TAR Campania (NA) Sez. VII n. 3669 del 4 luglio 2019
Sviluppo sostenibile.Fasi del procedimento autorizzatorio
L’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 – norma speciale rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 14-quater della legge n. 241/1990 – esige, dopo la conclusione della conferenza di servizi, l’atto di autorizzazione unica; sicché per quanto riguarda lo specifico procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, l’istituto della conferenza di servizi resta caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza (anche se di tipo decisorio), di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie
Pubblicato il 04/07/2019
N. 03669/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00837/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 837 del 2018, proposto da
Orto Sole S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gian Luca Lemmo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via del Parco Margherita n. 31;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Beatrice Dell’Isola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli alla via Santa Lucia n. 81;
per l’annullamento
del decreto dirigenziale n. 33 del 15 settembre 2017 della Regione Campania - Dipartimento 50 - Direzione generale 02 Sviluppo economico e Attività produttive - UOD 03 di diniego dell’autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio di un impianto di produzione di energia da fonte eolica, per una potenza complessiva di 59,99 KW nel Comune di Lacedonia, fg. 4 p.lle 48-152-295-296-297-345-375-634-647-652-678-683-684 (id. LAC 14, cod. prog. 48-180);
della delibera di Giunta della Regione Campania n. 533/2016 e del successivo decreto dirigenziale della Direzione generale Sviluppo economico e Attività produttive - UOD Energia e carburanti n. 442/2016, nella parte in cui lede gli interessi della ricorrente e aggrava l’iter autorizzativo relativo alla conferenza dei servizi già conclusa con esito positivo;
di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresa e per quanto di ragione la nota prot. n. 0085102 del 7 febbraio 2017;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2019 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
La vicenda in esame è già stata oggetto di giudizio da parte di questo Tribunale, il quale si è pronunciato sulla richiesta di parte ricorrente di accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza di autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 (prot. n. 558030 del 10 agosto 2015), presentata per la realizzazione di un impianto eolico nel Comune di Lacedonia, e di fondatezza della stessa, in quanto asseritamente consacrata nel verbale finale della Conferenza di servizi del 24 marzo 2016, all’uopo convocata e conclusa con la prevalenza di pareri positivi.
Con la sentenza n. 3754 del 13 luglio 2017 – non appellata – la Sezione ha affermato che «nel caso di specie, l’amministrazione regionale esercita poteri di natura discrezionale per cui il giudice non può verificare la fondatezza sostanziale dell’istanza e che, in assenza di contrasto della domanda con la normativa vigente, deve ritenersi doverosa la risposta della Regione e conseguentemente illegittimo il silenzio serbato» e ha ordinato all’Amministrazione di provvedere sulla predetta istanza nel termine di giorni sessanta.
Con l’impugnato decreto dirigenziale n. 33 del 15 settembre 2017, la Regione ha successivamente negato l’autorizzazione richiesta, per essere nelle more intervenuti: l’art. 15 della L.R. n. 6/2016, recante Misure in materia di impianti eolici e di produzione energetica con utilizzo di biomasse; la delibera di Giunta regionale n. 533 del 4 ottobre 2016, recante Criteri per l’individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti eolici con potenza superiore a 20 kW e indirizzi in materia di autorizzazioni energetiche da fonte eolica; il decreto n. 442 del 5 dicembre 2016, di individuazione dei Comuni – tra i quali il Comune di Lacedonia – le cui aree risultano “sature” e, quindi, non idonee all’installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte eolica, in relazione al perseguimento degli obiettivi di salvaguardia delle risorse paesaggistiche culturali, territoriali e ambientali.
Avverso il richiamato diniego, la ricorrente muove le seguenti censure: violazione del principio di buona fede e del legittimo affidamento, formatosi a seguito della conclusione positiva della Conferenza di servizi del 24 marzo 2016; violazione della sentenza n. 3754/2017, la quale avrebbe ritenuto fondata la pretesa della ricorrente alla conclusione del procedimento mediante il rilascio dell’autorizzazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria; carenza di potere, per avere l’Amministrazione adottato il provvedimento di diniego successivamente all’insediamento del Commissario ad acta; difetto di motivazione e inesistenza dei presupposti, per essere il diniego fondato sulla delibera di Giunta regionale n. 533/2016, di attuazione della L. R. n. 6/2016, e sul decreto dirigenziale n. 442/2016, recante l’elenco dei c.d. Comuni “saturi”, inapplicabili al caso di specie perché intervenuti successivamente alla positiva conclusione della Conferenza di servizi; mancanza di un’istruttoria finalizzata alla verifica della sussistenza, in concreto, del c.d. “effetto selva” (prescritta da questo Tribunale con la sentenza n. 6075/2017); violazione del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo e dell’obbligo di provvedere; illegittimità delle norme transitorie e finali previste nella d.G.R. n. 533/2016, nonché della moratoria regionale introdotta con l’art. 15 della L.R. n. 6/2016; violazione del principio di proporzionalità e di non discriminazione, stante il favor della normativa comunitaria e nazionale per la realizzazione degli impianti eolici; contrasto della delibera n. 533/2016 e del decreto n. 442/2016 con le norme statali e regionali in materia di ambiente e di energia; incostituzionalità della “moratoria” regionale prevista dalla L.R. n. 6/2016 e della L.R. n. 10/2017, art. 1, co. 59 (che ha inserito il co. 1-bis nell’art. 15 della L.R. n. 6/2016).
L’Amministrazione regionale, con memoria depositata in data 11 aprile 2019, resiste argomentando su ciascuno dei richiamati motivi; segnatamente, rileva che: «l’autorità procedente deve, sì, tener conto degli esiti della conferenza, ma non deve limitarsi a prenderne atto ed a recepirli senza poter effettuare una propria autonoma valutazione degli interessi pubblici» (T.A.R. Campania Napoli, VII, sent. n. 445/2019); ai sensi dell’art. 15 della L.R. n. 6/2016, con riferimento ai procedimenti non conclusi aventi ad oggetto istanze per impianti eolici situati in aree non idonee, gli uffici regionali devono procedere direttamente al rigetto non necessitando una preventiva rivalutazione del progetto; l’istituto dell’esercizio dei poteri sostitutivi (da parte del Commissario ad acta) configura un fenomeno di esercizio concorrente di potere, il quale viene meno con l’adozione della determinazione da parte di uno dei due organi (sostituto o sostituito); la disciplina elaborata dalla Regione, lungi dal concretizzare un divieto generalizzato, sarebbe piuttosto finalizzata a evitare un’eccessiva concentrazione di impianti in talune aree. La Regione eccepisce poi, in relazione all’impugnazione della delibera n. 533/2016, nella parte in cui stabilisce il parametro di saturazione, e del decreto dirigenziale 442/2016, la “cessata la materia del contendere”, per essere stati tali atti in tutto o in parte annullati da questo Tribunale. Infine, anche la questione di illegittimità costituzionale sarebbe stata già affrontata con sentenza n. 445/2019.
La Sezione si è già pronunciata su analoga questione, affermando quanto segue.
1. Sono infondate le censure con le quali la ricorrente pretende che il procedimento dovesse essere concluso con esito favorevole, atteso che «l’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 – norma speciale rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 14-quater della legge n. 241/1990 – esige, dopo la conclusione della conferenza di servizi, l’atto di autorizzazione unica; sicché – come precisato dal Consiglio di Stato – per quanto riguarda lo specifico procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, l’istituto della conferenza di servizi resta “caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza (anche se di tipo decisorio), di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie” (così Cons. Stato, Sez. VI, n. 712/2011…)» (T.A.R. Campania Napoli, VII, sent. n. 6075/2017).
2. È del pari infondata la censura di violazione della sentenza n. 3754/2017, atteso che, con essa, la Sezione si è limitata a dichiarare l’obbligo della Regione di provvedere sull’istanza, senza accertare la fondatezza della pretesa. Non si può dunque sostenere che, in forza della suddetta sentenza, la Regione fosse tenuta ad adottare un provvedimento favorevole, di rilascio dell’autorizzazione.
3. Sono inoltre infondate le censure con le quali si contesta l’applicazione della d.G.R. n. 533/2016 anche ai procedimenti per i quali alla data di entrata in vigore della L.R. n. 6/2016 non era stata rilasciata l’autorizzazione unica. In base al principio tempus regit actum, la Regione doveva infatti pronunciarsi secondo la normativa vigente al momento del concreto atto di esercizio del potere amministrativo in relazione alla richiesta autorizzazione.
4. Con precedenti pronunce, questa Sezione ha già disposto l’annullamento:
a) della delibera n. 533/2016, relativamente (tra l’altro e per quanto d’interesse in questa sede) «alle disposizioni in forza delle quali “A tal fine, risulta utile l’indice di saturazione elaborato dai dati resi disponibili dal GSE, soggetto facente parte del SISTAN (Sistema Statistico Nazionale). Pertanto, viene definito ‘carico insediativo medio regionale’ il rapporto tra la potenza complessivamente istallata e la superficie complessiva del territorio regionale. Viene invece definito ‘carico insediativo medio comunale’ il rapporto tra la potenza complessivamente istallata e la superficie complessiva del territorio comunale. Non sono idonee all’istallazione di nuovi impianti eolici le aree situate in Comuni il cui ‘carico insediativo medio comunale’ supera di 5 volte il ‘carico insediativo medio regionale’”» (sent. n. 7144/2018; in termini, sent. nn. 7145 e 7147/2018);
b) del decreto dirigenziale n. 442/2016, atteso che «annullata la disposizione della DGR n. 533 del 4/10/2016, limitatamente ai criteri con cui si individuano le cd. aree sature, il decreto dirigenziale n. 442 del 5/12/2016 è evidentemente affetto da illegittimità derivata» (sent. n. 445/2019).
La Sezione ha già più volte affermato, successivamente a tali annullamenti, che va quindi dichiarata la cessazione della materia del contendere relativamente alle censure di illegittimità dei predetti provvedimenti, d.G.R. n. 533/2016 e d.d. n. 442/2016 (sentt. n. 376/2019, n. 444/2019, n. 2481/2019, n. 2948/2019).
5. L’art. 15, co. 3, della L.R. n. 6/2016 – il quale sospendeva il rilascio di nuove autorizzazioni per impianti eolici in attesa dell’approvazione delle previste deliberazioni regionali – è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n. 177/2018.
L’intervenuto annullamento della delibera n. 533/2016 e del decreto n. 442/2016 consente di respingere – perché irrilevante – la doglianza di illegittimità costituzionale della L.R. n. 10/2017, art. 59, nella parte in cui estende le nuove norme anche ai procedimenti asseritamente «già conclusi» (pag. 44 del ricorso); la questione era già stata, peraltro, ritenuta manifestamente infondata con sent. n. 376/2019.
6. Deve invece essere dichiarata l’illegittimità dell’impugnato decreto, in quanto fondato, per l’appunto, sulle disposizioni della d.G.R. n. 533/2016, che stabiliscono i criteri d’individuazione delle c.d. aree “sature”, nonché sul decreto n. 442/2016, che include in tale elenco il Comune di Lacedonia, per i quali sono intervenute le richiamate pronunce di annullamento.
Al riguardo, non può ritenersi sufficiente a fondare la legittimità del provvedimento impugnato quanto affermato dalla Regione, la quale sostiene che la somma dei diversi impianti di piccole dimensioni che la ricorrente intende realizzare, unitamente a quelli già esistenti nella zona, renderebbe comunque l’area satura a causa del c.d. “effetto selva”: ciò è certo possibile, ma va in concreto accertato dall’Amministrazione – a seguito di una nuova valutazione dell’istanza – e non può essere sostenuto in una memoria difensiva, stante il divieto di motivazione postuma del provvedimento («non soltanto perché il provvedimento in questione non ha natura vincolata, sicché ogni argomento fondato sull’art. 21-octies, comma secondo, della l. 241/1990, difetta del suo necessario presupposto logico, ma soprattutto perché la motivazione del provvedimento costituisce l’essenza e il contenuto insostituibile della decisione amministrativa», Cons. di Stato, III, sent. n. 2247/2014).
Ogni altra censura assorbita, il Collegio ritiene pertanto di dover in parte dichiarare cessata la materia del contendere, in parte respingere il ricorso, in parte accoglierlo, nei sensi sopra illustrati.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità e complessità delle questioni trattate, nonché per gli interessi sottesi al ricorso, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (n. 837/2018 r.g.), così dispone:
1. in parte dichiara cessata la materia del contendere, in parte respinge e in parte accoglie il ricorso, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato decreto dirigenziale della Regione Campania n. 33 del 15 settembre 2017;
2. compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Valeria Ianniello, Primo Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Primo Referendario
