TAR Lombardia (BS) Sez.I n.1726 del 13 dicembre 2011
Sviluppo sostenibile. Autorizzazione unica impianti da fonti rinnovabili

L'art. 12 D.Lgs. n. 387 del 2003 (adottato dal legislatore nazionale in attuazione di direttiva comunitaria e ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili e, segnatamente, da fonte eolica), ha previsto una autorizzazione unica, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari, e in cui confluiscono anche le valutazioni di carattere paesaggistico, nonché quelle relative alla esistenza di vincoli di carattere storico-artistico, tramite il meccanismo della Conferenza di servizi. Pertanto, l'organo competente al rilascio dell'autorizzazione unica compie la valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti, tenendo conto delle posizioni di dissenso espresse dai partecipanti alla Conferenza di servizi

N. 01726/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01241/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2010, proposto da:
Comune di Calusco D'Adda, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Moroni, con domicilio eletto presso Giuseppe Amato in Brescia, via P. De Vitalis, 44;

contro

Provincia di Bergamo, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Vavassori, Bortolo Luigi Pasinelli, Katia Nava, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

nei confronti di

Zam Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Giavazzi, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale della provincia di Bergamo n. 2561/reg. Determinazioni, registrata in data 7.9.2010, con la quale veniva autorizzata, ai sensi dell'art. 12 del D.Lgs. 387/2003, la costruzione e l’ esercizio di un impianto fotovoltaico sito in Comune di Calusco d'Adda, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso o conseguente, con particolare riferimento alle risultanze della conferenza di servizi conclusasi il giorno 15.7.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Bergamo e di Zam Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26.10.2010 e depositato presso la Segreteria il successivo giorno 11 novembre, il Comune di Calusco d'Adda impugna la determinazione dirigenziale con la quale la Provincia di Bergamo ha autorizzato, ai sensi dell'art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, la costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico sito in Comune di Calusco d'Adda da parte della ZAM srl, nonché la presupposta conferenza di servizi conclusasi il giorno 15-7-2010.

Il ricorrente Comune articola le seguenti doglianze:

1) “Violazione e falsa applicazione di legge-comma 4 (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. VIII/010622 del 25.11.2009; travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; in quanto non sarebbe stato previsto l’obbligo di rimessa in pristino dello stato dei luoghi;

2) “Violazione e falsa applicazione di legge- comma 4 bis (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per violazione della deliberazione della Giunta Regione Lombardia n. VIII/010622 del 25-11-2009; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; per omessa dimostrazione della disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

3) “Violazione e falsa applicazione di legge- comma 3 (NdR: dell’art. 12) del D.Lgs. 387/03; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione”; in quanto non sarebbe stata adeguatamente valutata la compatibilità ambientale.

Si sono costituite in giudizio sia la Provincia di Bergamo sia la contro interessata Zam S.r.l., contestando il fondamento - in fatto ed in diritto - delle doglianze articolate dal ricorrente Comune di Calusco d'Adda.

In vista dell'udienza di discussione del 26.10.2011, le parti hanno illustrato le loro argomentazioni con memorie.

Alla pubblica udienza del 26.10.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame, il Comune di Calusco d'Adda impugna l’autorizzazione – ex art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 - alla costruzione e all’ esercizio di un impianto fotovoltaico sito nel proprio territorio comunale, che è stata rilasciata dalla Provincia di Bergamo alla controinteressata ZAM srl, nonché la presupposta conferenza di servizi conclusasi il giorno 15.7.2010.

Preliminarmente va disaminata la sussistenza dei presupposti processuali per pervenire ad una decisione di merito.

La legittimazione al ricorso del Comune - peraltro non contestata dalle controparti - sia in quanto ente esponenziale sia in quanto partecipante alla conferenza dei servizi è stata affermata dalla Sezione sin dalla sentenza 25 agosto 1999 n. 756 .

Va disaminata poi l’eccezione di (parziale) inammissibilità del gravame sollevata dalla controinteressata, la quale sostiene che sarebbe inammissibile la proposizione - in sede di ricorso giurisdizionale - di due profili di doglianza che non erano stati sollevati dall’Ammnistrazione in sede di conferenza di servizi.

In sostanza, si afferma che l’Amministrazione comunale verrebbe ad essere limitata, nell’esercizio dell’azione giurisdizionale, alla sola (ri) proposizione delle doglianze sollevate in sede di partecipazione alla conferenza: ciò in relazione al disposto dell’art. 14 ter della L. n. 241/90 che considera acquisito l’assenso delle amministrazioni che non abbiano espresso definitivamente la loro volontà .

L’eccezione va rigettata.

L’art. 14 ter cit.è norma di carattere procedimentale, avente un suo scopo ben preciso e determinato nell’ambito della struttura denominata conferenza di servizi. La norma non prevede affatto una preclusione d’ordine processuale all’esercizio del diritto d’azione

L’interpretazione proposta – oltre a non trovare alcun riscontro sia nel dato letterale sia nel profilo sistematico- perviene a una conclusione che limiterebbe l’esercizio del diritto d’azione costituzionalmente garantito.

Va soggiunto che neppure va rilevata alcuna similitudine con l’unica fattispecie nella quale la giurisprudenza rileva una preclusione: quella dell’impugnativa del rigetto del ricorso gerarchico, affermandosi che con il ricorso giurisdizionale volto all'impugnativa di una decisione gerarchica non possono dedursi censure diverse da quelle originariamente versate in sede contenziosa amministrativa (cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, 5 settembre 2008 n. 4231) . Tale preclusione è giustificata con il rilievo che altrimenti, si eluderebbe il termine decadenziale di cui all'art. 21, comma 1, L. n. 1034 del 6 dicembre 1971 (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 23 aprile 2010 n. 925; T.A.R. Milano, Sez. III, 23 aprile 2009 n. 3568; T.A.R. Napoli, Sez. VI, 20 maggio 2009 n. 2752), rilievo che, all’evidenza, non è proponibile in relazione alla conferenza di servizi.

Così definite le questioni preliminari , il Collegio può passare ad affrontare il merito del gravame.

La disamina delle tre distinte censure articolate dal ricorrente Comune di Calusco d'Adda deve essere preceduta dall’inquadramento sistematico della normativa che viene in rilievo.

L’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003 n. 387- recante “Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità” – prevede:

– al 1° comma la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili;

– al 3° comma che la costruzione e l'esercizio degli impianti gli impianti predetti è assoggettata ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico;

– al 4° comma che l'autorizzazione è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate

- al comma 4° bis che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto;

– al 6° comma che l'autorizzazione non può essere subordinata nè prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province.

- al 7° comma che gli impianti alimentati da fonti rinnovabili possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai piani urbanistici;

- al 10° comma che le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al comma 3° - volte ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio – sono approvate nella Conferenza unificata e che, in attuazione di tali linee guida, le regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti. Le stesse regioni devono adeguare le rispettive discipline entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle linee guida e, in caso di mancato adeguamento entro il predetto termine, si applicano le linee guida nazionali.

La giurisprudenza amministrativa ha rilevato che:

- l'art. 12 D.Lgs. n. 387 del 2003 (adottato dal legislatore nazionale in attuazione di direttiva comunitaria e ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili e, segnatamente, da fonte eolica), ha previsto una autorizzazione unica, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari, e in cui confluiscono anche le valutazioni di carattere paesaggistico, nonché quelle relative alla esistenza di vincoli di carattere storico-artistico, tramite il meccanismo della Conferenza di servizi. Pertanto, l'organo competente al rilascio dell'autorizzazione unica compie la valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti, tenendo conto delle posizioni di dissenso espresse dai partecipanti alla Conferenza di servizi (cfr. Cons. St., Sez. VI, 22 febbraio 2010 n. 1020);

- nella dialettica dei numerosi interessi collettivi coinvolti nel procedimento volto al rilascio dell'autorizzazione unica, il parere negativo opposto dai Comuni il cui territorio sia interessato dalla realizzazione dell'opera pubblica svolge la funzione di mera rappresentazione degli intereressi afferenti a tali enti, rimessi alla valutazione discrezionale della Regione, sicché questa rimane libera, nella formulazione del proprio atto di autorizzazione unica, di recepire o meno quanto da essi evidenziato: diversamente, al Comune verrebbe attribuito un potere di veto che non è previsto dalla disciplina della conferenza di servizio di cui agli artt. 14 ss., L. 7 agosto 1990 n. 241 né dall’ art. 12, del D.Lgs. n. 387/03 (cfr. T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 22 dicembre 2009 n. 1343;

- l'art. 12 del D. Lgs. N. 387/03 rende palese l'intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l'apporto valutativo di tutte le amministrazioni interessate nella conferenza dei servizi ai fini del rilascio di una autorizzazione unica) e che a tale norma va riconosciuto valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell'art. 117 comma 3, Cost., vincolante per le regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia, nella quale rientra la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 gennaio 2011 n. 32).

La Corte costituzionale – chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una serie di leggi regionali intervenute sulla materia – ha rilevato (cfr. quanto riassunto nella sentenza 15 giugno 2011 n. 192) che:

<< La normativa internazionale, quella comunitaria, e quella nazionale, manifestano ampio favor per le fonti energetiche rinnovabili, nel senso di porre le condizioni per la massima diffusione dei relativi impianti. In ambito nazionale, la normativa comunitaria è stata recepita dal decreto legislativo n. 387 del 2003, il cui art. 12 enuncia i princìpi fondamentali della materia, di potestà legislativa concorrente, della «produzione, trasporto e distribuzione di energia», cui le Regioni sono vincolate (sentenze nn. 124, 168, 332 e 366 del 2010). Pur non potendosi trascurare la rilevanza che, in relazione agli impianti che utilizzano fonti rinnovabili, riveste la tutela dell’ambiente e del paesaggio, il bilanciamento tra le esigenze connesse alla produzione di energia e gli interessi ambientali impone una preventiva ponderazione concertata in ossequio al principio di leale cooperazione, che il citato art. 12 rimette all’emanazione delle linee guida, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata.

Solo in base alla formulazione delle linee guida, ogni Regione potrà adeguare i criteri così definiti alle specifiche caratteristiche dei rispettivi contesti territoriali, non essendo nel frattempo consentito porre limiti di edificabilità degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, su determinate zone del territorio regionale (sentenze nn. 166 e 382 [rectius 282] del 2009; nn. 119 e 344 del 2010; n. 44 del 2011), e nemmeno sospendere le procedure autorizzative per la realizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili in determinate parti del territorio regionale, fino all’approvazione delle linee guida nazionali (sentenze n. 364 del 2006, n. 382 del 2009, nn. 124 e 168 del 2010).>>.

In particolare, la Corte costituzionale con la sentenza 22 dicembre 2010 n. 366 – con cui ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 27, comma 1, lett. b), l.reg. Puglia 19 febbraio 2008 n. 1 - ha rilevato (cfr. il p. 3.2.) che “l’adozione, da parte delle Regioni, nelle more dell’approvazione delle linee guida previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, di una disciplina come quella oggetto di censura provoca l’impossibilità di realizzare impianti alimentati da energie rinnovabili in un determinato territorio, dal momento che l’emanazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento nel paesaggio di tali impianti è da ritenersi espressione della competenza statale di natura esclusiva in materia di tutela dell’ambiente. L’assenza delle linee guida nazionali non consente, dunque, alle Regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Di conseguenza l’individuazione di aree territoriali ritenute non idonee all’installazione di impianti eolici e fotovoltaici, non ottemperando alla necessità di ponderazione concertata degli interessi rilevanti in questo ambito, in ossequio al principio di leale cooperazione, risulta in contrasto con l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003 (sent. n. 382 del 2009)”.

Così inquadrato il sistema normativo di riferimento, il Collegio può dunque passare ad esaminare le singole doglianze articolate dalla ricorrente Amministrazione comunale.

Con il primo motivo, vengono dedotti due differenti profili.

Sotto un primo aspetto, il Comune di Calusco d'Adda lamenta che il provvedimento autorizzatorio rilasciato dalla Provincia non conterrebbe l’obbligo di rimessa in pristino dello stato dei luoghi espressamente previsto dal quarto comma dell’art. 12 del D.Lgs. 387/03

Il rilievo è infondato.

L’autorizzazione, nell’allegata scheda tecnica ( cfr. il doc. n. 6 del deposito della Provincia) contiene la prescrizione n. 10, la quale testualmente dispone: “la dismissione dell’impianto deve essere preliminarmente comunicata alla Provincia di Bergamo e deve prevedere la rimessa in pristino stato dei luoghi (aree ripristinate allo stato originario) a carico del soggetto esercente ai sensi dell’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003. In ordine a tale aspetto la Provincia di Bergamo si riserva di richiedere alla Ditta la presentazione di una garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa;”.

La prescrizione è dunque pienamente conforme a quanto richiesto dal comma quarto dell’art. 12 cit. (…Il rilascio dell'autorizzazione … deve contenere l'obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell'impianto…)

Sotto altro profilo, il ricorrente Comune lamenta la mancata di quanto previsto dalle linee guida (per l'autorizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti di energia rinnovabile) emanate dalla Giunta regionale della Lombardia con la deliberazione n. 8/010622 del 25.11.2009, laddove si prevede ( al p. 5.1 ) che, fra la documentazione da allegare alla domanda di autorizzazione, deve essere compreso l’ impegno al ripristino con garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa di importo parametrato ai costi di dismissione dell'impianto e delle opere di ripristino dello stato dei luoghi.

Tale doglianza non è peraltro fondata.

Come s’è detto, il provvedimento autorizzatorio prevede - al p. 10 dell’allegato tecnico - la riserva di richiedere la produzione della garanzia.

E’ pur vero, che l’evocata delibera G.R. n. 8/010622 del 25.11.2009al p. 5.1 documentazione da allegare alla lett. G prevede “impegno alla dismissione dell’impianto, allo smaltimento del materiale di risulta dell’impianto e al ripristino dello stato dei luoghi nel rispetto della vocazione propria del territorio (versamento di una garanzia bancaria fideiussoria o assicurativa di importo parametrato ai costi di dismissione dell’impianto e delle opere di ripristino dei luoghi), ma la valenza di tale previsione non può essere quella di produrre l’illegittimità di un atto che non contenga tale imposizione (peraltro non disposta da una norma di rango legislativo).

Sotto un profilo d’ordine sistematico, va rilevato che la Regione Lombardia - con la legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche» - ha stabilito che le Province provvedano al rilascio dell’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (art. 28, comma 1, lettera e-bis) e che spetta alla Regione (art. 29, comma 1, lettere b) e i-bis):

• unificare le procedure per il rilascio dei provvedimenti autorizzativi in campo energetico, ambientale e territoriale;

• l’adozione di linee guida per l’esercizio delle funzioni di cui all’articolo 28, comma 1, lettera e-bis), finalizzate a semplificare ed armonizzare sul territorio regionale le procedure amministrative di autorizzazione all’installazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.

Nel caso della Lombardia, non è stata dunque assunta nessuna legge regionale implicante restrizioni nella localizzazione degli impianti di energie rinnovabili, come nei numerosi casi esaminati dalla corte costituzionale con le sentenze che ne hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale, ma è stato previsto che la Regione emanasse linee guida in attesa di quelle nazionali.

Va precisato che quelle di cui alla richiamata delibera della G.R. n. 8/010622 del 25.11.2009 paiono configurarsi come mere direttive alle Province. Invero, nella stessa delibera della G.R. si specifica (cfr. il p. 2 del deliberato) che “le presenti linee guida, anche nelle more dell’emanazione di linee guida statali, al fine della semplificazione e armonizzazione sul territorio regionale, costituiscono, nella parte generale, la base comune alle procedure per le autorizzazioni …”. Inoltre nell’epigrafe della medesima delibere si evidenzia che esse sono scaturite dal “tavolo di confronto con le Province per l’armonizzazione delle prassi autorizzative”.

Va soggiunto che le linee guida nazionali sono state approvate con D.M. 10.9.2010, vale a dire in data successiva a quella di rilascio dell’autorizzazione qui impugnata.

In tale contesto, vanno condivise le osservazioni svolte dalla difesa della Provincia, la quale ha posto in luce che:

- l’imposizione della garanzia fideiussoria bancario/assicurativa non prevista dal D.lgs. n. 387/03, avrebbe potuto considerarsi come un aggravio del procedimento, vietato dall’art. 1, c. 2 della L. n. 241/90;

- la regione Lombardia non aveva definito (né lo ha fatto successivamente) alcun modello di fideiussione;

- in tale contesto appariva del tutto congruo con la suddetta direttiva la semplice richiesta di successiva produzione della garanzia.

Con il secondo motivo il ricorrente Comune lamenta la mancata dimostrazione – da parte della richiedente – della disponibilità del suolo su cui realizzare l'impianto - richiesta dal comma 4 bis dell'art. 12 cit., nel mentre la delibera 25.11.2009 della Giunta regionale stabilisce che il soggetto richiedente deve autocertificare il titolo di proprietà, possesso o disponibilità delle aree interessate dal progetto; gli accordi preliminari, i contratti di affitto devono essere dichiarati e documentati; in caso di impianti fotovoltaici …è allegata la documentazione da cui risulti la disponibilità dell'area interessata alla realizzazione dell'impianto" – mentre è stato presentato un semplice preliminare di compravendita condizionato non trascritto né registrato: titolo che si afferma essere inidoneo allo scopo di cui sopra.

La doglianza va disattesa.

Invero, l’art. 12 del D.lgs. n. 387/03- al comma 4° bis – dispone che il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto.

Nel corso del procedimento, il richiedente ha depositato alla Provincia in data 3.2.2010 copia dell’atto in data 5.12.2009, recante la promessa di vendita condizionata di tale terreno.

L’atto autorizzativo prevede poi - al p. 2 lett. C) - che: “prima dell’inizio dei lavori, la cui data dovrà essere comunicata al Comune di Calusco d’Adda e alla provincia con anticipo di almeno 5 giorni, dovrà essere formalizzata e trasmessa alla stessa provincia la promessa di compravendita datata 05.12.2009 e allegata all’istanza ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/03 (prot. Prov. N. 10964 del 03.02.2010) In difetto sarà avviata la procedura per la revoca dell’autorizzazione”.

In generale, la giurisprudenza ha rilevato che (in relazione alla previsione di cui all’art. 11 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la legittimazione a richiedere il permesso di costruire competa, oltre che al proprietario, a chi abbia una situazione giuridica assimilabile alla proprietà o, eventualmente, alla qualificata aspettativa di poter esercitare le prerogative del proprietario su di un'area, come nella ipotesi del promissario acquirente di un suolo (cfr. T.A.R. Lecce, Sez. I, 29 luglio 2010 n. 1834; Cons. St., Sez. IV 27.10.2009 n. 6545; Sez. VI, n. 7847/04).

Rinviando a quanto enunciato in precedenza in ordine al rilievo da riconoscere alle linee guida regionali emesse in epoca anteriore all’emanazione di quelle nazionali, va posto in luce che nessuna norma - né le stesse linee guida - richiede la registrazione o la trascrizione.

Con il terzo motivo, il Comune di Calusco d'Adda contesta l’idoneità del sito prescelto per ospitare l’impianto fotovoltaico, ponendo in luce che le linee guida regionali hanno individuato quali potenziali vincoli anche le zone comprese in parchi locali di interesse sovracomunale di cui alla legge regionale n. 86 del 1983, fra le quali rientra il PLIS Monte Canto e del Bedesco e delle reti ecologiche regionali, nell’ambito del cui perimetro ricade l'area oggetto del provvedimento autoritativo impugnato.

Sotto altro aspetto, il Comune rileva che la Provincia ha richiesto la realizzazione di opere di mitigazione che non sono però assistite da alcuna garanzia di adempimento da parte del proponente.

Inoltre, tali opere di mitigazione avrebbero dovuto essere oggetto di una specifica gara d'appalto bandita dal soggetto proponente ai sensi del D.Lgs. 163/06, così come previsto per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria.

La censura non risulta fondata.

Le linee guida regionali lombarde non pongono un divieto assoluto per determinate zone, ma si limitano a individuare (anche) i parchi locali di interesse sovra comunale come potenziali vincoli, “da valutare nell’ambito del procedimento autorizzativo sul singolo caso, basandosi su criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”.

Nella fattispecie – come risultante dalla documentazione versata in atti dalla Provincia cfr. doc. n. 11, 12 e 13) - sono stai condotti approfondimenti istruttori (presso settore urbanistica e agricoltura nonché il servizio sviluppo rurale della Provincia e il Comune di Carvico, capofila del PLIS) , che hanno fatto emergere la piena compatibilità dell’intervento.

In relazione al secondo profilo, va rilevato che in nessuna disposizione normativa né direttiva regionale è prevista l’imposizione di specifiche garanzie riguardo la realizzazione di opere di mitigazione.

Infine, va osservato che con l’ultimo profilo, deve ritenersi che il ricorrente abbia inteso riferirsi alla disposizione di cui all’art. 32 lett. g) del D.lgs. n. 12.4.2006 n.163, che assoggetta a gara anche i “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150”. Peraltro, va escluso che nel caso all’esame venga in rilievo siffatta previsione normativa, non trattandosi della realizzazione di opere di urbanizzazione (v., sul punto, TAR Puglia Sez. I 30.1.2009 n. 157).

In generale, con riguardo a tutti e tre i motivi di gravame, va rilevato che l’Amministrazione provinciale appare aver operato l’interpretazione del quadro normativo (ivi comprese le direttive impartite dalla Regione) alla luce del generale principio di proporzionalità.

Tale principio, formalmente entrato nel nostro ordinamento tramite la giurisprudenza europea, ma già in precedenza conosciuto sotto forme diverse, costituisce uno dei cardini dell'attività amministrativa nelle democrazie compiute, in cui la possibilità di incidenza della sfera pubblica su quella privata deriva non solo dal rispetto formale delle norme, ma anche dalla considerazione della posizione e degli interessi del cittadino nella concreta dialettica con i poteri pubblici.

La proporzionalità dell'azione amministrativa si connota degli elementi costitutivi della idoneità (in base al quale lo strumento utilizzato deve essere suscettibile di conseguire il risultato del soddisfacimento dell'interesse pubblico perseguito), della necessarietà (secondo cui l'azione deve conformarsi alla regola del mezzo più mite, dovendosi optare per la soluzione che consente di raggiungere il risultato con il minore sacrificio degli interessi coinvolti) e della adeguatezza (cfr. T.A.R. Salerno, sez. II, 27 gennaio 2011 , n. 125).

Come è stato rilevato, il principio di proporzionalità e adeguatezza dell'azione amministrativa costituisce un limite intrinseco all'intera attività della pubblica amministrazione, che deve moderare e in qualche modo "frenare" l'uso dei suoi poteri pubblici, ormai non più definibili come semplicemente di supremazia, ma piuttosto di equilibrio con gli interessi dei cittadini suoi interlocutori (cfr. T.A.R. Pescara, 24 giugno 2011 n. 399).

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso va conclusivamente rigettato, ma sussistono giusti motivi - attesa la novità e complessità delle questioni trattate - per compensare fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011