Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4631, del 17 settembre 2013
Urbanistica.Legittimità sanzione pecuniaria su permesso di costruire in sanatoria

L'indennità prevista per abusi edilizi ambientali è applicabile sia nel caso di illeciti sostanziali (cioè nel caso di compromissione dell'integrità paesaggistica) sia nelle ipotesi di illeciti formali, come ad esempio quella concernente la violazione dell'obbligo di conseguire l'autorizzazione preventiva a fronte di un intervento compatibile con il contesto paesistico oggetto della protezione. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04631/2013REG.PROV.COLL.

N. 08913/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8913 del 2008, proposto da: 
Associazione "La Nostra Famiglia", rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Marcone, Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso Nicola Marcone in Roma, piazza dell'Orologio, 7;

contro

Comune di Caorle, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Di Pierro, Mauro Scaramuzza, con domicilio eletto presso Nicola Di Pierro in Roma, via Tagliamento 55;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE II n. 03344/2007, resa tra le parti, concernente sanzione pecuniaria su permesso di costruire in sanatoria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Pesce, per delega del''Avv. Marcone, e Scaramuzza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’Associazione ricorrente impugna la sentenza con cui il TAR Veneto ha respinto il ricorso diretto avverso un provvedimento di concessione in sanatoria concernente l’allargamento abusivo di un collegamento tra due immobili di sua proprietà, nella parte in cui è stata applicata l’indennità risarcitoria pecuniaria di € 262.985,02 ed ingiunto il relativo pagamento.

La decisione è laconicamente affidata al rilievo per cui:

-- la ricorrente “… non può dedurre l’inesistenza del vincolo ambientale all’epoca della loro realizzazione, vincolo introdotto dalla L. 431/85, essendo invece sussistente all’atto dell’esame della domanda di sanatoria;

-- a tale proposito, non sussiste la violazione dell’art. 7 della L. 241/90, posto che la giurisprudenza citata in ricorso presuppone la partecipazione al fine di contestare il quantum della sanzione, il quale, tuttavia, risulta correttamente stabilito”;

-- il provvedimento impugnato esplicita le modalità di calcolo dell’irrogata sanzione, discendendo dall’applicazione della delibera n.415/00, la quale fissa nel doppio del costo teorico di realizzazione dei lavori abusivi, ricavato dalla relazione del tecnico della ricorrente stessa.”.

L’appello è affidato a quattro motivi di gravame relativi alla violazione dell’art. 7 della L. 241/90, dell’art. 15 della L. n.1497/1939; e dell’art. 167/2004 e dell’art. 8 della L.R. n.63/1994; nonché eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Caorle che, con memoria per la discussione, ha analiticamente confutato le affermazioni della ricorrente, concludendo per il rigetto.

Con ordinanza n.836/2009 la Sezione ha accolto, sul solo rilievo della sussistenza del danno, l’istanza di sospensione cautelare della decisione impugnata.

Con memoria per la discussione l’appellante ha replicato alle tesi di controparte, insistendo per l’accoglimento.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

___ 1. L'appellante assume che, avendo il provvedimento di concessione della sanatoria una duplice valenza di autorizzazione ambientale e di irrogazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, il Comune avrebbe dovuto far luogo alla comunicazione dell'inizio procedimento di cui all'articolo 7 della L. n. 241/1990, onde consentire all’associazione destinataria della sanzione di partecipare al relativo provvedimento, e non solo al limitato fine di contestare il “quantum”. Nella specie infatti l'applicazione della sanzione non sarebbe stato un atto vincolato, ma un atto oggetto di apprezzamento tecnico, per cui non poteva comunque essere invocabile l'articolo 21-octies della L. n. 241/1990.

L’assunto va respinto.

In linea generale, si ricorda che, nell'ipotesi in cui sia stato rilasciato un condono edilizio per opere edilizie realizzate in un'area di valore paesaggistico, l'applicazione della sanzione ambientale prevista dall'art. 167 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di procedimento ad istanza di parte che è avviato con la domanda di condono edilizio.

Nel caso di specie, il motivo è peraltro comunque infondato anche in punto di fatto.

Il Comune ha sostanzialmente rispettato il principio del contraddittorio in quanto con la nota del 10 agosto 2004 n. 33579, aveva richiesto all’appellante associazione la trasmissione (oltre che del parere preventivo del Comando dei Vigili del Fuoco di Venezia) del computo metrico estimativo comprendente il “costo teorico di realizzazione” proprio all’evidente fine di far luogo alla quantificazione della sanzione ripristinatoria dell’abuso ambientale.

In conseguenza della predetta comunicazione, l'appellante aveva quindi avuto in concreto la possibilità di partecipare in concreto al procedimento.

___ 2. Le seconda e la terza rubrica attengono a profili del tutto coincidenti per cui appare opportuno procedere alla loro confutazione unitaria.

___ 2.1. Con il secondo motivo si lamenta l'errata applicazione della sanzione pecuniaria in quanto, al momento della realizzazione delle opere di cui alla licenza edilizia n. 584 del 13 dicembre 1967, l'area non era stata ancora sottoposto a vincolo paesaggistico ai sensi dell'allora vigente L. n.1497/1939.

Il vincolo paesistico sarebbe sorto solo in seguito all'entrata in vigore della legge n. 341/1985 ed al precedente D.M. 21 settembre 1984, in quanto l'edificio sarebbe posta meno di 300 m dal mare Adriatico.

Per l'appellante in sintesi:

-- l’indennità pecuniaria di cui all'articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004 avrebbe natura sanzionatoria per cui non avrebbe potuto essere applicata in quanto, al momento della realizzazione delle opere, non sarebbe stato necessaria alcuna autorizzazione ambientale.

-- la disciplina edilizia e la disciplina ambientale opererebbero su piani separati per cui l'opera condonata non avrebbe potuto essere sanzionabile perché, al momento della commissione dell'abuso, non sarebbe stato sussistente il presupposto della sanzione costituito dalla presenza del vincolo.

Inoltre a tale riguardo il Tar non avrebbe compreso le censure dell'appellante, che sarebbero state sbrigativamente liquidate con una sentenza semplificata, che non avrebbe consentito di apprezzare le ragioni di diritto del rigetto.

___ 2.2. Con il 3º motivo si lamenta, in via subordinata che, anche volendo ritenere la natura risarcitoria dell'indennità alternativa alla demolizione, corrispondente alla maggior somma tra il danno arrecato ed il profitto conseguito, la richiesta di pagamento non sarebbe stata applicabile nel caso in esame.

Dato che, a suo dire, l'ambiente non avrebbe arrecato nessun danno paesaggistico, il Comune avrebbe dovuto limitarsi ad applicare la sanzione pecuniaria di £. 500.000 di cui al 1º comma dell'articolo 138 bis del d.lgs. n.42.

Qui sarebbe del tutto mancato il danno ambientale perché l'immobile assentito in sanatoria -- sostanzialmente consistente nell'allargamento del collegamento dei due corpi di fabbrica principali -- avrebbe implicato un modesto aumento di volumetria di un immobile di rilevanti dimensioni.

Inoltre l'amministrazione non avrebbe motivato sull'entità del danno ambientale

___ 2.3. Entrambe le rubriche devono essere disattese.

In primo luogo si ricorda che il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica a sanatoria in area ambientalmente vincolata, è il presupposto legale per l'applicazione della sanzione amministrativa già prevista in origine dall'art. 15 L. n. 1497 del 1939 (oggi confluito nell'articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004) e costituisce l’eccezione alla regola generale che prevede di norma la demolizione degli abusi in danno all’ambiente (cfr. Consiglio Stato sez. VI 16 novembre 2004 n. 7475).

Il trasgressore -- proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi -- può ottenere, a domanda, una pronuncia di accertata mento della compatibilità paesaggistica, ma è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.

Come la Sezione ha sottolineato, contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante con la terza rubrica,

per la determinazione della sanzione è sufficiente anche solo la valutazione del solo profitto , in quanto la funzione della norma di cui all'art. 15 l. 29 giugno 1939 n. 1497 è esclusivamente sanzionatoria della condotta nell'autore dell'illecito commesso in violazione degli obblighi in materia di tutela del paesaggio, per cui non è in conseguenza necessario l’accertamento di un danno ambientale (cfr. Consiglio Stato sez. IV 12 marzo 2009 n. 1464).

Trattandosi di sanzione amministrativa, e non di una forma di risarcimento del danno, è evidente che la relativa attività amministrativa si conclude tipicamente con un atto dovuto, nell’ambito del quale il rilievo della sussistenza di un effettivo danno ambientale rileva solo come eventuale parametro alternativo al “profitto conseguito” per la commisurazione del “quantum”.

L'indennità prevista per abusi edilizi ambientali è applicabile sia nel caso di illeciti sostanziali (cioè nel caso di compromissione dell'integrità paesaggistica) sia nelle ipotesi di illeciti formali, come ad esempio quella concernente la violazione dell'obbligo di conseguire l'autorizzazione preventiva a fronte di un intervento compatibile con il contesto paesistico oggetto della protezione (cfr. Consiglio Stato Sez. VI 28 luglio 2006 n. 4690).

In tale ottica è dunque evidente che, dalla natura sanzionatoria connessa al pagamento in questione, non discende affatto la sua inapplicabilità perché a dire dell’appellante l’abuso sarebbe stato precedente al 1967. Come esattamente ricordato dalla difesa del Comune, gli artt. 32,33 e 40 della L. n.47/1985 hanno previsto l’applicazione retroattiva delle sanzioni amministrative.

In tale scia la Sezione è infatti ferma nel ritenere che la domanda di condono, attenendo ad un illecito di carattere permanente, deve essere esaminata tenendo conto della normativa vigente al momento della conclusione del procedimento amministrativo.

Pertanto, in caso di vincolo sopravvenuto, l’autorità preposta deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita il potere (tempus regit actum) poiché l’incidenza dell'abuso commesso va specificamente valutata con riferimento all’area sottoposta ad un regime giuridico di protezione (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI 31 maggio 2013 n. 3015).

Entrambi i motivi vanno pertanto respinti.

___4. Con il 4º motivo si lamenta che il TAR non avrebbe affrontato il motivo concernente il difetto di motivazione delle modalità di calcolo in violazione dell'articolo 167 del d.lgs. n. 42.

Nella motivazione del provvedimento di condono non sarebbe stata data alcuna valutazione del predetto criterio e comunque nel provvedimento sarebbe assente anche l’indicazione del ragionamento seguito.

L’assunto non ha pregio.

La motivazione della sanzione è ricollegata ad una stima tecnica di carattere generale, sostanzialmente equitativa, insuscettibile di una dimostrazione articolata ed analitica(cfr. Consiglio Stato sez. IV 14 aprile 2010 n. 2083).

Nel caso la sanzione era stata quantificata applicando la delibera della giunta comunale di Caorle n.415 del 16/11/2000 sulla base del computo presentato dall’appellante per cui esattamente il TAR ha ricordato che la motivazione della misura era riconducibile all’art.8 della L.R. Veneto 31-10-1994 n. 63 (peraltro poi abrogato dall’art. 49, comma 1, lettera n-bis della L.R. 23 aprile 2004, n. 11, aggiunta dall’art. 13, comma 2, L.R. 26 maggio 2011, n. 10) in base al quale l'indennità per il danno di cui all'articolo 15, legge 29 giugno 1939, numero 1497, “è pari a due volte il costo teorico di realizzazione delle opere e/o dei lavori abusivi".

Ora nel caso il Comune aveva richiesto ed ottenuto il computo metrico estimativo delle opere dall’appellante proprio al fine dell’applicazione della sanzione per cui deve denegarsi che , avendo la stessa appellante fornito il predetto computo, la stessa non fosse stata messa in grado di comprendere la motivazione del provvedimento impugnato che appare del tutto congrua sul piano formale e sostanzialmente corretta sotto il profilo giuridico..

Del resto, la stessa appellante, laddove nel presente motivo assume che il riferimento va operato con riferimento al “costo teorico di realizzazione delle opere”, ben sapeva che la sanzione sarebbe stata agganciata al costo di esecuzione delle opere abusive.

___ 5. In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto con la conseguente conferma della decisione di primo grado, sia pure con le integrazioni motivazionali di cui sopra.

Si ritiene tuttavia di poter compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio in relazione alla natura sociale delle attività dell’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando:

___1. respinge l'appello, come in epigrafe proposto nei sensi di cui sopra.

___2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)