Cons. Stato, Sez. IV n. 5183 del 2 ottobre 2012
Urbanistica. Motivazione ordinanza demolizione e diniego sanatoria.

Le determinazioni amministrative che definiscono gli abusi edilizi costituiscono, per costante giurisprudenza, atti aventi natura vincolata, che pongono in essere un modus agendi tracciato in modo analitico dal legislatore, senza che in capo all’Amministrazione ricada uno specifico onere di motivazione sull’interesse pubblico sotteso all’adozione delle misure che si vanno ad assumere . L’ordine di demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività anche in riferimento all’interesse pubblico che si intende insito nella misura adottata, senza che nella specie ci si trovi di fronte al protrarsi del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e al protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione a provvedere, uniche condizioni che imporrebbero una specifica, congrua motivazione sul punto. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05183/2012REG.PROV.COLL.

N. 02411/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2411 del 2005, proposto da:

Petrone Vincenzo e Grilli Fortuna, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso Palma - Schettini in Roma, Foro Traiano N. 1 A; Grilli Fortuna;

contro

Comune di Anacapri,in persona del Sindaco pro tempore,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 14660/2004, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE LAVORI EDILIZI ; ORDINANZA DI DEMOLIZIONE; DINIEGO PERMESSO EDILIZIO IN SANATORIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per la parte appellante l’avv. Rosaria Gadaleta in sostituzione dell’avv. Antonio Palma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli appellanti riferiscono di aver realizzato sine titulo, quali committenti, su terreno sito in Comune di Anacapri, in località Linciano, un manufatto prefabbricato con lamiera coibentata oltre a due strutture precarie.

A seguito di accertamenti espletati dalla Polizia Municipale veniva notificato in data 28/1/2004 ordinanza comunale di sospensione dei lavori e successivamente in data 2/2/2004 veniva ingiunta la demolizione delle opere abusivamente eseguite. Sempre in data 2/2/2004 il Servizio Tutela Beni Ambientali del Comune ordinava la sospensione delle opere in quanto in contrasto con le disposizioni di cui al dlgs n.490/99.

Avverso tali atti e provvedimenti veniva proposto ricorso al Tar per la Campania .e nelle more erano altresì proposti motivi aggiunti avverso la determina del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Anacapri prot. n. 8517 del17/6/2004 recante reiezione dell’istanza di rilascio di permesso edilizio in sanatoria pure avanzata dagli interessati.

L’adito Tribunale con sentenza n.14660/2004 rigettava il ricorso unitamente all’atto di motivi aggiunti, giudicandoli entrambi infondati.

Insorgono avverso tale decisum , ritenuto errato ed ingiusto i sigg.ri Petrone e Grilli, deducendo a sostegno dell’appello i seguenti motivi:

1) Error in iudicando - error in procedendo- Violazione e falsa applicazione dell’art.32 comma 35 della legge n.326/03_ violazione falsa applicazione dell’art.1 della legge n.308/2004- Violazione e falsa applicazione dell’art.44 della legge n.47/85 e succ. mod. - Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/90 - violazione e falsa applicazione degli artt.34,36 e 37 del DPR n.380/01 - Violazione e falsa applicazione art.11 DPR n.380/2001 - carenza assoluta di motivazione - Eccesso di potere - sviamento - carenza di istruttoria- Illogicità manifesta - Erroneità dei presupposti di fatto e di diritto- Difetto di motivazione - violazione dell’art.97 Cost.;

2) Error in iudicando- error in procedendo - violazione e falsa applicazione dell’art.32 comma 27 della legge n.326/2003 -Violazione e falsa applicazione dell’art.1 della legge n.308/2004- Violazione e falsa applicazione dell0’art.44 della legge n.47/85 e succ. mod. - Violazione falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/90 - Violazione e falsa applicazione degli artt.34,36 e 37 del DPR n.380/2001 - Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del DPR n.380/2001 - carenza assoluta di motivazione - eccesso di potere -Sviamento - carenza di istruttoria - Illogicità manifesta- erroneità dei presupposti di fatto e di diritto- Difetto di motivazione - Violazione art.97 Cost., sotto altri profili

3) Error in iudicando - error in procedendo - Violazione e falsa applicazione dell’art.32 comma 27 della legge n.326/03_ Violazione e falsa applicazione dell’art.1 della legge n.308/2004- Violazione e falsa applicazione dell’art.44 della legge n.47/85 e succ. mod - Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/90- Violazione e falsa applicazione art.11 DPR n.380/2001 _ carenza assoluta di motivazione - eccesso di potere - Sviamento- carenza di istruttoria - illogicità manifesta - erroneità dei presupposti di fatto e di diritto - difetto di motivazione - violazione dell’art.97 Cost., sotto altri aspetti;

4) Error in iudicando - error in procedendo- Violazione e falsa applicazione dell’art.32 comma 27 della legge n.326/03_ violazione e falsa applicazione dell’art.1 della legge n.308/2004 - Violazione - Violazione dell’art.44 della legge n.47/85 e succ. mod.- Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/90 - Violazione e falsa applicazione degli artt.34,36 e 37 del DPR n.380/01 e succ. mod.. Violazione e falsa applicazione art.11 DPR n.380/2001- carenza assoluta di motivazione - eccesso di potere - sviamento - carenza di istruttoria- illogicità manifesta - erroneità dei presupposti di fatto e di diritto - Difetto di motivazione -Violazione dell’art.97 Cost., per ulteriori profili;

5) Error in iudicando- error in procedendo- Violazione e falsa applicazione dell’art.32 comma 27 della legge n.326/03- violazione e falsa applicazione art.1 legge n.308/2004- violazione e falsa applicazione art.44 della legge n.47/85 e succ. mod.- Violazione e falsa applicazione dell’art.3 legge n.241/90- violazione e falsa applicazione degli artt.34,36 e 37 del DPR n.380/2001 e succ. mod. - violazione e falsa applicazione art.11 DPR n.380/2001 - carenza assoluta di motivazione - eccesso di potere - sviamento- carenza di istrutto0ria - illogicità manifesta- erroneità dei presupposti di fatto e di diritto - difetto di motivazione - Violazione dell’art.97 Cost., per ancora ulteriori profili;

6) Error in procedendo - Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/90- violazione e falsa applicazione degli artt.34,36 3 37 del DPR n.380/2001 e succ. mod. _ violazione e falsa applicazione dell’art.11 del DPR n.389/2001 - carenza assoluta di motivazione- eccesso di potere - sviamento - carenza di istruttoria- illogicità manifesta - erroneità dei presupposti di fatto e di diritto - Difetto di motivazione - violazione dell’art.97 Cost.

Non risulta costituito in giudizio l’intimato Comune di Anacapri

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata per la definitiva decisione.

DIRITTO

La controversia oggetto del presente giudizio riguarda la legittimità dei provvedimenti sanzionatori, cautelari e di reiezione della domanda di permesso in sanatoria emessi dal Comune di Anacapri a carico degli appellanti a fronte dell’avvenuta realizzazione sine titulo di alcuni manufatti edilizi su terreno di loro proprietà sito in territorio comunale

Osserva il Collegio che l’appello è infondato,meritando l’impugnata sentenza integrale conferma.

Col primo mezzo d’impugnazione parte appellante sostiene la tesi per cui essendo stata presentata nelle more del ricorso di prime cure domanda di condono. il Tar avrebbe dovuto sospendere il giudizio in attesa delle definizione dell’istanza in parola, ai sensi dell’art.44 della legge n.47/85.

L’assunto difensivo non ha pregio .

Gli interessati hanno presentato domanda di condono ai sensi del d.l. 30 settembre 2003 n.269 ( convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003 n.326) che richiama le disposizioni recate dalle leggi n.47/85 e 724/94 ( c.d. terzo condono ), ma i manufatti abusivi in discussione, per pacifica ammissione ,insistono in area sottoposta a vincolo paesaggistico, condizione, questa , che ne comporta l’assoluta impossibilità di sanatoria ai sensi dell’art.33 della legge n.47 del 1985 la cui applicazione è fatta salva dall’art.32 del d.l.n.269/03

In particolare, ai fini della sospensione del procedimento giurisdizionale di cui all’art.44 della legge n.47/85 invocata dagli appellanti occorre accertare se sussistono i presupposti soggettivi e temporali affinchè l’opera abusiva possa essere ammessa a condono e tale preliminare verifica spetta al giudice deputato a pronunziarsi sulla legittimità o meno degli atti che definiscono la richiesta di condono e/o sanzionano l’abusività in rilievo.

Se così è, appaiono immuni da vizi di erroneità le statuizioni rese sul punto dal Tar posto che, invero , il primo giudice ha esattamente rilevato la sussistenza di cause di non condonabilità in astratto dell’intervento edilizio realizzato sine titulo in Anacapri, statuendo altrettanto correttamente come l’insanabilità “congenita” di dette opere impedisca l’operatività della sospensione del procedimento giurisdizionale ( cfr Cass. Pen. Sez. IV 21/12/2004 n.48956; idem 5/5/2005 n.12577), senza che si possa fare luogo ad una misura di sospensione del giudizio che allungherebbe inevitabilmente ed inutilmente i tempi del processo.

Col secondo motivo di gravame parte appellante critica il rilievo del Tar in ordine alla non suscettibilità di sanatoria degli abusi in questione per essere stati questi realizzati dopo il 31/3/2003 e perché sottoposti a vincolo, ma il profilo di doglianza è infondato, se non inconferente.

Invero, gli interessati deducono la sanabilità in astratto delle opere de quibus dall’avvenuta presentazione di una domanda di condono ex lege n.269/03 , presentata nel dicembre 2004 e di una istanza di compatibilità ambientale avanzata nel gennaio del 2005 .

Ora è evidente che il riferimento alle predette istanze non rileva, trattandosi di procedimenti attivati ad istanza di parte successivamente all’avvenuta adozione e pubblicazione della sentenza del Tar Campania ( 11 e 24 ottobre 2004 ) che perciò rimangono fuori dall’ambito della pronunzia che non poteva non basarsi, quanto agli elementi di giudizio , sulle circostanze di fatto e di diritto proprie dei provvedimenti oggetto dell’impugnative di prime cure, tra cui la determinazione di reiezione dell’istanza di condono all’epoca presentata e il cui diniego è stato poi gravato con motivi aggiunti pure oggetto della decisione giurisdizionale qui all’esame.

Col terzo e quarto mezzo d’impugnazione parte appellante denuncia a carico dei provvedimenti comunali il vizio di difetto di motivazione ( inopinatamente, adire degli interessati, non censurato dal primo giudice) sotto un duplice profilo:

a) l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare il fatto che nella specie il manufatto prefabbricato realizzato sine titulo era precario ed utilizzato in modo temporaneo, senza avere quindi una sua rilevanza edilizia, senza che su tali aspetti l’amministrazione abbia fornito spiegazione alcuna;

b) il Comune è venuto meno all’obbligo motivazionale di carattere generale imposto per gli atti a contenuto negativo dall’art.3 della legge n.241/90,onere ancora più pregnante considerata la particolarità della fattispecie.

I dedotti profili di illegittimità non sussistono

Quanto al primo aspetto, la precarietà del manufatto è solo affermata , senza che siano fornite al riguardo elementi di giudizio e/o più dettagliate circostanze di fatto idonee a corroborare l’assunto difensivo.

In ogni caso, è sufficiente far rilevare che ai fini della qualificazione del carattere precario e temporaneo di un manufatto è irrilevante l’assenza di opere in muratura o l’incorporazione al suolo mediante fondamento, ben potendo risultare una siffatta opus rilevante ai fini del rilascio del preventivo titolo ad aedificandum e conseguentemente subire la misura repressiva della sua rimozione, in assenza di titolo abilitativo, in ragione appunto della perdurante modificazione dello stato dei luoghi.

Relativamente poi alla questione sollevata sub b) è sufficiente osservare come le determinazioni amministrative che definiscono gli abusi edilizi costituiscono , per costante giurisprudenza, atti aventi natura vincolata, che pongono in essere un modus agendi tracciato in modo analitico dal legislatore, senza che in capo all’Amministrazione ricada uno specifico onere di motivazione sia sull’an sia sull’interesse pubblico sotteso all’adozione delle misure che si vanno ad assumere ( Cons. Stato Sez. IV 31 agosto 2010 n.3955; idem 1 ottobre 2007 n.5049; 10 dicembre 2007 n.6344; Cons. Stato Sez. V 5 settembre 2009 n. 5229) : da ciò deriva, per tali profili, la legittimità degli atti adottati dall’Amministrazione comunale di Anacapri, come peraltro puntualmente rilevato dal Tar con osservazioni e conclusioni che ribadiscono i principi giurisprudenziali sopra esposti.

Infondato si rivela altresì il quinto motivo d’appello con cui parte appellante lamenta la mancata irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo della adottata misura ripristinatoria trattandosi, ad avviso dei sigg.ri Petrone- Grilli, di opere non soggette al regime di cui all’art.10 del DPR n. 380/2001.

Come già fatto presente, l’opera de qua ricade in area soggetta a vincolo paesaggistico preesistente e non risulta compatibile con la normativa edilizia, non risultando suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art.32 comma 27 del d.l. 30 settembre 2003 n.269 .

Ciò significa che il vincolo di inedificabilità assoluta gravante sull’area su cui insiste il manufatto abusivamente realizzato, legittima e rende doveroso il provvedimento di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi , indipendentemente dalla consistenza della struttura realizzata senza titolo alcuno, come da orientamento giurisprudenziale da tempo affermatosi ( Cons. Stato Sez. VI 20 novembre 1998 n.1583).

Va disattesa infine la censura formulata col sesto ed ultimo motivo di gravame circa l’assenza di una motivazione specifica sull’interesse pubblico a demolire : è sufficiente in proposito richiamare quanto osservato in ordine alle doglianze di cui al terzo e quarto motivo dell’appello,per qui riaffermarsi l’assoluta assenza in capo all’Amministrazione di un onere motivazionale del genere di quello individuato da parte appellante.

L’ordine demolizione di opera edilizia abusiva è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera anche in riferimento all’interesse pubblico che si intende insito nella misura adottata, senza che nella specie ci si trovi di fronte al protrarsi del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso e al protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione a provvedere, uniche condizioni ( nella specie non rinvenienti ) che imporrebbero una specifica , congrua motivazione sul punto ( Cons. Stato Sez. IV 6 giugno 2008 n.2705; Cons. Stato Sez. V 4 marzo 2008 n.883 ).

In forza delle su estese considerazioni l’appello si appalesa infondato e va, pertanto, respinto.

Non occorre pronunciarsi sulle spese e competenze del presente grado del giudizio, in assenza di costituzione in giudizio dell’intimato Comune di Anacapri.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo Rigetta.

Nulla spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)