Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 485, del 4 febbraio 2014
Urbanistica.Parcheggi interrati per effetto del riporto di terra

I parcheggi pertinenziali realizzati nel sottosuolo degli immobili e che possono essere costruiti anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti ai sensi dell'art. 9, legge n. 122 del 1989, sono solo quelli costruiti totalmente al di sotto del piano di campagna naturale e non quelli artificialmente interrati per effetto del riporto di terra. L'art. 9 della L. 24 marzo 1989, n. 122, non è applicabile nel caso di realizzazione di un garage che non è interrato e che al fine del suo interramento comunque richiede una operazione di sistemazione del soprassuolo per rendere in definitiva interrato ciò che non lo sarebbe mantenendo l'originario andamento del suolo, atteso che la realizzazione di strutture de quibus resta pacificamente ammessa solo in assenza di alterazioni visibili del territorio, argomento valido anche per le autorimesse pertinenziali se ed in quanto sotterranee. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00485/2014REG.PROV.COLL.

N. 06025/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6025 del 2007, proposto da: 
Comune di Ventimiglia, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

contro

Rossi Pietro Ferdinando, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Fenoglio, Claudio Russo, Alberto Muratore, con domicilio eletto presso Claudio Russo in Roma, viale Bruno Buozzi 53;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del PIEMONTE – Sede di TORINO - SEZIONE I n. 00506/2007, resa tra le parti, concernente rilascio del permesso di costruzione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Pafundi, per delega dell'Avv. Mauceri, e Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata, resa alla camera di consiglio fissata per la delibazione della domanda cautelare il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte – sede di Torino - ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellata ROSSI Pietro Ferdinando , volto ad ottenere l’annullamento dell’ordinanza emanata dal Comune di Ventimiglia in data 16 ottobre 2006, con la quale gli era stato rifiutato il rilascio del permesso a costruire in Ventimiglia, fraz. San Lorenzo – fg. 57, mapp. 1303-1158 – un’autorimessa interrata, ai sensi della legge n. 122/1989,nonché degli atti connessi e consequenziali.

Questi, nella qualità di proprietario di un fabbricato residenziale nel comune di Ventimiglia (IM), con circostante area verde pertinenziale aveva chiesto con domanda del 8 giugno 2006, il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un’autorimessa interrata nell’area pertinenziale suindicata.

Espletata l’istruttoria (nell’ambito della quale erano anche acquisite osservazioni dell’interessato), il Comune di Ventimiglia, con provvedimento dirigenziale del 16 ottobre 2006, gravato aveva respinto l’istanza con la motivazione secondo la quale “l’autorimessa non è ricavata all’interno del profilo naturale del terreno, inoltre contrasta con l’art. 24 del N.A.P.R.G. relativamente alla distanza della strada ai sensi del D.M. n. 1404/68”.

L’odierno appellato era insorto prospettando le censure di eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria e della illogicità dell’ordinanza. Indeterminatezza, genericità ed illogicità della motivazione e sostenendo la piena sussistenza dei presupposti per il rilascio del richiesto permesso a costruire.

Il Tar ha analiticamente prospettato le censure dedotte e le ha accolte.

Ha in proposito osservato che il contestato diniego si fondava su due distinti capisaldi motivazionali.

In primo luogo, il Comune intimato aveva obiettato che “l’autorimessa progettata non è ricavata all’interno del profilo naturale del terreno”.

Il rilievo non appariva al Tar di agevole comprensione e non identificava chiaramente, la carenza di alcuno dei presupposti cui il citato art. 9 della legge n. 122/1989 subordinava l’edificabilità di parcheggi pertinenziali nelle aree esterne ai fabbricati (tutela dei corpi idrici, rispetto dei piani urbani del traffico e dei vincoli paesaggistici ed ambientali).

Pareva di comprendere, peraltro, che il Comune, facendo riferimento al “profilo naturale del terreno”, volesse rilevare come la costruzione non si collocasse al di sotto del piano naturale di campagna e non possedesse, pertanto, il carattere di manufatto (naturalmente) interrato richiesto dalla disposizione legislativa.

In simile ipotesi, il rilievo era fondato su un’erronea considerazione dei presupposti di fatto, giacché, il manufatto in progetto interessava un’area (già destinata a parcheggio) ricavata mediante lo sbancamento di alcune fasce di terreno, realizzato dalla precedente proprietà in forza di titoli autorizzativi rilasciati dal Comune di Ventimiglia (autorizzazione edilizia del 26 settembre 1992 e concessione in sanatoria del 9 novembre 1998).

L’intervento in progetto (che prevedeva la posa di un solaio di copertura, da ricoprirsi con uno strato di terreno vegetale a livello del calpestio esterno dell’abitazione) comportava sostanzialmente il ripristino della balza di terreno e, quindi, del profilo naturale del suolo antecedente l’intervento di sbancamento.

Sussistevano, pertanto,ad avviso del Tar, i presupposti di fatto configurati dall’art. 9 della legge n. 122/1989.

Quanto al secondo profilo reiettivo, il Tar aveva rilevato il contrasto dell’intervento con l’art. 24 delle norme tecniche di attuazione, relativamente alla distanza dalla strada prevista dal d.m. n. 1404/1968.

Ma in forza dell’ articolo 9 della legge n. 122/1989, la costruzione di parcheggi nel sottosuolo degli edifici o delle aree pertinenziali esterne al fabbricato poteva avvenire anche in deroga agli strumenti urbanistici: doveva ritenersi illegittimo, pertanto, il diniego fondato sul contrasto dell’intervento edificatorio ex art. 9 della legge n. 122/1989 con le norme tecniche di attuazione del piano regolatore.

Per altro verso, non si ravvisavano, circostanze ostative legate alla tutela della sicurezza del traffico, per la mancata osservanza della fascia di rispetto stradale prevista dal d.m. n. 1404/1968, dal momento che la costruzione, era naturalmente interrata.

Conseguentemente, l’intero ricorso di primo grado è stato accolto.

L’amministrazione odierna appellante, già resistente contumace rimasta soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.

Ha in primo luogo sostenuto che la sentenza di primo grado fosse viziata, in quanto pronunciata in forma “breve” da un Tar territorialmente incompetente (sarebbe stato competente a pronunciarsi il Tar della Liguria)e non tenendo conto dell’omessa costituzione in giudizio dell’appellante comune.

Ha poi, quanto alle censure di merito, ripercorso il prolungato contenzioso intercorso con l‘appellato ed ha sostenuto che il diniego, era del tutto legittimo e motivato

Ciò in quanto fondato sulla pacifica giurisprudenza (obliata dal Tar) secondo cui le disposizioni di cui al DM 1404/2008 erano impossibili da derogare.

Inoltre la normativa di favore ex art. 9 della legge n. 122/1989 non poteva trovare applicazione laddove l’interramento del manufatto fosse disceso (come pacifico nel caso di specie) da pregressi riporti di terreno.

Con una articolata memoria l’appellante amministrazione ha puntualizzato e ribadito le proprie doglianze.

Alla odierna pubblica udienza del 9 gennaio 2013 la causa è stata posta in decisione dal Collegio

DIRITTO

1. L’appello è nel merito fondato e va accolto, nel termini della motivazione che segue, con conseguente riforma della gravata decisione, reiezione del mezzo di primo grado e salvezza degli atti impugnati.

1.1.E’ certamente infondata la prima censura proposta dall’appellante comune e tesa ad ottenere la declaratoria di nullità della gravata decisione.

Premesso che il processo di primo grado si svolse in data assai antecedente alla entrata in vigore del cpa, è d’uopo rammentare che le regole contenute nella legge n. 1034 del 1971 ratione temporis applicabile alla fattispecie prevedevano la rilevabilità dell' incompetenza solo ad istanza di parte, con regolamento cd. di tipo preventivo soggetto a tempi ristrettissimi.

Il Tar non avrebbe quindi potuto dichiarare ex officio la propria incompetenza.

Né avrebbe dovuto astenersi dal pronunciare sentenza in forma semplificata a cagione della mancata costituzione in giudizio di parte appellante, non potendo tale facoltà condizionare l’esercizio dei poteri giudiziali: l’omessa costituzione in primo grado imputet sibi.

Per altro verso, le sopravvenute disposizioni del cpa sono inapplicabili alla fattispecie.

Secondo l’insegnamento dell’ordinanza, 05-05-2011, n. 6 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, infatti, la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell' incompetenza di cui all'art. 15 c.p.a., risulta applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, ovvero a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, 16 settembre 2010, dovendosi intendere "instaurati" i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la "proposizione del ricorso".

Parte appellante, per provare la fondatezza della censura, avrebbe dovuto dimostrare che la decisione di primo grado venne resa, in sede di delibazione del petitum cautelare, quando non erano ancora scaduti i termini per proporre regolamento di competenza da parte del Comune: in assenza di prova o anche semplicemente di allegazione di tale circostanza, l’appello va in parte qua disatteso.

2. Esso è invece fondato quanto alle residue, sostanziali, doglianze.

Nel merito, così stabilisce l’art. 9 della L. 24-3-1989 n. 122 nel testo ratione temporis vigente e pertanto applicabile alla odierna fattispecie: “ I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici . Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani urbani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente .

2. L'esecuzione delle opere e degli interventi previsti dal comma 1 è soggetta a denuncia di inizio attività .

3. Le deliberazioni che hanno per oggetto le opere e gli interventi di cui al comma 1 sono approvate salvo che si tratti di proprietà non condominiale, dalla assemblea del condominio, in prima o in seconda convocazione, con la maggioranza prevista dall'articolo 1136, secondo comma, del codice civile. Resta fermo quanto disposto dagli articoli 1120, secondo comma, e 1121, terzo comma, del codice civile.

4. I comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse . Tale disposizione si applica anche agli interventi in fase di avvio o già avviati. La costituzione del diritto di superficie è subordinata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti:

a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni;

b) il dimensionamento dell'opera ed il piano economico-finanziario previsti per la sua realizzazione;

c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a disposizione delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori;

d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di attuazione nonché le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti.

5. I parcheggi realizzati ai sensi del presente articolo non possono essere ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. I relativi atti di cessione sono nulli.

6. Le opere e gli interventi di cui ai precedenti commi 1 e 4, nonché gli acquisti di immobili destinati a parcheggi, effettuati da enti o imprese di assicurazione sono equiparati, ai fini della copertura delle riserve tecniche, ad immobili ai sensi degli articoli 32 ed 86 della legge 22 ottobre 1986, n. 742 . “.

2.1. La costante giurisprudenza amministrativa ha sempre in proposito riconosciuto che- in ossequio alla ratio legis ivi espressa- si deve riconoscere che trattasi di norma di favore che, però, a propria volta soggiace a taluni limiti.

Per venire immediatamente alla fattispecie per cui è causa, sotto il profilo oggettivo costituisce condiviso approdo giurisprudenziale quello per cui per costruzione interrata si intende una costruzione che sia totalmente a quota non superiore a quella dell'originario piano di campagna.

Si è condivisibilmente rilevato infatti che “i parcheggi pertinenziali realizzati nel sottosuolo degli immobili e che possono essere costruiti anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti ai sensi dell'art. 9, legge n. 122 del 1989, sono solo quelli costruiti totalmente al di sotto del piano di campagna naturale e non quelli artificialmente interrati per effetto del riporto di terra” (cfr. TAR Piemonte, n. 138/1999Cass. pen. Sez. III, 09-05-2003, n. 26825 App. Perugia, 03-12-2007 nonché Cass. 12489 del 04/12/1995: “le norme sulle distanze legali fra costruzioni in quanto rivolte ad impedire la formazione di intercapedini dannose non trovano applicazione con riguardo a costruzioni o a parti di costruzioni interrate; realizzate interamente al di sotto del piano di campagna).

Si è detto peraltro, più puntualmente, che (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 06-09-2012, n. 3760) l'art. 9 della L. 24 marzo 1989, n. 122, non è applicabile nel caso di realizzazione di un garage che non è interrato e che al fine del suo interramento comunque richiede una operazione di sistemazione del soprassuolo per rendere in definitiva interrato ciò che non lo sarebbe mantenendo l'originario andamento del suolo, atteso che la realizzazione di strutture de quibus resta pacificamente ammessa solo in assenza di alterazioni visibili del territorio, argomento valido anche per le autorimesse pertinenziali se ed in quanto sotterranee.”

2.2.Già tale condivisibile approdo consentirebbe di accogliere l’appello, in quanto esso è espressivo di principi diametralmente opposti rispetto al dictum del primo giudice, o comunque da quest’ultimo non adeguatamente valorizzati.

Ma anche sotto l’altro profilo ivi segnalato, il gravame merita accoglimento: anche in considerazione che l’interramento non è “naturale”, trova applicazione il costante principio per cui (T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 13-06-2013, n. 1322) “nell'ambito della fascia di rispetto autostradale di 60 metri, prevista dal D.M. 1 aprile 1968, n. 1404, il vincolo di inedificabilità è assoluto, essendo a tal fine irrilevanti le caratteristiche concrete delle opere abusive realizzate nell'ambito della fascia medesima; il divieto di costruire è infatti in questo caso correlato alla esigenza di assicurare un'area libera utilizzabile dal concessionario dell'autostrada - all'occorrenza - per installarvi cantieri, depositare materiali, per necessità varie e, comunque, per ogni necessità di gestione relativa ad interventi in loco sulla rete autostradale. Il divieto di edificazione nell'ambito della fascia di rispetto autostradale è assoluto e la sua violazione impedisce il conseguimento di una concessione edilizia a seguito di domanda di condono edilizio.”.

Ancora di recente, si è ribadito che (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 12-03-2013, n. 405 “in relazione alle opere realizzate in zona vincolata, ricadente in fascia di rispetto stradale, si è in presenza di un vincolo di carattere assoluto, che prescinde dalle caratteristiche dell'opera realizzata, in quanto il divieto di "edificazione" sancito dall'art. 4, D.M. 1 aprile 1968 (recante norme in materia di "distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all'art. 19, legge 6 agosto 1967, n. 765"), non può essere inteso restrittivamente, cioè al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali suscettibili di costituire, per la loro prossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico e alla incolumità delle persone, ma è correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile per finalità di interesse generale, e, cioè, per esempio, per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito dei materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza vincoli limitativi connessi alla presenza di costruzioni.

Con riguardo ad altro vincolo (di pari assolutezza, però, sì che il principio ivi affermato appare perfettamente traslabile alla fattispecie ) la giurisprudenza ha posto in luce che ( Cons. Stato Sez. V, 14-09-2010, n. 6671) “anche il parcheggio interrato, da realizzare ai sensi dell'art. 9 della L. n. 122/1989, in quanto struttura servente all'uso abitativo e, comunque, posta nell'ambito della fascia di rispetto cimiteriale, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui all'art. 338 del R.D. n. 1265/1934.”

3. Alla stregua dei superiori insegnamenti, dai quali il Collegio non ravvisa motivo alcuno per discostarsi,è evidente che l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della gravata decisione, reiezione integrale del mezzo di primo di grado e salvezza degli atti impugnati.

4. Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto l’appellato deve essere condannato al pagamento delle medesime in favore dell’amministrazione comunale appellante, nella misura di Euro 3000 (€ 3000/00) oltre oneri accessori, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie con conseguente riforma della gravata decisione, reiezione integrale del mezzo di primo di grado e salvezza degli atti impugnati.

Condanna l’appellato al pagamento delle spese processuali in favore dell’amministrazione comunale appellante, nella misura di Euro 3000 (€ 3000/00) oltre oneri accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)