Il TAR Umbria annulla la gara per i rifiuti dell’Alta Umbria.
Brevi note a margine della sentenza del TAR Umbria del 21 ottobre 2019, n.518.
di Urbano BARELLI
1. Sintesi della vicenda.
I fatti esaminati dal TAR Umbria iniziano il 27 luglio del 2015 quando l’Ambito Territoriale Integrato Uno Umbria (A.T.I. n. 1 Umbria), oggi Autorità Umbra Rifiuti e Idrico (AURI) pubblica l’avviso di gara, con procedura ristretta, per l’affidamento in concessione del servizio pubblico dell’Alta Umbria (Città di Castello, Gubbio, Gualdo Tadino) di gestione integrata dei rifiuti urbani per un valore di 294.300.000 euro per quindici anni di servizio.
Dopo varie vicende amministrative, due ricorsi al Tar e uno al Consiglio di Stato, il 23 gennaio 2019 la Commissione dava atto dei punteggi complessivamente attribuiti alle tre offerte pervenute: Sogepu/Ecocave punti 100; Diodoro Ecologia/TeAm punti 67,25; Teknoservice /Stirano punti 56,74.
Il 15 aprile 2019 il servizio dei rifiuti veniva definitivamente aggiudicato alla Sogepu – Ecocave.
Contro l’aggiudicazione hanno proposto ricorso tutti e tre i concorrenti con reciproche contestazioni. Con la sentenza n.518 del 21 ottobre 2019, il TAR Umbria ha annullato l’aggiudicazione definitiva del servizio pubblico di gestione dei rifiuti dell’Alta Umbria, nonché l’ammissione di tutte e tre le società partecipanti.
2. Sui motivi di annullamento della gara.
Uno dei motivi di annullamento per il TAR Umbria è che la capogruppo Sogepu e la mandante Sei Toscana, poi estromessa dal raggruppamento nel giugno 2018, hanno autocertificato in sede di ammissione alla gara il possesso di tutti i requisiti generali, impegnandosi a comunicare alla stazione appaltante ogni variazione relativa ai requisiti ed ai dati forniti, mentre alcuni episodi, secondo il TAR Umbria connotati da indubbia gravità, non sono stati portati all’attenzione della stazione appaltante dalla mandante e dalla capogruppo se non nella seduta del 5 settembre 2018.
In particolare, il TAR Umbria ritiene rilevante che “la SEI Toscana (nella persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e del Direttore Generale ed amministratore delegato) è stata interessata dall’applicazione di misure restrittive della libertà personale con ordinanza emessa il 15 novembre 2016 dal Gip presso il Tribunale di Firenze, confermata dal Tribunale del Riesame di Firenze il 30 novembre 2016. Ciò ha determinato anche l’adozione da parte del Prefetto di Siena delle misure straordinarie interdittive ai sensi dell’art. 32 c. 1 lett. b) del d.L. 90/2014 su proposta dell’ANAC. Alla base dei suesposti provvedimenti si è verificata l’esistenza di un sistema illecito volto a favorire Sei Toscana attraverso accordi collusivi e illecite commistioni tra controllori e controllati con turbative di gare.”
3. Sulla SEI Toscana.
Il processo penale al quale fa riferimento il TAR Umbria è in fase di udienza preliminare a Firenze ed è fissata per il prossimo 21 novembre l’udienza nella quale il gup Angela Fantechi deciderà sulle richieste del pm Leopoldo De Gregorio.
Le contestazioni mosse agli imputati sono riferite alla maxi gara d’appalto di 3,5 miliardi per vent’anni di gestione dei rifiuti per le province di Siena, Arezzo e Grosseto, che i magistrati ritengono sia stata truccata al fine di far vincere SEI Toscana, con richiesta di rinvio a giudizio con le accuse di corruzione, turbativa d’asta e induzione indebita per gli imputati, tra i quali, Andrea Corti ex direttore generale dell’ATO Toscana Sud ed Eros Organni, ex amministratore delegato di SEI Toscana, nonché di SEI Toscana, ritenuta ente responsabile da reato.
4. Sulle dichiarazioni sulla SEI Toscana del Presidente ANAC.
A seguito di tale indagine il Presidente dell’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffaele Cantone ha chiesto il commissariamento di SEI Toscana che il Prefetto di Siena ha disposto il 17 marzo 2017, provvedimento poi trasformato dallo stesso Prefetto in sostegno e monitoraggio e che il 31 luglio 2019 è stato prorogato di ulteriori sei mesi.
Al riguardo, il Presidente dell’ANAC ha dichiarato il 30 gennaio 2019, in sede di audizione presso la “Commissione Parlamentare di Inchiesta sulle attività illecite connesse al ciclo dei rifiuti e su illeciti ambientali ad essi correlati”, che per SEI Toscana “il quadro che si è andato delineando nel corso delle indagini è quello di un sistema delittuoso ramificato e consolidato negli anni, aggravato dalle qualifiche soggettive rivestite dai soggetti coinvolti e dal sistematico mercimonio della funzione pubblica. Sotto tale profilo, sono venuti in rilievo non solo gli elementi sintomatici di una gara costruita a tavolino e cucita su misura ... ma anche altri indici rivelatori di un sistema preordinato ad incardinare, in capo ad alcune società, la gestione pressoché integrale di tutto il ciclo di gestione dei rifiuti.”
5. Sul conflitto di interessi dei Sindaci con società comunali in house.
Sempre il Presidente dell’ANAC nella ricordata audizione del 30 gennaio 2019 ha, inoltre, precisato che “gli enti locali, pur contribuendo con il loro voto a definire la volontà dell’Autorità d’ambito cui per obbligo normativo partecipano, cercano comunque di mantenere un certo potere partecipando essi stessi a organismi in house o a società miste a cui l’Autorità d’ambito affida la gestione dei servizi, trovandosi in tal modo, di fatto, in situazione di conflitto di interesse.”.
Un problema sollevato anche dall’Antitrust con l’indagine conoscitiva su “Mercato della gestione dei rifiuti solidi urbani” conclusa il 21 gennaio 2016 con provvedimento n.25823.
In questa, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato lamenta il conflitto di interessi tra i comuni e le società in house, in quanto “il controllo analogo degli Enti Locali sulle imprese affidatarie del servizio di gestione dei rifiuti urbani genera un conflitto di interessi in capo ai primi, i quali incarnano due ruoli di fatto incompatibili: da un lato, essi, in quanto rappresentanti dei soggetti beneficiari del servizio, agiscono (o dovrebbero agire) come soggetti regolatori dell’efficacia e della qualità del servizio, e dall’altro, in quanto proprietari e amministratori dell’impresa che deve rendere il servizio, sono i soggetti regolati, interessati principalmente alla redditività dell’investimento azionario.”.
Prosegue, sempre l’Antitrust, affermando che “l’istituzione di una regolazione del settore articolata non a livello locale, ma sovra-comunale, con la creazione delle Autorità d’Ambito … avrebbe dovuto realizzare anche un allontanamento della fonte della regolazione rispetto al soggetto regolato e così rispondere all’esigenza di neutralizzare il conflitto di interessi che grava sugli Enti Locali. Tuttavia, siffatto obiettivo è indebolito dalla presenza di simili cointeressenze nell’organo di governo degli ATO ... che è composto dai Sindaci dei Comuni inclusi nel territorio dell’Ambito, i quali possono eventualmente possedere partecipazioni nel capitale delle imprese affidatarie del servizio di gestione dei rifiuti urbani per le aree territoriali ricomprese negli Ambiti. … Sicché, anche devolvendo all’Autorità d’Ambito la regolazione del servizio, la struttura di governo di tali Enti territoriali appare tale da riproporre al proprio interno una commistione di ruoli.”
Con la conseguenza che “questa cointeressenza è, innanzitutto, suscettibile di influenzare la scelta relativa alla modalità di affidamento del servizio, nel senso di prediligere il ricorso all’in-house providing e così di privilegiare l’impresa di cui sono azionisti gli Enti Locali facenti parte dell’Ambito nell’accesso alla privativa sulla raccolta.”
Il Consiglio di Stato ha ritenuto, al riguardo, che tale conflitto di interessi debba essere provato in concreto sulla base di prove specifiche (Cons.Stato, Sez.V, 17 aprile 2019, n.2511).
6. Sulla durata dell’affidamento del servizio rifiuti.
La durata dell’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti dell’Alta Umbria oggetto della sentenza del TAR Umbria era prevista in quindici anni.
Al riguardo, va segnalato un altro parere della stessa Antitrust del 24 settembre 2018 reso alla Regione Emilia Romagna e ad Atersir – Agenzia Territoriale dell’Emilia Romagna per i servizi idrici ed i rifiuti sull’affidamento della gestione dei rifiuti nelle province di Parma, Piacenza e Ravenna-Cesena.
L’Antitrust ha ritenuto che la previsione della durata di quindici anni contenuta nei bandi sia eccessiva ed in contrasto con la normativa a tutela della concorrenza, dovendo essere, invece, limitata e proporzionata ai tempi di recupero degli investimenti. Al fine di impedire il consolidarsi di posizioni di rendita, secondo l’Antitrust cinque anni sono sufficienti per il recupero degli investimenti del gestore del servizio.
7. Sulle nuove tariffe approvate da ARERA.
Lo scorso 31 ottobre, l’ARERA (Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente) ha approvato le nuove tariffe dei rifiuti per il 2020-2021, con l’obiettivo di “incentivare il miglioramento dei servizi di raccolta, trattamento e smaltimento dei rifiuti, omogeneizzare le condizioni nel Paese, garantire trasparenza delle informazioni agli utenti”.
Le nuove regole definiscono i corrispettivi TARI da applicare agli utenti ed eventuali variazioni tariffarie in futuro dovranno essere giustificate solo in presenza di miglioramenti di qualità del servizio o per l'attivazione di servizi aggiuntivi per i cittadini, contemplando sempre la sostenibilità sociale delle tariffe e la sostenibilità ambientale del ciclo industriale, nel rispetto degli equilibri della finanza pubblica locale.
E’ previsto che i gestori debbano attivare tutti gli strumenti necessari per rendere accessibili e comprensibili i documenti e le informazioni agli utenti, come la Carta della qualità del servizio o i documenti di riscossione della tariffa.
Il nuovo metodo - che prevede limiti tariffari e quattro diversi schemi adottabili dagli enti locali e dai gestori in relazione agli obiettivi di miglioramento del servizio - regola, in particolare, queste fasi: spazzamento e lavaggio strade, raccolta e trasporto, trattamento e recupero, trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani, gestione tariffe e rapporti con gli utenti.
8. Sull’eventuale rinnovo della gara.
In attesa che sulla vicenda si pronunci il Consiglio di Stato, alcune considerazioni si impongono.
In caso di conferma della sentenza è molto probabile che si proceda con il rinnovo della gara per la gestione dei rifiuti dell’Alta Umbria con le nuove tariffe stabilite dall’ARERA.
L’ente che dovrà provvedere è l’AURI che aggrega tutti i Comuni umbri e che è nato con il principale obiettivo di superare la frammentazione territoriale sia dei precedenti quattro ATI, che delle società che gestiscono i rifiuti.
Occorre allora chiedersi, innanzitutto, se l’AURI possa procedere con il rinnovo della gara per la sola Alta Umbria, oppure se tale rinnovo sia precluso proprio dalla dichiarata necessità di superare gli ambiti territoriali, così come occorre chiedersi, per le ragioni sopra dette, se l’affidamento potrà essere per quindici anni o se tale durata non dovrà essere ridotta a cinque.
Altro problema è quello del conflitto di interessi tra Comuni che sono nell’AURI e società in house di proprietà degli stessi comuni, una situazione nella quale si sovrappone il ruolo di soggetto regolatore (AURI, del quale fa parte il comune interessato) con quello di soggetto regolato (società in house dello stesso comune).
Per scendere nel concreto, la SOGEPU è una società in house del Comune di Città di Castello: può quel Comune, membro del consiglio direttivo dell’AURI, essere indifferente alla gara sui rifiuti dell’Alta Umbria e dalla quale dipende il destino della stessa SOGEPU?
