Consiglio di Stato Sez. IV n. 4010 del 16 agosto 2017
Urbanistica.Potere della Regione di annullare i permessi di costruire
Il potere della Regione di annullare i permessi di costruire differisce da quello attribuito all’amministrazione comunale perché non costituisce esercizio di attività di controllo in funzione di riesame, bensì esercizio di una competenza (concorrente) di pianificazione e programmazione dell’uso del territorio. Si conferma anche, in tal modo, la piena compatibilità della previsione rispetto all’impianto costituzionale, che per l’appunto prevede nella materia del governo del territorio una competenza concorrente nell'art. 117 Cost. (segnalazione Ing. Mauro Federici).
Pubblicato il 16/08/2017
N. 04010/2017REG.PROV.COLL.
N. 03228/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale n. 3228 del 2015, proposto dalla Città Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;
contro
Comune di Gioia del Colle, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Urbani, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Marchi, n. 3;
Regione Puglia, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Anna Bucci, con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini n. 36;
Loica Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Malena, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ovidio n. 32;
nei confronti di
Vito Antonio Vinci, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Bari, Sezione III, n. 96 del 16 gennaio 2015, resa tra le parti, concernente annullamento in autotutela del permesso di costruire
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio, con contestuale appello incidentale, del Comune di Gioia del Colle e gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della società Loica Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati F. Mangazzo (su delega dell’avvocato F.E. Lorusso), P. Urbani e A. Bucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La controversia riguarda l’impugnazione, da parte del Comune di Gioia del Colle, della determinazione n. 5939 del 1° agosto 2013 con cui la Provincia di Bari (oggi, Città Metropolitana di Bari) annullava in autotutela, ai sensi degli artt. 39, d.p.r. n. 380/2001 e 39, l.r. Puglia n. 22/2006, il permesso di costruire n. 35/2011 rilasciato dal medesimo comune alla società Loi.Ca Costruzioni srl, in data 19 luglio 2011, per la realizzazione di un fabbricato da adibire a uffici e negozi, in zona omogenea F1 di PRG, ubicati nel medesimo comune alla via Terza traversa Provinciale Casamassima, ora via F. Fellini.
2. L’annullamento provinciale in autotutela riposava su due autonome ragioni:
a) violazione della disciplina urbanistica per avere realizzato in zona omogenea F1 attività non consentite.
b) rilascio del permesso di costruire senza l’utilizzo di uno strumento di convenzionamento, bensì mediante un atto unilaterale d’obbligo, di per sé inidoneo ad imprimere un vincolo di destinazione ad uso pubblico.
3. Il Comune di Gioia del Colle censurava la legittimità dell’atto di ritiro, ritenendolo viziato sotto distinti profili:
a) l’intervento edilizio doveva considerarsi urbanisticamente compatibile con la destinazione di PRG trattandosi di opere destinate al soddisfacimento dell’interesse della collettività;
b) l’erronea ritenuta – da parte della provincia – inidoneità dell’atto unilaterale d’obbligo a costituire un valido vincolo di indisponibilità ad uso pubblico delle aree;
c) l’esercizio del potere di autotutela viziato dalla mancata comparazione, nel termine ragionevole, dell’interesse pubblico alla repressione degli abusi con quello, privato, alla conservazione del bene della vita, ai sensi dell’art. 21 –nonies l. n. 241/1990.
d) la violazione del regolamento provinciale n. 19/2009 che richiede un qualificato impulso di parte.
4. Il Tar per la Puglia, sede di Bari, Sezione III, con la sentenza n. 96 del 16 gennaio 2015:
a) accoglieva il ricorso proposto dal Comune di Gioia del Colle ritenendo fondati i motivi concernenti 1) il mancato rispetto delle condizioni per potere agire in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies cit. e 2) l’erronea svalutazione dell’atto unilaterale d’obbligo a costituire valido impegno per imprimere ai beni privati la destinazione di pubblica utilità;
b) per l’effetto, annullava il provvedimento impugnato con l’obbligo per la provincia di rieditare il potere emendandolo dei vizi riscontrati;
c) assorbiva tutte le ulteriori censure dedotte;
d) compensava integralmente tra le parti le spese di lite.
5. Avverso la sentenza esperivano appello principale, la Città Metropolitana di Bari, e appello incidentale il Comune di Gioia del Colle.
6. L’appellante principale censura l’erroneità della pronuncia nella parte in cui ha ritenuto l’illegittimità del provvedimento di annullamento in via di autotutela perché viziato:
1) dalla mancata comparazione dell’interesse pubblico attuale alla repressione dell’abuso con l’interesse del privato alla conservazione del bene ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990;
2) dall’erronea ritenuta – da parte della provincia - inidoneità dell’atto unilaterale d’obbligo ad imprimere il vincolo di destinazione ad uso pubblico;
7. L’appellante incidentale Comune di Gioia del Colle impugna, invece, il capo della sentenza che ha escluso la compatibilità urbanistica dell’intervento edilizio realizzato (strutture di vendita di medie e grandi dimensioni) in zona omogenea F1, riproponendo espressamente il primo motivo di ricorso di primo grado.
8. Si è costituita la società Loi.Ca Costruzioni chiedendo il rigetto dell’avverso appello e la riforma dell’impugnata sentenza in accoglimento dell’appello incidentale proposto dal Comune di Gioia del Colle; vinte le spese di lite.
9. Si costituiva, altresì, la Regione Puglia chiedendo la conferma della sentenza di primo grado, vinte le spese di lite.
10. Le parti insistevano ulteriormente nelle proprie difese nel corso del giudizio attraverso produzioni documentali, memorie difensive e di replica.
11. La causa veniva discussa e trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 22 giugno 2017.
12. A seguito della proposizione degli appelli, principale e incidentale, è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, il cui perimetro è delimitato dai motivi del ricorso ivi articolati: per ragioni di comodità espositiva, pertanto, il Collegio prenderà direttamente in esame le censure a suo tempo proposte, secondo un modulo operativo a più riprese ritenuto persuasivo e corretto (si veda, in proposito, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5868; sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5347).
13. Occorre premettere che per esigenze di ordine logico-giuridico va scrutinato, per primi, l’appello incidentale proposto dal Comune di Gioia del Colle, atteso che il motivo di impugnativa esperito (concernente il profilo, sostanziale, della legittimità o meno dell’intervento edilizio realizzato rispetto alla vigente disciplina urbanistica), è questione che rappresenta un prius rispetto agli (ulteriori) motivi di illegittimità dell’atto di ritiro in autotutela.
13.1. L’appello incidentale è infondato e non merita accoglimento per le seguenti ragioni.
Il Tar ha espressamente fondato tutta una serie di decisioni, tra cui anche quella oggetto del presente appello, su un precedente specifico, relativamente recente, di questo Consiglio di Stato, secondo cui i centri commerciali o, comunque, le medie e grandi strutture di vendita, non sono compatibili con la zona F1 (servizi per l'urbanizzazione secondaria), sebbene inserite in contesti integrati nei quali insistono bar, piccoli negozi o anche locali adibiti ad uso ricreativo, sportivo o parasanitario (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 4 maggio 2012, n. 2578).
Le parti, anche in quel giudizio, dibattevano sulla portata esegetica dell'art. 22 delle NTA.
La norma prevede che la zona F1 debba essere destinata a "servizi per l'urbanizzazione secondaria", essendo ivi consentita la realizzazione di "a) asili nido, scuole materne, elementari e medie inferiori; b) attrezzature di interesse comune: religiose, culturali, sociali, assistenziali amministrative, per pubblici esercizi....".
Gli interventi di urbanizzazione secondaria sono descritti dall’art. 16, comma 8 del d.p.r. n. 380/2001 e individuati – sebbene con elencazione non tassativa e ai fini del computo dei relativi oneri – in: “asili nido e scuole materne, scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate”.
La ratio legis, all’evidenza, è quella dunque di consentire interventi edilizi connotati da un positivo risvolto per l’interesse pubblico generale a soddisfare i bisogni essenziali della persona, aventi natura non commerciale.
Il prevedere, pertanto, tra gli interventi di urbanizzazione secondaria, la realizzazione di mercati di quartiere, non collide con tale ratio, ma anzi ne conferma la portata distintiva rispetto ad altri tipi di interventi edilizi in cui il fine è la mera commercializzazione dei prodotti, piuttosto che la soddisfazione di interessi essenziali della persona, legati al contesto storico, culturale e sociale del nostro paese.
Nel citato precedente giurisprudenziale, il Consiglio di Stato (sostanzialmente muovendosi in coerenza con gli argomenti spesi da Ad. plen., 14 del 1997 che ha individuato gli usi compatibili con le zone F1 nel solco di quella impostazione teorica che ammette gli usi compatibili e complementari nelle zone omogenee pur limitandone la portata trattandosi di previsioni urbanistiche derogatorie e dunque di stretta interpretazione), ha particolarmente approfondito tale ultimo aspetto, mettendo bene in luce che i mercati di quartiere “costituiscono una forma distributiva storicamente presente ed importante nel contesto commerciale italiano, caratterizzata dalla presenza di più operatori commerciali su aree pubbliche, specializzati nella vendita di prodotti "freschi" a prezzi tendenzialmente più bassi grazie ai minori costi fissi di gestione della struttura ed alla concorrenza resa possibile dalla presenza di una moltitudine di piccoli operatori. In questo senso i mercati di quartiere possono considerarsi "pubblici esercizi" rientranti nell'ampia nozione di intervento di urbanizzazione secondaria, ossia strutture commerciali pubbliche adibite al piccolo commercio al minuto di generi alimentari di prima necessità o comunque di uso quotidiano. Non possono però farvisi rientrare anche le medie o grandi strutture commerciali private, sebbene inserite in contesti integrati nei quali insistono bar, piccoli negozi, od anche locali adibiti ad uso ricreativo, sportivo o parasanitario. L'esistenza di tali altre attività non vale, del resto, a configurare l'intero centro quale "attrezzatura di interesse comune" fruibile dall'intera collettività poiché, anche a volere considerare la funzionalità delle stesse a garantire il soddisfacimento di bisogni connessi alla sport o alla salute, esse non giustificano il contestuale insediamento di strutture squisitamente commerciali di grandi dimensioni che sfuggono ictu oculi alla nozione di attrezzatura di interesse comune”.
Pertanto, una volta chiarita la reale portata esegetica del concetto di “pubblico esercizio” di cui all’art. 22 delle NTA, nel senso di esercizio volto alla soddisfazione degli interessi della persona e della collettività, di natura non commerciale, ben si comprende che l’oggetto dell’attività d’impresa singolarmente esercitata (come, ad esempio, accade per i mercati rionali e di quartiere) può essere (anzi, solitamente lo è) di natura commerciale, perché volta all’offerta di beni e servizi al pubblico dei consumatori e acquirenti.
Del tutto correttamente, pertanto, il giudice di prime cure ha, altresì, ritenuto – contrariamente a quanto prospettato dall’odierna appellante incidentale, con motivo qui espressamente riproposto – la compatibilità costituzionale dell’art. 19, l.r. Puglia n. 6 del 1979, nella parte in cui qualifica opera di urbanizzazione secondaria, tra le altre, le attrezzature commerciali e i mercati (lett. e). La nozione di “attrezzature”, infatti, forse in misura ancora maggiore rispetto ai mercati rionali e di quartiere (i quali in ipotesi potrebbero essere dotati anche di stabile organizzazione), allude a strutture organizzative semplici, tipiche della tradizione del commercio al dettaglio di prodotti di uso quotidiano o comune, spesso ambulante, ben lontane e di certo non equiparabili all’imponente intervento edilizio per cui è causa, il quale avrebbe dovuto, più correttamente, essere assentito in zona D (attività produttive e centri direzionali).
14. Può ora passarsi all’esame dell’appello principale presentato dalla Città Metropolitana di Bari.
14.1. La Città Metropolitana di Bari si duole che il giudice di primo grado abbia accolto il motivo relativo alla mancata comparazione dell’interesse pubblico attuale alla repressione dell’abuso con l’interesse del privato alla conservazione del bene ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990.
Nella prospettazione del giudice di prime cure, infatti, la provincia (ora città metropolitana) sarebbe tenuta a (ri)esercitare il potere, emendandolo del relativo vizio.
14.2. Il motivo è fondato e può essere accolto per le seguenti ragioni.
L’articolo 39 del d.p.r. n. 380/2001, rubricato “Annullamento del permesso di costruire da parte della regione”, ha sostituito la disciplina prima contenuta nell’art. 27 della legge generale urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150.
La norma oggi vigente prevede che “Entro dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione, possono essere annullati dalla regione”.
Sostanzialmente essa riproduce la previgente disposizione, secondo cui “Entro dieci anni dalla loro adozione le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano opere non conformi a prescrizioni del piano regolatore o del programma di fabbricazione od a norme del regolamento edilizio, ovvero in qualsiasi modo costituiscano violazione delle prescrizioni o delle norme stesse possono essere annullati, ai sensi dell'articolo 6 del testo unico della legge comunale e provinciale, approvato con regio decreto 3 marzo 1934, n. 383, con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro per i lavori pubblici di concerto con quello per l'interno”.
Il termine decennale, per pacifica giurisprudenza, decorre non dalla mera presa di cognizione da parte della regione (o della provincia) dei necessari elementi di fatto, ma dalla conclusione dello svolgimento, sia pure sommario, dell'esame ragionato dei medesimi e delle pertinenti valutazioni tecnico - giuridiche, per cui tale termine iniziale coincide con quello di deposito della relazione del funzionario che ha svolto i necessari accertamenti tecnici, posto che è da tale momento che l'amministrazione è in grado di esercitare il potere conferitole dalla legge (Consiglio di Stato, sezione IV, 20 febbraio 1998, n. 315 cit.).
Nel caso di specie, nessuna contestazione è stata sollevata in relazione alla tempestività dell’esercizio del potere, sicché la circostanza può ritenersi provata ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.
Il dato caratteristico che accomuna le due disposizioni e che rappresenta, invece, oggetto di contestazione, è il potere regionale (o provinciale, in caso di delega di funzioni) di annullare atti comunali che si pongono in difformità o in contrasto rispetto alla disciplina urbanistica vigente.
Il Consiglio di Stato, muovendo da questo dato contenutistico, si è interrogato sull’ambito e sulla portata applicativa del suddetto potere, giungendo alla conclusione secondo cui esso differisce da quello attribuito all’amministrazione comunale perché non costituisce esercizio di attività di controllo in funzione di riesame, bensì esercizio di una competenza (concorrente) di pianificazione e programmazione dell’uso del territorio. Si conferma anche, in tal modo, la piena compatibilità della previsione rispetto all’impianto costituzionale, che per l’appunto prevede nella materia del governo del territorio una competenza concorrente (art. 117 Cost.).
Il discrimine è stato chiarito, per la prima volta, in sede di Adunanza Plenaria, con la fondamentale sentenza 20 maggio 1980, n. 18: “I poteri di annullamento di ufficio delle licenze (ora concessioni) edilizie illegittime, conferiti, rispettivamente, al sindaco dagli art. 10 l. 6 agosto 1967 n. 765 e 1 l. 28 gennaio 1977 n. 10 ed alla regione dagli art. 7 l. n. 765 cit. e 1 d.P.R. 15 gennaio 1972 n. 8 (n.d.r., oggi art. 39 d.p.r. n. 380/2001) differiscono tra loro nei contenuti, oltre che per la natura o per l'entità degli interessi da prendere in considerazione, consistendo il primo nella valutazione dell'interesse pubblico alla rimozione dell'atto invalido alla stregua di tutte le altre effettive possibilità di eliminare, in via alternativa, il vizio riscontrato (modifica dello strumento urbanistico generale, formazione di un piano particolareggiato, invito ai soggetti interessati a presentare un progetto di lottizzazione, esecuzione o integrazione a carico dell'amministrazione di talune opere di urbanizzazione, etc.); il secondo, nella valutazione dell'interesse pubblico con riferimento esclusivo alla conservazione della situazione esistente, atteso che la ragione in detta materia ha soltanto poteri di indirizzo, di vigilanza e di controllo e non anche la facoltà di sostituirsi all'ente locale nell'adozione di determinate scelte circa i modi e le forme di utilizzazione urbanistico-edilizia di una parte del territorio”.
Con un precedente specifico più recente, invece, questo Consiglio di Stato ha affrontato funditus la questione della natura giuridica del potere di annullamento regionale, così chiarendo che “lo stesso non è assimilabile all'attività di controllo (ontologicamente vincolata nell'an) ma va invece ricondotto alla concorrente competenza dell'autorità regionale in materia di pianificazione urbanistica. Ne consegue da un lato che l'esercizio di detto potere ha carattere eccezionale, in quanto la prevalenza della scelta della Regione su quella del comune rappresenta la clausola di salvaguardia in un sistema che vede i due Enti concorrere in modo paritario al corretto esercizio della gestione del territorio; dall'altro che l'annullamento regionale non è in alcun modo doveroso ma resta sempre - come rilevato dal Tribunale - assolutamente discrezionale. Ciò comporta, in sostanza, che in materia non è configurabile un obbligo della Regione di provvedere sull'istanza di terzi che sollecitano l'esercizio di quel potere” (Consiglio di Stato sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7594).
Dalla diversa natura giuridica dei due poteri di annullamento d’ufficio (regionale e comunale) questo Consesso ha tratto, inoltre, importanti considerazioni quanto all’ambito applicativo e ai presupposti di esercizio del potere.
Quando l’amministrazione comunale riesamina, infatti, la legittimità dei propri titoli ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990, essa è tenuta a valutare l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto invalido nel bilanciamento comparativo con l’interesse del privato al mantenimento del bene ed entro un termine ragionevole (oggi, a seguito della modifica apportata dall'articolo 6, comma 1, lettera d), numero 1) della Legge 7 agosto 2015, n. 124, positivamente stabilito in diciotto mesi), soprattutto qualora la caducazione avvenga a notevole distanza di tempo e l’edificazione risulti completata.
Di converso, la regione (e qui, per delega, la provincia), risulta titolare soltanto di poteri di vigilanza e di controllo nell’esercizio della concorrente competenza di pianificazione dell’uso del territorio, sicché la stessa è tenuta a valutare l'interesse pubblico con esclusivo riferimento alla conservazione della situazione esistente rispetto agli strumenti urbanistici vigenti, secondo la scansione temporale disegnata dall’art. 39 del d.p.r. n. 380/2001 e, in precedenza, dall’art. 27, della l. 17 agosto 1942, n. 1150 e, soprattutto, senza che vengano in rilievo problemi di bilanciamento comparativo tra l’interesse pubblico al ristabilimento della legalità violata e l’interesse privato al mantenimento della costruzione.
L'esercizio del potere sostitutivo di annullamento regionale delle concessioni di costruzione, infatti, a differenza dei poteri di autotutela del comune, non comporta un riesame del precedente operato, ma è finalizzato a ricondurre le amministrazioni comunali al rigoroso rispetto della normativa in materia edilizia, onde l'interesse pubblico all'annullamento è “in re ipsa” (così, con affermazione nitida, Consiglio di Stato, sez. IV, 16 marzo 1998 n. 443).
La considerazione è avvalorata, peraltro, dallo stesso dettato normativo, il quale conferma, anche nell’attuale versione, che “Il provvedimento di annullamento è emesso entro diciotto mesi dall'accertamento delle violazioni di cui al comma 1, ed è preceduto dalla contestazione delle violazioni stesse al titolare del permesso al proprietario della costruzione, al progettista, e al comune, con l'invito a presentare controdeduzioni entro un termine all'uopo prefissato” (art. 39, d.p.r. n. 380/2001).
È, dunque, sempre costante il legame tra la violazione urbanistica, il potere di vigilanza e l’accertamento dell’interesse pubblico attuale e concreto all'annullamento.
Anche quest’ultimo aspetto è stato particolarmente approfondito dalla sopra richiamata adunanza plenaria, la quale ha sgombrato il campo da ogni dubbio circa la necessità che l’annullamento d'ufficio dell’atto amministrativo debba essere diretto a soddisfare uno specifico interesse pubblico, diverso da quello generico ed astratto al semplice ripristino della legalità violata e debba contenere una motivazione esauriente, anche se concisa, sui caratteri di attualità e di concretezza di detto interesse.
Ciò, se per un verso vale a confermare l’obbligo della motivazione quale principio generale dell’azione amministrativa, sempre ineludibile nell’esercizio di un’attività provvedimentale, per altro verso, invece, vale a segnare ulteriormente il confine rispetto alla fattispecie generale dell’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21 nonies cit.
In sede di annullamento regionale di un titolo edilizio illegittimo, infatti, l’obbligo di motivare il riferimento al pubblico interesse è connesso alla necessità di tutelare l'ordinato assetto edilizio contenuto negli strumenti urbanistici e in ciò si risolve, sostanzialmente, l’onere motivatorio, sicché può pacificamente concludersi che le condizioni che giustificano l'annullamento d'ufficio da parte della regione sono due: la prima, la non conformità delle opere con la disciplina urbanistica, da verificarsi in riferimento sia al momento del rilascio delle concessioni sia con la condizione di fatto in cui si trova l'immobile; la seconda, la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all'annullamento del quale deve essere data una congrua motivazione, ma sempre e unicamente sotto il profilo urbanistico edilizio, avulso ogni riferimento al bilanciamento dei contrapposti interessi, pubblici e privati, di cui al generale procedimento ex art. 21 nonies cit. (Consiglio di Stato sez. IV 12 luglio 2001 n. 3900; sez. IV, n. 315/1998).
L'interesse pubblico valutato dalla regione, infatti, riguarda un angolo visuale diverso da quello che compete al sindaco nell'esercizio del suo potere di annullamento (cfr. ancora Ad. Plen. 20 maggio 1980, n. 18 cit.), limitato all’apprezzamento del (contrario) interesse alla conservazione della situazione esistente e in assenza della valutazione degli (ulteriori) interessi particolari coinvolti.
Per vero, questo Consiglio di Stato e, più in generale, tutta la giustizia amministrativa, si sono contraddistinti per lungo tempo per avere espresso un indirizzo, mantenutosi sostanzialmente maggioritario, nel senso della non necessità, ex art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, di una specifica motivazione sull’interesse pubblico e sulle limitate garanzie partecipative dei privati, in presenza di vizi sostanziali del titolo edilizio, anche nell’ipotesi dell’esercizio del potere di annullamento da parte della stessa amministrazione comunale che aveva per l’innanzi rilasciato il titolo, sancendo il principio del potere/dovere dell’amministrazione medesima di annullare, in ogni tempo, la concessione illegittimamente assentita nella permanenza di un’oggettiva situazione di contrasto o incompatibilità urbanistica (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 28 giugno 2016 n. 2885; sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3660/2016; n. 2908/2016).
Da ultimo, con l’ordinanza 19 aprile 2017, n. 1830 questa stessa Sezione ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione circa l’ambito della motivazione dell’annullamento di ufficio di una concessione in sanatoria intervenuto a considerevole distanza di tempo, dando conto del sopra richiamato orientamento maggioritario (favorevole a ridurre l’onere motivatorio dell’atto di ritiro al mero riscontro, oggettivo, dell’illegittimità del titolo rispetto alla legge urbanistica) e di quello, invero minoritario (sviluppatosi soprattutto all’indomani della modifica all’art. 21-nonies cit. ad opera della legge n. 124/2015), volto ad ampliare il detto onere anche in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico valutato in concreto in correlazione ai contrapposti interessi dei privati destinatari del provvedimento ampliativo e agli eventuali interessi dei controinteressati, indipendentemente dalla circostanza che il comportamento dei privati possa aver determinato o reso possibile il provvedimento illegittimo.
La richiamata ordinanza di rimessione è stata adottata nell’ambito di un giudizio di appello proposto per la riforma di una sentenza di primo grado che aveva respinto l’originaria impugnativa dell’annullamento d’ufficio di titoli edilizi rilasciati in sanatoria alcuni anni prima, sul rilievo che, secondo l’orientamento tradizionale, l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata negli abusi edilizi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione, essendo prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo.
Ora, a prescindere dalla soluzione interpretativa che verrà accolta in relazione alla fattispecie all’esame della plenaria, il dato rilevante ai fini che ci occupa è che, in relazione al potere di annullamento d’ufficio regionale, non è - invece - mai stato posto in discussione che l’effetto limitativo della sfera giuridica del privato potesse prescindere dalla considerazione e dal bilanciamento dei contrapposti interessi, proprio per la diversa natura giuridica del potere esercitato, di controllo in un caso (autotutela comunale), di esercizio di competenza concorrente nell’altro caso (autotutela regionale).
Pertanto, anche e soprattutto in base ad un ragionamento condotto a contrario, si conferma che il potere ex art. 39, d.p.r. n. 380/2001, per come esso vive nell’interpretazione giurisprudenziale amministrativa, non può dirsi assimilabile o riconducibile, in un rapporto di species a genus, a quello di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/1990, il quale è, per espressa previsione di diritto positivo, sottoposto al principio del bilanciamento dei contrapposti interessi, forse anche in una materia – ma bisognerà attendere il pronunciamento della plenaria per averne contezza definitiva - contraddistinta finora dall’apprezzamento della legittimità urbanistica secondo il diritto oggettivo.
Le considerazioni che precedono, pertanto, inducono questo Collegio a ritenere del tutto legittimamente esercitato il potere di autotutela ad essa delegato dalla regione, reprimendo un abuso edilizio senza alcun dubbio in insanabile contrasto con la vigente destinazione (F1) di PRG e con l’attuale normativa che disciplina le aree SIC e le zone di protezione speciale.
Quanto, infine, allo scrutinio del secondo motivo di appello, va ricordato che, in ipotesi di mancata graduazione – come nel caso di specie – dei motivi di impugnazione proposti dalla parte interessata, il giudice può, nel rispetto del principio del contraddittorio e dei diritti della difesa, procedere all’assorbimento per ragioni di economia processuale.
Come recentemente statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, infatti, non collide e non pregiudica l’effettività della tutela quella tecnica di giudizio che, in attuazione dei principi del giusto processo, tra cui figurano anche la celerità e le esigenze di economia processuale, seleziona i motivi da scrutinare a) in forza della c.d. ragione più liquida; b) in ragione della ripetitività dei motivi medesimi rispetto ad altri già esaminati e respinti; c) nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità (Adunanza Plenaria n. 5/2015, in particolare il paragrafo 9.3).
In tale ultima ipotesi il giudice ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, laddove - come nel caso di specie - non conducano ad un giudizio di illegittimità dell’atto, palesandosi del tutto irrilevante, ai fini della (esclusa) conformità edilizio-urbanistica della costruzione, la distinzione concettuale tra convenzione e atto unilaterale d’obbligo, accessivi ad un permesso di costruire che è stato, comunque, illegittimamente rilasciato.
Va, pertanto, dichiarato assorbito il secondo motivo di appello, essendo stato pienamente soddisfatto l’interesse dell’appellante principale alla conservazione dell’atto, senza necessità di ulteriormente editare il potere di annullamento.
15. Per le suesposte considerazioni, va accolto l’appello principale della Città Metropolitana di Bari; respinto l’appello incidentale del Comune di Gioia del Colle; a tanto consegue la reiezione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
16. Le spese di lite del doppio grado possono essere equitativamente compensate tra le parti in ragione della novità della questione trattata e dell’estrema difficoltà ricostruttiva della fattispecie in punto di fatto e di diritto.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale della Città Metropolitana di Bari; respinge l’appello incidentale del Comune di Gioia del Colle; per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo Vito Poli
