Cons.Stato, Sez. III n. 4850 del 12 settembre 2012
Urbanistica.Legittimità ordinanza demolizione per opere precarie temporanee non autorizzate.

È legittima l'ordinanza di demolizione di opere che, pur difettando del requisito dell'immobilizzazione rispetto al suolo (cd. case mobili), consistano in una struttura destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo, dovendo in tal caso escludersi la precarietà del manufatto, che ne giustificherebbe il non assoggettamento a concessione edilizia, posto che la stessa non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall'uso al quale il manufatto è destinato, e va quindi valutata alla luce della obiettiva ed intrinseca destinazione naturale dell'opera, a nulla rilevando la temporanea destinazione data alla stessa dai proprietari. L'esistenza del vincolo cimiteriale, nell'area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l'inedificabilità assoluta, preclude il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04850/2012REG.PROV.COLL.

N. 04075/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4075 del 2001, proposto da Di Napoli Giuseppe, rappresentato e difeso dall'avv. Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso Gabriele Liuzzo in Roma, via Dora 2;

contro

Comune di Lissone, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bassani e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Azienda Usl di Monza;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, sezione II n. 5848/2000, resa tra le parti, concernente il diniego di concessione edilizia in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati Giubileo, su delega di Santamaria, e Arbib, su delega di Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tar Lombardia l'odierno appellante impugnava il provvedimento di rigetto dell'istanza di condono presentata in data 16 febbraio 1995 relativamente agli immobili siti in Lissone, viale della Repubblica 17.

Il Tar adito respingeva il ricorso disponendo tuttavia la compensazione delle spese di giudizio.

Proponeva appello l'interessato e, nel giudizio di secondo grado, si costituiva l'amministrazione comunale interessata chiedendone il rigetto.

Quindi — revocato il decreto di perenzione emesso — all'udienza pubblica del 18 maggio 2012 l'appello passava in decisione.

DIRITTO

1. L'interessato nell’atto di appello premette che:

- da oltre 10 anni ha collocato sul proprio terreno alcune baracche di lamiera, ivi depositando altresì dei materiali edili necessari per lo svolgimento della sua attività imprenditoriale (vendita di materiale edile e ricovero di mezzi meccanici per trasporto e movimento terra);

- ha provveduto, previa autorizzazione del Sindaco, a recintare il fondo ed ad inghiaiarlo onde renderlo meglio utilizzabile per la sua attività, senza tuttavia alterare in modo significativo lo stato dei luoghi;

- in passato, nel 1985, il Comune di Lissone aveva contestato la legittimità di tali modeste opere, ingiungendone la demolizione, in relazione alla sussistenza del vincolo di rispetto cimiteriale e che nei confronti di tali provvedimenti comunali era sorto un consistente contenzioso amministrativo;

- proprio per porre termine a tale situazione di incertezza, avvalendosi del disposto della L. 729/94, ha presentato nuova e circostanziata domanda di condono edilizio per tutte le opere, versando la connessa oblazione ed i corrispondenti oneri;

- a tale istanza il Comune di Lissone ha opposto l'impugnato diniego ordinando altresì la rimozione dei manufatti ed il ripristino dello stato dei luoghi nei novanta giorni successivi, con minaccia di esecuzione d'ufficio in caso di inadempienza.

2.1. Con il primo motivo di appello l’interessato censura la decisione del Tar ritenendo che abbia erroneamente valutato gli elementi di fatto e di diritto in cui sono intervenuti i provvedimenti innanzi a quel giudice impugnati. Per l'appellante le baracche sarebbero "due semplice strutture" (pagina cinque dell'atto appello) solo appoggiate al terreno e destinate a consentire un migliore esercizio dell'attività di deposito di materiali edilizi quale normale esplicazione dello jus utendi attribuito al proprietario dall'articolo 832 del codice civile e non certo tali da determinare l'esercizio dello jus edificandi. In altri termini, le caratteristiche costruttive dei manufatti contestati e l'indubbia natura pertinenziale dei medesimi imporrebbe di assoggettarle al regime delle autorizzazioni edilizie e conseguentemente al più mite sistema sanzionatorio di cui all'articolo 10 della legge 47/1985.

2.2. Per l'amministrazione appellata, invece, la decisione di primo grado è corretta perché sarebbe sufficiente guardare la domanda di sanatoria per rendersi conto di come, nella specie, in considerazione dei volumi e delle superfici interessate, le opere in oggetto non possono in alcun modo definirsi pertinenze dell'edificio principale ne possono essere, per tale ragione, escluse dal previo rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire).

2.3. Come è noto al fine di verificare se una determinata opera abbia carattere precario (condizione per l'accertamento della non necessarietà del rilascio della relativa concessione edilizia), occorre verificare la destinazione funzionale e l'interesse finale al cui soddisfacimento l'opera stessa è destinata; pertanto, solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea - destinata a cessare dopo il tempo, normalmente non lungo, entro cui si realizza l'interesse finale - possono ritenersi prive di minima entità ovvero di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti la concessione edilizia. Infatti la precarietà o meno di un'opera edilizia va valutata con riferimento non già alle modalità costruttive, bensì alla funzione cui essa è destinata (Cons. St., V, 4 febbraio 1998 n. 131); in altri termini non sono manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. St., VI, 16 febbraio 2011 n. 986). È dunque da considerare legittima l'ordinanza di demolizione di opere che, pur difettando del requisito dell'immobilizzazione rispetto al suolo (cd. case mobili), consistano in una struttura destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo, dovendo in tal caso escludersi la precarietà del manufatto, che ne giustificherebbe il non assoggettamento a concessione edilizia, posto che la stessa non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall'uso al quale il manufatto è destinato, e va quindi valutata alla luce della obiettiva ed intrinseca destinazione naturale dell'opera, a nulla rilevando la temporanea destinazione data alla stessa dai proprietari (Cons. St., IV, 15 maggio 2009 n. 3029).

2.4. Alla luce delle considerazioni sino a qui esposte il motivo di appello non può essere accolto. In primo luogo, infatti, va rilevato che il provvedimento impugnato in primo grado reca a pagina due la seguente descrizione delle opere da demolire: «…manufatti abusivi (quattro boxes, portico uso deposito, uffici prefabbricati)…»; conseguentemente va escluso che si tratti di opere destinate ad un’utilizzazione temporanea.

In secondo luogo, come si evince dall’atto di appello, l’intenzione stessa dell’interessato è quella di utilizzare tali opere per lo svolgimento della sua attività imprenditoriale (cosa che peraltro già accadeva da circa 10 anni al momento della presentazione dell’appello, si veda pagina 1 dell’atto di appello e poi pagina 8) e conseguentemente non si tratta di manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee ma di opere finalizzate ad una utilizzazione perdurante nel tempo tanto che già esse insistevano da oltre dieci anni (al momento della proposizione dell’appello) sul fondo in questione.

In terzo luogo, come correttamente rilevato dall’amministrazione appellata, le opere in questione non possono neppure essere, sotto un profilo urbanistico, considerate pertinenze perché in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire pertinenze solo i manufatti di dimensioni estremamente modeste e ridotte, inidonei, quindi, ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio (Cons. St., VI, 11 maggio 2011 n. 2781).

Le conclusioni ora raggiunte vanno confermate anche in relazione a quanto dedotto nella memoria depositata in data 16 aprile 2012 sia perché, per le ragioni prima dette, a giudizio del Consiglio le opere in questione non possono essere qualificate come pertinenze edilizie sia perché si tratta di opere abusive che non potevano essere assoggettate alla semplice autorizzazione edilizia.

3.1. Con il secondo motivo di appello l'interessato rileva l'erroneità della decisione di primo grado ritenendo che il diniego del condono, basato anche sulla circostanza che l'immobile ricade in fascia di rispetto cimiteriale soggetta ad inedificabilità ex articolo 338 del testo unico delle leggi sanitarie, sarebbe illegittimo sia perché con l'espansione edilizia il cimitero si è trovato circondato da edifici ed inserito nel bel mezzo del centro edificato sia perché non sarebbe corretto applicare in modo formale la citata legge sanitaria dovendosi riconoscere un margine di discrezionalità anche in considerazione del contesto urbano in cui le opere risultano inserite. Ciò, peraltro, sarebbe ulteriormente confermato dal fatto che la finalità della normativa sul condono edilizio è quella di consentire di sanare situazioni abusive che ormai sono venute a consolidarsi nel corso del tempo; sempre per l’appellante, trattandosi di un semplice uso del territorio come deposito di materiale, non sarebbe dato comprendere quale possa essere la lesione concreta ed attuale arrecata all'interesse pubblico tutelato. Infine il vincolo di rispetto cimiteriale non dovrebbe essere applicato in modo superficiale ed aprioristico in relazione a qualsiasi manufatto ma dovrebbe riguardare interi nuclei edificati. In altri termini non vi sarebbero ragioni per ritenere leso l’interesse tutelato (la tranquillità e il decoro del cimitero) dalle norme sanitarie in questione anche perché i manufatti non avrebbero un'effettiva consistenza edilizia.

3.2. Per l'amministrazione, invece, l'esistenza del vincolo di inedificabilità apposto dalla normativa sanitaria sarebbe preclusiva di qualsiasi condono all'interno della zona di rispetto cimiteriale.

3.3. Ai sensi dell’articolo 338 rd 1265/1934 i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. Lo stesso articolo vieta, inoltre, di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.

3.4. A giudizio del Collegio anche tale motivo è infondato. La giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, ha stabilito che l'esistenza del vincolo cimiteriale, nell'area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l'inedificabilità assoluta, preclude il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo (Cons. St., IV, 12 marzo 2007 n. 1185). Non rileva dunque la documentazione fotografica prodotta dall’appellante né la richiesta di interpretazione in senso non “formalistico” della norma e, per altro verso, risulta per le ragioni esposte sub 2.4 smentita la mancanza di consistenza edilizia delle opere realizzate.

Tale conclusione resiste anche alle osservazioni proposte con la memoria del 16 aprile 2012 perché il chiaro disposto dell'articolo 338 citato vieta di costruire intorno ai cimiteri laddove il riferimento al centro abitato viene fatto nel primo periodo solo per escludere che si possano realizzare nuovi cimiteri all'interno del centro abitato. Inoltre la circostanza che in modo assolutamente illegittimo siano stati rilasciati permessi nell'area soggetta al vincolo di rispetto cimiteriale non esclude la legittimità del diniego.

4.1.Con il terzo motivo di appello l'interessato ripropone la doglianza incentrata sull’illegittimità del diniego in ragione della destinazione nel PRG del fondo a verde pubblico. La decisione del giudice di primo grado che non ha esaminato tale doglianza — perché l'atto amministrativo fondato su più motivi è da considerarsi legittimo quando ne esista almeno uno idoneo a sostenere l'atto stesso — sarebbe confermativa della fondatezza della censura anche in ragione del fatto che il vincolo sarebbe stato apposto dopo la realizzazione degli abusi (pagina 12 dell'atto d'appello).

4.2. Per l'amministrazione, invece, il giudice avrebbe fatto corretto uso delle regole processuali e, per altro verso, non sarebbe conforme al vero la circostanza che il vincolo è stato imposto dopo la realizzazione degli abusi perché, come potrebbe rilevarsi dalla stessa domanda di condono, gli abusi sono stati realizzati in data 28 febbraio 1985 su di un'area che lo strumento urbanistico allora vigente destinava a verde pubblico (si veda pagina 10 della memoria di costituzione).

4.3. A giudizio del Consiglio anche questo motivo di appello deve essere respinto. Non v'è dubbio che il giudice di primo grado ha correttamente dedotto la carenza di interesse nei confronti di una censura che, anche se accolta, non avrebbe comportato nessuna utilità per il ricorrente in ragione del fatto che l'atto, sulla base di altra motivazione, era stato comunque ritenuto legittimo. Come di recente sostenuto da questo Consiglio è da escludere l'illegittimità dell'atto amministrativo, fondato su una pluralità di autonomi motivi, quando ne esista almeno uno idoneo a sostenere l'atto stesso, per cui l'interessato è tenuto a contestare il provvedimento nella sua globalità (Cons. St., V, 17 settembre 2010 n. 6946). Venendo al caso di specie, una volta accertata la legittimità del provvedimento in ragione dell'esistenza del vincolo di rispetto cimiteriale, non v'è dubbio che il diniego di condono rimane comunque legittimo.

5.1. L'appellante deduce, infine,un’ulteriore ragione di erroneità della sentenza nella parte in cui ha rilevato, a suo avviso, la "tardività" della censura incentrata sulla necessità di acquisire un ulteriore ed autonomo parere dall'amministrazione preposta alla tutela del vincolo di rispetto cimiteriale. Per l'appellante la tardiva proposizione di tale censura sarebbe giustificata dal fatto che al momento della proposizione del gravame il ricorrente non era conoscenza del provvedimento dell'ASL; in ogni caso, sempre per l’appellante, sarebbe stato necessario considerare la fondatezza di tale censura sotto il profilo sostanziale.

5.2. Anche con riferimento a tale motivo d'appello l'amministrazione ha chiesto il rigetto dell'impugnazione.

5.3. Il giudice di primo grado ha reputato inammissibile il motivo perché dedotto "solo in memoria non notificata alle controparti" (si veda pagina 11 della sentenza impugnata).

5.4. Alla luce di tale circostanza il motivo di appello presenta consistenti profili di inammissibilità -- nella parte in cui reputa che la censura non sia stata esaminata dal giudice per tardività e non anche perché è proposta con memoria non notificata alle controparti -- ed è comunque infondato. Per giurisprudenza costante, infatti, ciascuna doglianza proposta avverso il provvedimento amministrativo deve essere oggetto di apposita notifica alle parti e non può essere proposta esclusivamente con memoria depositata in giudizio perché si realizzerebbe la violazione del principio del contraddittorio.

6. In conclusione il ricorso deve essere respinto; sussistono nondimeno giusti motivi per compensare fra le parti costituite le spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)