Il rapporto tra parere ex art 32 della L. 47/1985 e la autorizzazione paesaggistica

di Antonio VERDEROSA

In relazione al c.d. condono edilizio, o sanatoria straordinaria, la disciplina è contenuta negli artt. 31 e seguenti l. 28 febbraio 1985, n. 47, cui si fa rinvio anche nella normativa successiva (per quanto qui di interesse, l. 23 dicembre 1994, n. 724 e d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003).

Lo scenario normativo è chiaramente scandito nei suoi termini dispositivi.

L’art. 32, comma 43, L. 326/2003, per le opere costruite su aree sottoposte a vincolo, così recita:

“ 1. Fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto. Il rilascio del titolo abilitativo edilizio estingue anche il reato per la violazione del vincolo. Il parere non è richiesto quando si tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte”.

In tale prospettiva, «il parere favorevole costituisce condicio iuris per il rilascio, da parte dell'amministrazione comunale, della concessione in sanatoria».

Con la conseguenza «che il procedimento per la sanatoria edilizia è sottoposto al passaggio endo-procedimentale dell'acquisizione del parere favorevole, tanto che il descritto art. 32, comma 1, l. n. 47/1985 formalizza la sussistenza del silenzio inadempimento (rifiuto) qualora entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta, non vi sia alcuna pronuncia ad opera dell'autorità preposta alla tutela del vincolo» (TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 945/2020; n. 828/2022).

Più in generale, è appena il caso di soggiungere che la «mancata preliminare acquisizione da parte dell’autorità procedente … del parere, obbligatorio e vincolante, della Soprintendenza è in aperta violazione di quanto previsto dall’art. 146, co. 5, d.lgs. n. 42/2004 (sull’omissione invalidante di tale parere, v. TAR Cagliari, 3.9.2019, n. 725; TAR Firenze, 8.5.2019, n. 687)» (sent. n. 852/2020; n. 1150/2020; n. 706/2021; n. 1704/2021).

La giurisprudenza è chiara nell’interpretare la norma de qua :

- «il giudizio di incompatibilità paesaggistica deve consistere nell’apprezzamento concreto e puntuale dell’interazione tra un’opera specifica e i valori paesaggistici propri del contesto territoriale di riferimento, senza arrestarsi, cioè, all’enunciazione di formule generiche e stereotipe … ma esternando analiticamente le ragioni e gli elementi di ravvisato contrasto dell’opera medesima con l'ambiente circostante, avuto riguardo alle sue caratteristiche impattanti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 24 marzo 2014, n. 1418; sez. III, 25 novembre 2014; sez. VI, 23 marzo 2016, n. 1201; 30 ottobre 2017, n. 5016; 17 maggio 2018, n. 2976; 15 ottobre 2018, n. 5909; TAR Lazio, Roma, sez. II, 5 febbraio 2009, n. 1212; 1° aprile 2014, n. 3585; TAR Campania, Salerno, sez. II, 22 settembre 2009, n. 4978; Napoli, sez. VIII, 10 novembre 2010, n. 23751; sez. II, 21 giugno 2016, n. 3115; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 23 giugno 2015, n. 1504; Catania, sez. IV, 30 luglio 2018, n. 1635) , …..anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio(cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2014, n. 1034; 28 ottobre 2015, n. 4925; 15 novembre 2016, n. 4707; 6 marzo 2018, n. 1424; 9 aprile 2018, n. 2160; TAR Liguria, Genova, sez. I, 7 aprile 2016, n. 345; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 6 luglio 2017, n. 1101; TAR Toscana Firenze, sez. III, 5 dicembre 2017, n. 1519)»; e che «tanto più rafforzata deve essere la motivazione sottesa a tale giudizio, allorquando esso si discosti dagli avvisi in precedenza espressi dall’autorità tutoria locale e/o statale (cfr., in tal senso, TAR Toscana, Firenze, sez. III, 28 ottobre 2015, n. 1479; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 14 giugno 2016, n. 512; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 6 giugno 2017, n. 2992)»

- nel contempo, si rivelano fuori luogo i riferimenti a profili di ritenuto contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (sempreché rilevanti ai sensi e per gli effetti dell’art. 39 della l. n. 724/1994);

- in questo senso, giova rammentare che, per consolidata giurisprudenza, «in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica si deve tener conto dei soli profili paesaggistici ed ambientali non potendo (più) verificarsi in quella sede anche il c.d. “stato legittimo” dell’immobile» ; e si è predicata «la necessità … per l’autorità procedente … titolare della cura degli interessi paesaggistici … di valutare specificamente in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica l’incidenza dell’intervento progettato dal richiedente sul paesaggio in senso lato, e non gli aspetti attinenti alla regolarità urbanistica ed edilizia dell’opera, stante l’autonomia strutturale e funzionale del titolo paesaggistico rispetto a quelli implicanti l’accertamento della legittimità urbanistico-edilizia del medesimo progetto» (Cons. Stato, sez. IV, n. 3006/2023; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 3140/2023; cfr. anche, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 8260/2010; n. 4234/2013; n. 1436/2015; n. 4908/2017; sez. VI, n. 5016/2017; sez. IV, n. 3170/2020; sez. VI, n. 3446/2022; sez. II, n. 1489/2023) .

Di fatto, quindi, il procedimento di condono di un abuso su area vincolata non è assimilabile a quello previsto a regime per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica “ordinaria”.

Il procedimento di autorizzazione ordinaria (e quindi, per quanto si è sopra specificato, non anche di quella “postuma”) è disciplinato invece dall’art. 146 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Com’è noto, infatti, la Soprintendenza deve svolgere una diversa e più penetrante valutazione della compatibilità dell'intervento edilizio progettato con i valori paesaggistici compendiati nella richiamata disciplina vincolistica. Il parere in questione è espressione ora di un potere ampiamente discrezionale, che si esprime tramite un giudizio di valore su elementi per lo più estetici, che inevitabilmente subiscono la soggettività e la sensibilità del valutatore. Di conseguenza, per evitare che il giudizio di compatibilità paesaggistica si trasformi nell'esercizio di un insindacabile arbitrio, è necessario che il provvedimento dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo sia sorretto da un'ampia e circostanziata motivazione, dalla quale sia possibile ricostruire sia le premesse che l'iter logico seguito nel percorso valutativo che si conclude con il giudizio finale (T.A.R. Napoli, sez. VI, 05/05/2023, n.2767) .

Spesso però si ravvisa un travalicamento della sfera di competenza valutativa, di spettanza dell’Autorità Tutoria.

Com’è noto, infatti, il parere delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica, integrando entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico-edilizia della zona protetta, ed attenendo entrambi, sotto un angolo visuale contenutistico, a profili diversi da quelli urbanistico-edilizi, ossia, specificamente, alla valutazione di compatibilità dell’opera con le finalità perseguite dal vincolo (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 12 novembre 2013, n. 5376; Cons. Stato, 2 ottobre 2008, n. 4764)” (così, Cons. St., Sez. VI, n. 150 dell’11.01.2018).

Vale, altresì, soggiungere che la disciplina contenuta nell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 deve essere interpretata in via sistematica, in coordinamento con l’istituto speciale del condono edilizio, il quale, per definizione, presuppone l’anteriorità dell’intervento abusivo rispetto al rilascio del titolo sanante, sicché, in tale ipotesi, l’autorizzazione paesaggistica (e il parere soprintendentizio) si dovranno basare sulla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi abusivi oggetto dell’istanza di sanatoria, in relazione alle specifiche ed esclusive competenze delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo(TAR Salerno N. 00230 del 22.01.2024 ,Cons. Stato, Sez. VI, n. 4492 dell’11.09.2013).

Ed invero, traslando le coordinate ermeneutiche e normative, si appalesa spesso che le Soprintendneze, travalicando le competenze valutative attribuitegli dall’art. 32 della L. 47/1985, entrano nel merito di aspetti non pertinenti con esplicitazione di argomentazioni di tipo urbanistico ed edilizio, che esulano dalla sua sfera di competenza.

Stanti queste premesse, sono pienamente evidenti le anomalie di tali parer, sia sotto il profilo di deficit motivazionale sia sotto il rilievo di travalicamento delle valutazioni, squisitamente urbanistiche, di rigorosa spettanza dell’autorità comunale.

Com’è noto, infatti, la Soprintendenza deve svolgere una diversa e più penetrante valutazione della compatibilità dell'intervento edilizio progettato con i valori paesaggistici compendiati nella richiamata disciplina vincolistica. Il parere in questione è espressione ora di un potere ampiamente discrezionale, che si esprime tramite un giudizio di valore su elementi per lo più estetici, che inevitabilmente subiscono la soggettività e la sensibilità del valutatore. Di conseguenza, per evitare che il giudizio di compatibilità paesaggistica si trasformi nell'esercizio di un insindacabile arbitrio, è necessario che il provvedimento dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo sia sorretto da un'ampia e circostanziata motivazione, dalla quale sia possibile ricostruire sia le premesse che l'iter logico seguito nel percorso valutativo che si conclude con il giudizio finale(T.A.R. Napoli, sez. VI, 05/05/2023, n.2767).

Nel caso in cui esso sia negativo, deve esplicitare le effettive ragioni di contrasto tra l'intervento progettato e i valori paesaggistici dei luoghi compendiati nel decreto di vincolo, tenere conto delle ragioni indicate dal privato e perciò indicare quale tipo di accorgimento tecnico o, se del caso, di modifica progettuale possa far conseguire all'interessato l'autorizzazione paesaggistica (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 11/08/2023, n.4790) .

La Soprintendenza deve dare esclusivamente un parere preventivo, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, senza quindi l’esperimento di un controllo di legittimità urbanistico di tali opere.

La giurisprudenza ha sottolineato che «il giudizio di incompatibilità paesaggistica deve consistere nell’apprezzamento concreto e puntuale dell’interazione tra un’opera specifica e i valori paesaggistici propri del contesto territoriale di riferimento, senza arrestarsi, cioè, all’enunciazione di formule generiche e stereotipe … ma esternando analiticamente le ragioni e gli elementi di ravvisato contrasto dell’opera medesima con l'ambiente circostante, avuto riguardo alle sue caratteristiche impattanti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 24 marzo 2014, n. 1418; sez. III, 25 novembre 2014; sez. VI, 23 marzo 2016, n. 1201; 30 ottobre 2017, n. 5016; 17 maggio 2018, n. 2976; 15 ottobre 2018, n. 5909; TAR Lazio, Roma, sez. II, 5 febbraio 2009, n. 1212; 1° aprile 2014, n. 3585; TAR Campania, Salerno, sez. II, 22 settembre 2009, n. 4978; Napoli, sez. VIII, 10 novembre 2010, n. 23751; sez. II, 21 giugno 2016, n. 3115; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 23 giugno 2015, n. 1504; Catania, sez. IV, 30 luglio 2018, n. 1635), previa descrizione … dell'edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati, del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante l'indicazione di eventuali altri immobili esistenti, delle loro posizioni e dimensioni, del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2014, n. 1034; 28 ottobre 2015, n. 4925; 15 novembre 2016, n. 4707; 6 marzo 2018, n. 1424; 9 aprile 2018, n. 2160; TAR Liguria, Genova, sez. I, 7 aprile 2016, n. 345; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 6 luglio 2017, n. 1101; TAR Toscana Firenze, sez. III, 5 dicembre 2017, n. 1519)»; e che «tanto più rafforzata deve essere la motivazione sottesa a tale giudizio, allorquando – come, appunto, nel caso in esame – esso si discosti dagli avvisi in precedenza espressi dall’autorità tutoria locale e/o statale (cfr., in tal senso, TAR Toscana, Firenze, sez. III, 28 ottobre 2015, n. 1479; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 14 giugno 2016, n. 512; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 6 giugno 2017, n. 2992)»

Come detto, la Soprintendenza deve dare un parere preventivo, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, senza quindi l’esperimento di un controllo di legittimità urbanistico delle opere oggetto di condono. Le valutazioni edilizie ed urbanistiche non appaiono idonee a supportare il contestato diniego in quanto dissonanti rispetto alla sfera di attribuzioni devoluta dall’art. 32 L. n. 47/85 all’Autorità Tutoria.

Tale sfera di attribuzioni coincide, infatti, con l’apprezzamento della “compatibilità paesaggistica”dell’abuso rispetto all’assetto di valori tutelati dai vincoli di zona, avuto peraltro riguardo al contesto paesaggistico per come evolutosi nel tempo, a decorrere dalla data di imposizione dei vincoli medesimi fino alla definizione del procedimento. Ciò nella misura in cui la disposizione di cui all’art. 32 L. n. 47/85 prevede non già una valutazione di compatibilità ex ante – per come ordinariamente imposto dall’art. 146 D.lgs. n. 42/2004 - bensì di una compatibilità ex post, spesso valutata a distanza di decenni rispetto alla realizzazione dell’abuso.

In altri termini, il nulla-osta di cui all’art. 32 l. n. 47/85 ha ad oggetto non già un immobile ancora da realizzare, per come fisiologicamente previsto dall’art. 146 sopra citato, bensì un’opera edilizia realizzata sine titulo, della quale l’autorità tutrice dei vincoli è tenuta a valutare la stretta compatibilità paesaggistica.

Come detto, la Soprintendenza deve dare un parere preventivo, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, senza quindi l’esperimento di un controllo di legittimità urbanistico delle opere oggetto di valutazione. Tali valutazioni edilizie ed urbanistiche, rilevatesi ostative, per la portata limitata del relativo oggetto, non appaiono idonee a supportare i dinieghi espressi in quanto dissonanti rispetto alla sfera di attribuzioni devoluta dall’art. 32 L. n. 47/85 all’Autorità Tutoria.

In altri e diversi termini, la valutazione di compatibilità paesaggistica postuma, di cui all’art. 32 L. n. 47/85, avendo ad oggetto opere abusive, ex se contrastanti con le previsioni urbanistico-edilizie comunali e che, come tali, hanno già, in qualche misura, inciso sul bene giuridico “paesaggio”, presuppone l’attuazione di un’istruttoria ponderata e puntuale, compendiata in adeguato corredo motivazionale, finalizzata ad accertare se, specie a fronte di opere datate, quale quella di specie, l’abuso da sanare risulti, comunque, compatibile con il contesto circostante, per come modificatosi nel tempo e, quindi, per come appare all’Amministrazione, nel momento dell’esercizio del potere (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II Quater, 20/02/2023, n. 2912; 23.01.2023, n. 1116).

Conseguentemente, si rivelano fuori luogo nei pareri di sovente emessi, siccome debordanti dal perimetro di competenze proprio della Soprintendenza i riferimenti a profili di ritenuto contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (sempreché rilevanti ai sensi e per gli effetti dell’art. 39 della l. n. 724/1994) , in quanto la più rigorosa disciplina condonistica prevale, in forza del principio di specialità, sulla sopravvenuta disciplina generale applicabile alle autorizzazioni paesaggistiche.

In realtà, gli organi periferici ministeriali, risultano aver debordato dal perimetro delle proprie competenze paesaggistiche nel distinto perimetro delle competenze urbanistico-edilizie, riservato all’autorità comunale.

Al riguardo, il Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2023, n. 3006/2023 ha, in ultimo, ribadito che,«in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica si deve tener conto dei soli profili paesaggistici ed ambientali non potendo (più) verificarsi in quella sede anche il cd. “stato legittimo” dell’immobile»; ed ha predicato «la necessità … per l’autorità procedente … titolare della cura degli interessi paesaggistici … di valutare specificamente in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica l’incidenza dell’intervento progettato dal richiedente sul paesaggio in senso lato, e non gli aspetti attinenti alla regolarità urbanistica ed edilizia dell’opera, stante l’autonomia strutturale e funzionale del titolo paesaggistico rispetto a quelli implicanti l’accertamento della legittimità urbanistico-edilizia del medesimo progetto»(cfr. anche, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8260; 21 agosto 2013 n. 4234; 13 aprile 2016 n. 1436; 25 ottobre 2017, n. 4908; sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5016; sez. IV, 19 maggio 2020, n. 3170; sez. VI, 3 maggio 2022 n. 3446; sez. II, 13 febbraio 2023, n. 1489).

In sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, oggetto di rigorosa e puntuale valutazione è la concreta incidenza impattante dell’intervento progettato sullo scenario paesaggistico circostante, con esclusione di qualsivoglia verifica degli aspetti di regolarità urbanistica ed edilizia dell’opera, quali anche lo stato legittimo dell’immobile. Questo in ragione dell’autonomia strutturale e funzionale che separa il titolo paesaggistico rispetto a quelli implicanti l’accertamento della legittimità urbanistico-edilizia del medesimo progetto.