons. Stato, VII, n. 4583 del 8 maggio 2023).

4.2. Per una prima tesi, la formazione tacita del provvedimento è subordinata alla mera presentazione dell’istanza ed al decorrere del tempo previsto dalla legge, mentre, per un’altra consistente prospettazione, la formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio assenso presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia intervenuta risposta dall’Amministrazione, ma anche la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista (cfr., ex multis, Cons. Stato IV, n. 569 del 2020; Cons. Stato, VI n. 5384 del 2019; Cons. Stato, VI, n. 2115 del 2019).

Un denominatore comune alle differenti teorie consiste nel principio per cui non è possibile ottenere per silentium, quel che non sarebbe altrimenti possibile ottenere mediante l’esercizio espresso del potere da parte della P.A.

La differenza tra le prospettazioni che si contrappongono, quindi, afferisce al fatto che, per una tesi, il binomio è costituito da esistenza/inesistenza del silenzio assenso, con il corollario che può esistere solo un provvedimento tacito di accoglimento legittimo, mentre, per altra tesi, il binomio, una volta decorso il termine di legge, è costituito da legittimità/illegittimità del silenzio assenso, con il corollario che può esistere un provvedimento tacito di accoglimento illegittimo.

In special modo in materia edilizia, con riferimento al silenzio assenso maturato sulle domande di permesso di costruire, è stato lungamente dibattuto se la conformità urbanistica dell’intervento rappresenti o meno una condizione per la formazione del silenzio assenso.

In definitiva, ad una tesi, più radicale, che attribuisce alla difformità della fattispecie dal modello legale di riferimento, la conseguenza della mancata formazione del silenzio, vale a dire la sua inesistenza, si contrappone una diversa tesi, sostanzialmente seguita dal giudice di primo grado, che limita alla presentazione della domanda ed al fluire il tempo la formazione del provvedimento amministrativo tacito di accoglimento, con conseguente illegittimità – e non inesistenza – del provvedimento viziato per difformità dal modello legale.

4.3. L’istituto del silenzio-assenso risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia “equivale” a provvedimento di accoglimento e tale equivalenza significa che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo, sicché, ove sussistano i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge, ferma restando la possibilità di agire in autotutela per l’amministrazione e di impugnativa giudiziale per il controinteressato.

Diversamente, ad avviso del Collegio, ritenere che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità e tale trattamento differenziato opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della pubblica amministrazione (cfr Cons. Stato, VII, 9 aprile 2025, n. 3051; Cons. Stato, IV, 26 marzo 2024, n. 2528; Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2024, n. 10468).

Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto, atteso che nessun vantaggio avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.

In altri termini, il Collegio rappresenta che, ove si ammettesse che il silenzio assenso non possa formarsi per difetto delle condizioni sostanziali, verrebbe in concreto svuotata di contenuto la previsione di legge, consentendo di fatto all’amministrazione di poter provvedere in ogni tempo e ciò in spregio delle ragioni sottese alla norma, che, da un canto, tutelano l’interesse del privato e, d’altro canto, pongono l’esigenza di responsabilizzare la pubblica amministrazione, non tollerandosi la sua inerzia sull’istanza rivolta dall’interessato (cfr. Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2023, n. 11203; Cons. Stato, VI, 16 agosto 2023, n. 7774).

La pubblica amministrazione, peraltro, come anticipato, una volta formatosi il provvedimento tacito, ha la possibilità di intervenire in via di autotutela, laddove non sussistano le condizioni per l’adozione dell’atto e per il conseguimento del bene, così come il terzo controinteressato, oltre a sollecitare la predetta autotutela in via amministrativa, ben può esperire in sede giurisdizionale l’azione di annullamento del silenzio assenso avente carattere provvedimentale.

Se, infatti, il decorso del tempo senza che l’amministrazione abbia provveduto rende possibile l’esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza presentata dal privato cittadino, nondimeno, perché tale provvedimento sia legittimo, occorre che sussistano tutte le condizioni, normativamente previste, per la sua emanazione, non potendosi ipotizzare, come già sottolineato, che, attraverso il silenzio, possa ottenersi ciò che non sarebbe altrimenti possibile ottenere mediante l’esercizio espresso del potere da parte dell’amministrazione.

La necessità del possesso dei requisiti di volta in volta prescritti – perché possa parlarsi di legittimo provvedimento implicito di assenso – risulta dalla stessa legge generale del procedimento amministrativo n. 241/1990 (art. 21, comma 1), laddove essa richiede che, nei casi previsti dai precedenti artt. 19 e 20, l’interessato debba “dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti”.

4.4. Tra le due opzioni descritte, che considerano, l’una, il contrasto con il modello legale di riferimento preclusivo della formazione del silenzio assenso e, quindi, causa di inesistenza del provvedimento amministrativo tacito, ovvero, l’altra, non preclusivo alla formazione del silenzio assenso e, quindi, causa di illegittimità di un provvedimento amministrativo tacito esistente ed efficace, il Collegio ritiene sostenibile questa seconda interpretazione, alla luce dell’evoluzione del dato normativo (v. da ultimo l’art. 2, comma 8 bis della l. 241/1990), sebbene con alcune puntualizzazioni.

Nel quadro delle riforme degli anni ’90, il ruolo della semplificazione amministrativa, quale insieme degli interventi aventi il fine di diminuire il carico burocratico che grava su cittadini ed imprese, ha assunto un consistente rilievo.

In tale contesto, il silenzio assenso costituisce una figura centrale e, in ambito eurounitario, la direttiva 2006/123/CE sui “servizi nel mercato interno” (c.d. direttiva Bolkenstein), al fine di prevenire gli effetti negativi sul mercato derivanti dall’incertezza giuridica, anche sotto il profilo dell’incertezza temporale, delle procedure amministrative, ha operato nella duplice direzione di limitare il regime della previa autorizzazione (liberalizzazione), in cui il conseguimento del bene della vita non costituisce più oggetto di potere amministrativo, come nella scia, e di introdurre il principio della tacita autorizzazione, ovvero la regola del silenzio assenso (semplificazione), vale a dire la possibilità di esternare la volontà provvedimentale con forme diverse dal provvedimento espresso.

Nella specifica materia delle comunicazioni elettroniche, l’installazione di impianti di telecomunicazione è soggetta ad una speciale disciplina autorizzatoria fissata dall’art. 87 (ora art. 44) del d.lgs. n. 259 del 2003, da cui emerge un favor legislativo per la realizzazione di tali strutture anche attraverso l’istituto del silenzio assenso.

4.5. Il Collegio, al fine di delibare sulla controversia, ritiene opportuno operare ulteriori precisazioni sulla ratio dell’istituto.

La formazione di un provvedimento implicito di assenso in ragione del mero decorrere del tempo dalla data di presentazione dell’istanza non comporta alcuna deresponsabilizzazione della pubblica amministrazione competente, che deve ugualmente svolgere, proprio come nell’ipotesi in cui fosse obbligata all’adozione di un provvedimento espresso, una puntuale ed esaustiva istruttoria al fine di verificare se sussistono i presupposti ed i requisiti previsti dalla legge per l’attribuzione del bene richiesto.

Peraltro, l’amministrazione pubblica competente, effettuati i dovuti e necessari accertamenti, può decidere, in luogo dell’adozione di un provvedimento espresso, di far formare un provvedimento tacito.

Tale è la fisiologia del procedimento amministrativo ove sia presentata un’istanza a carattere pretensivo per la quale, decorso il termine normativamente previsto, si forma il silenzio assenso.

Viceversa, l’omesso o l’incompleto svolgimento dell’istruttoria da parte dell’amministrazione competente - fermo restando che il decorso del tempo comporta comunque, a tutela dell’affidamento del richiedente, la formazione dell’atto tacito - costituisce una situazione patologica.

Va da sé che, per l’espletamento di una efficace istruttoria, l’istanza debba essere corredata da tutti gli elementi necessari a consentire l’accertamento della spettanza del bene della vita, per cui il silenzio assenso può formarsi solo in tale ipotesi, dopodiché l’eventuale discrasia della fattispecie rispetto al modello legale di riferimento determina l’illegittimità dell’atto tacito, ma non ne impedisce il venirne ad esistenza.

L’opzione ermeneutica più idonea alla tutela degli interessi in conflitto, in altri termini, deve essere individuata nel fatto che l’assenso tacito si forma allorquando sulla domanda, se corredata di tutti gli elementi occorrenti alla valutazione della P.A., sia decorso il termine di legge senza che questa abbia provveduto, non potendo essere escluso per difetto delle condizioni sostanziali per il suo accoglimento, ossia, per contrasto della richiesta con la normativa di riferimento.

Diversamente, ove l’istanza non sia stata corredata dalla documentazione essenziale, in modo tale che l’amministrazione destinataria sia stata impossibilitata a svolgere il detto accertamento di spettanza del bene, come anche – prima ancora - laddove vi sia una radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza ovvero non ricorra il modello normativo astratto (v. Cons. Stato, VI, 8 luglio 2022, n. 5746), il silenzio assenso non può formarsi, per cui si avrà un’ipotesi di inesistenza dello stesso e non di sua illegittimità.

In tale direzione, militano sia la ratio del sistema, atteso che, come sottolineato, il concetto di semplificazione amministrativa non coincide con quello di deresponsabilizzazione amministrativa, ma, anzi ne è l’esatto opposto, tutelando l’esigenza di certezza delle posizioni giuridiche dei cittadini, ma non facendo affatto venire meno l’obbligo per l’amministrazione di accertare in fase istruttoria la presenza dei presupposti e requisiti di legge necessari all’attribuzione del bene, sia il dato normativo letterale, in quanto l’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990, dispone che, con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20, l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti.

4.6. L’art. 44 del d.lgs. n. 259 del 2003, ratione temporis vigente, così dispone:

“1. L'installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione di questi ultimi e, in specie anche, l'installazione di torri, di tralicci destinati ad ospitare successivamente apparati radio-trasmittenti, ripetitori di servizi di comunicazione elettronica, stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili in qualunque tecnologia, per reti di diffusione, distribuzione e contribuzione dedicate alla televisione digitale terrestre, per reti a radiofrequenza dedicate alle emergenze sanitarie ed alla protezione civile, nonché per reti radio a larga banda punto-multipunto nelle bande di frequenza all'uopo assegnate, anche in coubicazione, viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, ove previsto.

1-bis. Le disposizioni dell'articolo 51, comma 3, sono applicabili anche nei casi in cui gli impianti e le opere di cui al comma 1 del presente articolo risultino già realizzate su beni immobili detenuti dagli operatori in base ad accordi di natura privatistica.

2. L'istanza di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di cui al comma 1 è presentata in formato digitale e mediante posta elettronica certificata all'Ente locale dai titolari di autorizzazione generale rilasciata ai sensi dell'articolo 11. Al momento della presentazione della domanda, l'ufficio abilitato a riceverla indica al richiedente il nome del responsabile del procedimento.

3. L'istanza, redatta al fine della sua acquisizione su supporti informatici, deve essere corredata della documentazione atta a comprovare, il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, relativi alle emissioni elettromagnetiche, di cui alla legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, attraverso l'utilizzo di modelli predittivi conformi alle prescrizioni della CEI. Tale documentazione è esclusa per l'installazione delle infrastrutture, quali pali, torri e tralicci, destinate ad ospitare gli impianti radioelettrici di cui al comma 1. In caso di pluralità di domande, viene data precedenza a quelle presentate congiuntamente da più operatori. Nel caso di installazione di impianti, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità sopra indicati, è sufficiente la segnalazione certificata di inizio attività.

4. Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di telecomunicazione GSM-R dedicata esclusivamente alla sicurezza ed al controllo del traffico ferroviario, nonché al fine di contenere i costi di realizzazione della rete stessa, all'installazione sul sedime ferroviario ovvero in area immediatamente limitrofa dei relativi impianti ed apparati si procede con le modalità proprie degli impianti di sicurezza e segnalamento ferroviario, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione.

5. Copia dell'istanza ovvero della segnalazione viene inoltrata contestualmente all'Organismo di cui al comma 1, che si pronuncia entro trenta giorni dalla comunicazione. Lo sportello locale competente provvede a pubblicizzare l'istanza, pur senza diffondere i dati caratteristici dell'impianto. L'istanza ha valenza di istanza unica effettuata per tutti i profili connessi agli interventi e per tutte le amministrazioni o enti comunque coinvolti nel procedimento. Il soggetto richiedente dà notizia della presentazione dell'istanza a tutte le amministrazioni o enti coinvolti nel procedimento.

6. Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 10 riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale.

7. Quando l'installazione dell'infrastruttura è subordinata all'acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, ivi comprese le autorizzazioni previste dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici, il responsabile del procedimento convoca, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell'istanza, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte tutte le amministrazioni, gli enti e i gestori comunque coinvolti nel procedimento ed interessati dalla installazione, ivi inclusi le agenzie o i rappresentanti dei soggetti preposti ai controlli di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36.

8. La determinazione positiva della conferenza sostituisce ad ogni effetto tutti i provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, necessari per l'installazione delle infrastrutture di cui al comma 1, di competenza di tutte le amministrazioni. enti e gestori di beni o servizi pubblici interessati, e vale, altresì, come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.

9. Alla predetta conferenza di servizi si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, con il dimezzamento dei termini ivi indicati, ad eccezione dei termini di cui al suddetto articolo 14-quinquies, e fermo restando l'obbligo di rispettare il termine perentorio finale di conclusione del presente procedimento indicato al comma 10.

10. Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali. Nei già menzionati casi di dissenso congruamente motivato, ove non sia stata adottata la determinazione decisoria finale nel termine di cui al primo periodo, si applica l'articolo 2, comma 9-ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma. Decorso il suddetto termine, l'amministrazione procedente comunica, entro il termine perentorio di sette giorni, l'attestazione di avvenuta autorizzazione, scaduto il quale è sufficiente l'autocertificazione del richiedente. Sono fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione Europea richiedono l'adozione di provvedimenti espressi.

11. Le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso”.

4.7. Nella fattispecie, essendo decorso il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda stabilito dal richiamato art. 44, comma 10, del codice delle comunicazioni elettroniche, si è formato il silenzio assenso.

4.7.1. Iliad, con istanza del 4 maggio 2023, ricevuta dal Comune in data 5 maggio 2023, ha presentato istanza di autorizzazione ai sensi degli articoli 44 e 49 del codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259 del 2003) per la installazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile in via Concordato n. 3, Guagnano Centro.

L’operatore telefonico - nel dichiarare che “l’impianto, sulla base della stima del campo generato e della simulazione numerica effettuata, è conforme ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione ed agli obiettivi di qualità di cui alla 36/2001 e al D.P.C.M. 8 luglio 2003” – ha allegato per il Comune e per l’ARPA Puglia, tra l’altro, il “progetto architettonico completo di relazione tecnico descrittiva e fotografica” e “l’analisi di impatto elettromagnetico, contenente la documentazione indicata dal d.lgs. n. 259 del 2003”.

Inoltre, in data 4 luglio 2023, Iliad ha depositato presso il Comune di Guagnano documentazione ai sensi degli articoli 65 e 93 del d.P.R. n. 380 del 2001 (Testo unico in materia edilizia).

In particolare, ai sensi dell’art. 93 del Testo unico in materia edilizia, “nelle zone sismiche di cui all’articolo 83, chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni, è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico, che provvede a trasmetterne copia al competente ufficio tecnico della regione, indicando il proprio domicilio, il nome e la residenza del progettista, del direttore dei lavori e dell’appaltatore”.

4.7.2. Successivamente a tali depositi da parte dell’impresa, il Comune di Guagnano ha adottato una serie di atti, vale a dire:

- con provvedimento n. 108 del 28 luglio 2023, ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori in corso di esecuzione, “considerato che nel progetto, allegato alla richiesta, l’altezza complessiva del fabbricato, comprensiva dell’antenna da installare, è di 17,00 ml quindi abbondantemente superiore a quella prevista dall’art. 11/b delle NTA del PRG del Comune di Guagnano che è pari a 12,00”, “considerato altresì che il fabbricato è ubicato a confine con la zona B1 – ‘Zone residenziali con valore di contesto ambientale’ per cui è prevista l’acquisizione del parere preventivo da parte della Soprintendenza e questo ufficio non può esimersi dal considerare dato l’impatto visivo significativo dovuto all’installazione dell’antenna”, “dato atto che la realizzazione della suddetta antenna comporterebbe il superamento di almeno 5,00 ml l’altezza massima prevista dall’art. 11/b delle NTA del PRG del Comune di Guagnano che è di 12,00 ml andando quindi in contrasto con la normativa vigente” e “considerato altresì che dagli elaborati allegati vi è una incongruenza tra la documentazione fotografica e la pianta delle coperture in quanto, dalle foto aeree, si nota la presenza di un vano (posto a nord ovest) che non viene riportato sulla planimetria, condizione questa che abbisogna di delucidazioni e ulteriori approfondimenti”;

- con atto del 7 agosto 2023, per le stesse ragioni, l’Ufficio tecnico ha espresso parere negativo;

- con provvedimento del 5 ottobre 2023, il Comune di Guagnano ha evidenziato che il procedimento non può considerarsi concluso con il silenzio assenso, atteso che l’antenna “va considerata a tutti gli effetti come una sopraelevazione, in quanto è un carico permanente che insiste sulla copertura del fabbricato sottostante e quindi soggetta ad autorizzazione (ex art. 94 del D.P.R. 380/2001) da parte dell’Ufficio Provinciale competente previa verifica statica ed eventuale adeguamento delle strutture sottostanti. Dato atto che l’antenna è stata realizzata senza la suddetta autorizzazione, essa dunque va completamente rimossa”;

- con provvedimento n. 176 del 12 dicembre 2023, a seguito dei predetti atti, il Comune di Guagnano ha ordinato la rimozione di quanto realizzato.

4.7.3. Il Collegio, in primo luogo, rileva, da un lato, come l’Amministrazione abbia evidenziato che l’impianto ricade al confine e non all’interno di area vincolata, sicché il parere della competente Soprintendenza non era dovuto, dall’altro, che Iliad, nella domanda del 5 maggio 2023, ha rappresentato, senza essere efficacemente smentita, di avere prodotto la documentazione indicata dal d.lgs. n. 259 del 2003.

Ne consegue che il dies a quo per la formazione del silenzio assenso è individuabile nella detta del 5 maggio 2023, data di presentazione del progetto e della relativa domanda, per cui il provvedimento tacito di assenso è venuto in essere il 4 luglio 2023.

Infatti, dalla data del 5 maggio 2023, l’Amministrazione comunale ha avuto la possibilità di conoscere tutti i fatti e le circostanze necessarie all’assunzione di una corretta decisione sull’istanza di parte volta al conseguimento del titolo abilitativo all’installazione.

In tal senso, l’incongruenza, dedotta nell’ordine di sospensione del 28 luglio 2023, tra la documentazione fotografica e la pianta delle coperture sarebbe emersa dagli elaborati allegati, per cui avrebbe dovuto essere contestata nel termine di sessanta giorni per impedire la formazione del silenzio assenso.

La stessa considerazione della mancata autorizzazione sismica, che costituisce l’epicentro delle doglianze formulate con il ricorso in appello, non costituiva di per sé una preclusione alla doverosa attività istruttoria che l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere per rilasciare o negare in tempo l’autorizzazione, essendo piuttosto onere dell’Amministrazione, trattandosi di normativa da presumere conosciuta dalla stessa, ove il documento fosse stato ritenuto essenziale, rilevare la sua assenza e chiederne la produzione.

Peraltro, Iliad, in data 4 luglio 2023, ha prodotto la documentazione ex articoli 65 e 93 d.P.R. n. 380 del 2001, quest’ultimo afferente specificamente alla denuncia di lavori e presentazione dei progetti di costruzioni in zone sismiche, mentre il Comune solo in data 5 ottobre 2023, vale a dire ancora una volta oltre il termine perentorio di sessanta giorni stabilito dall’art. 44 del d.lgs. n. 259 del 2003, ha rappresentato che l’antenna, costituendo una sopraelevazione, è stata realizzata senza l’autorizzazione ex art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001.

In ogni caso, l’autorizzazione in discorso condiziona l’esecuzione dei lavori, non la formazione del provvedimento tacito di assenso, tanto che, ai sensi dell’art. 94-bis, commi 3 e 4, del d.P.R. n. 380 del 2001 in zone sismiche, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, non si possono iniziare i lavori se relativi ad “interventi rilevanti”, di cui al comma 1, lett. a), senza previa autorizzazione del competente ufficio tecnico della regione, in conformità all’articolo 94, mentre possono iniziarsi i lavori anche senza la citata preventiva autorizzazione se relativi ad interventi di “minore rilevanza” o “privi di rilevanza” di cui al comma 1, lett. b) o lett. c).

Nel caso di specie, non è neanche emerso in che modo possa essere classificato l’intervento da realizzare e, quindi, se l’esecuzione dei lavori fosse subordinata alla previa autorizzazione dell’organo regionale, trattandosi di intervento rilevante, ovvero se, in deroga, trattandosi di intervento di minore rilevanza o privo di rilevanza, potesse avvenire anche prima di tale autorizzazione.

Tale profilo, comunque, non è idoneo ad incidere sulla formazione del titolo, ma, si ribadisce, incide sulla esecuzione dell’intervento, sicché non può residuare dubbio che, in ragione della scansione degli atti posti in essere dall’operatore richiedente e dal Comune di Guagnano, il silenzio assenso si sia formato.

Né, essendo comunque necessaria la verifica sismica, da parte degli organi competenti, volta ad accertare l’idoneità della struttura preesistente a sopportare il nuovo carico, può ipotizzarsi una qualsivoglia illegittimità costituzionale della normativa in materia.

5. In conclusione, una volta rilasciato, sia pure in forma tacita, l’autorizzazione all’installazione dell’impianto, il Comune, ove ne ravvisi i presupposti, può agire con il potere di autotutela e, quindi, con atti di secondo grado, mentre, nella fattispecie, ha illegittimamente posto in essere atti in prime cure, quali gli ordini di sospensione dei lavori, di rimozione e di ripristino dello stato dei luoghi, senza più averne il potere (cfr. l’art. 2, comma 8 bis, della l. 241/1990 che parla di inefficacia dell’atto espresso tardivo nonché, sul punto della decorrenza del termine per l’autotutela, Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2024, n. 1926).

6. L’appello, pertanto, a prescindere dalle ulteriori deduzioni formulate delle parti, che non assumono rilievo ai fini della definizione del giudizio, deve essere respinto in quanto infondato.

7. Le spese del giudizio, in ragione della peculiarità della fattispecie, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 3039 del 2024).

Compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere