TAR Campania (NA) Sez. II n. 117 del 5 gennaio 2023 
Urbanistica.Deroghe al permesso di costruire

La deroga al permesso di costruire non può incidere sulle scelte di tipo urbanistico, potendo operare solo nel caso in cui l'area sia edificabile secondo le previsioni di piano, con la conseguenza che non può ritenersi ammissibile il rilascio di permessi in deroga, ad esempio, per aree a destinazione agricola o a verde pubblico o privato mancando in tal caso il presupposto dell'edificabilità dell'area necessario non per il rilascio in deroga del permesso di costruire ma per il permesso stesso. Va escluso che la deroga possa riguardare aumenti di volumetria rispetto a quelli oggetto di pianificazione potendo consentire soltanto, a parità di volume edificabile, che l'intervento si concretizzi, ad esempio, con altezza, superficie coperta, destinazione diverse da quelle previste dal PRG. Ne consegue che, al di fuori dei limiti indicati dalla disposizione contenuta nell’art. 14 D.P.R. n.380/01, viene a configurarsi un'ipotesi di variante urbanistica la cui approvazione è soggetta alla specifica disciplina

Pubblicato il 05/01/2023

N. 00117/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00783/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 783 del 2018, proposto da
Artan Costruzion S.r.l., Evolution Estate S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Enrico Angelone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Municipio, 84;

contro

Comune di Volla, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) del provvedimento del Dirigente del IV Settore Urbanistica, LL.PP., Patrimonio, Ambiente, Espropri, Attività Produttive, Servizi Cimiteriali, Sport, Verde, UDA prot. 35826 del 29.11.2017, successivamente notificato, con il quale è stata rigettata la richiesta di permesso di costruire in deroga, ex art. 14 e 28 bis D.vo 380/01, per la realizzazione di due blocchi destinati a terziario, direzionale e per la finalità di interesse pubblico di cui all'art. 5 L. 106/011, con la realizzazione di un tratto stradale in Via A. Moro - Via San Giorgio, marciapiedi pubblici sulla Via Aldo Moro ed una Piazza Comunale attrezzata;

b) della Nota del 16.06.2017, prot. 15512, a firma del Responsabile del V Settore dell'Ente con la quale, preso atto della sentenza dell'On. Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, 1814 del 04.04.2017, si è ritenuto necessario procedere ad ulteriori approfondimenti, e, per l'effetto, si è disposta la sospensione a tempo indeterminato del rilascio del P.d.C.;

c) della Relazione Istruttoria e della Proposta di Annullamento della deliberazione consiliare n. 8 del 30.01.2017 del Responsabile del Procedimento n. 26584 del 20.10.2017;

d) della comunicazione dell'Avviso di Diniego del 06.11.2017 prot. 28307;

e) di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguenziale, comunque lesivo del diritto delle Società ricorrenti.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 22 novembre 2022 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 27 gennaio 2018 e depositato il successivo 23 febbraio, le società Artan Costruzioni s.r.l. ed Evolution Estate s.r.l. hanno impugnato il provvedimento prot. 35826 del 29.11.2017 del Comune di Volla, a mezzo del quale è stata rigettata la richiesta di permesso di costruire in deroga ex art. 14 e 28 bis d. lgs. 380/01, nonché gli ulteriori atti in epigrafe indicati.

1.1. Espongono le ricorrenti che:

- la società Evolution Estate (dante causa della Artan Costruzioni) ha presentato, con istanza prot. n. 27756 del 27.12.2016, una richiesta di permesso di costruire convenzionato in deroga preordinato alla realizzazione di n. 2 fabbricati, destinati a terziario direzionale, mediante l’applicazione della Normativa Tecnica del Programma di Settore per le Attrezzature ZTO F2 (con deroga alle sole altezze di 10, 25 mt. per il fabbricato denominato “A” e di 10 mt. per il fabbricato denominato “B”, in luogo degli 8 mt. previsti dalla normativa comunale), nonché nel posizionamento di una parte della volumetria scaturita dall’applicazione della normativa di settore nella ZTO B1 – Completamento Programmi in corso - invece che nella ZTO F2 Attrezzature; contestualmente è stata offerta la realizzazione di svariate opere di urbanizzazione primaria e secondaria (piazza di 3.000 mq., parcheggi da asservire ad uso pubblico per mq. 1.550, tratto stradale comunale della lunghezza di 8 mt.). L’intervento edilizio ha inoltre previsto uno scambio di aree tra la società richiedente ed il Comune di Volla: in particolare, la particella 1695 e parte della particella 2483, di proprietà privata, sarebbero divenute, dopo l’ultimazione dei lavori, di proprietà pubblica; viceversa la particella 24841, nonché parte delle particelle 2474 e 2473, sarebbero divenute di proprietà privata, con un incremento dell’area pubblica, all’esito dei lavori, fino a 4.350 mq. (mentre l’area privata avrebbe avuto consistenza di 3.675 mq);

- con relazione del 07.12.2016 il RUP ha espresso il proprio parere favorevole all’esecuzione;

- con pec indirizzata al Comune di Volla la società Evolution Estate ha comunicato l’avvenuto subingresso della società Artan nella titolarità dell’intervento;

- il progetto e lo schema di convenzione destinato a regolare i rapporti tra privato ed amministrazione ex artt. 14 e 28 bis D.P.R. 380/01 sono stati approvati dal Consiglio Comunale di Volla, con Deliberazione n. 8 del 30.01.2017;

- stante la successiva inerzia del Comune, che non ha invitato le ricorrenti alla stipula della convenzione né ha rilasciato il titolo edilizio, in data 30.05.2017 la società Artan ha inoltrato diffida richiedendo l’adozione del P.d.C. previa sottoscrizione della convenzione;

- a seguito di nota interlocutoria del 09.06.2017 (con la quale il Comune ha preannunciato un espresso riscontro nei successivi 30 giorni), con provvedimento n. 15512 del 16.06.2017 è stata resa nota la necessità di richiedere parere legale “con riferimento alla piena applicabilità dell’articolo 28 bis a seguito della sentenza n. 1814/2017”, precisando che nelle more “la pratica edilizia n. 138/2016 si intende sospesa”;

- a seguito di ulteriori sollecitazioni di parte ricorrente, il Comune ha adottato il gravato provvedimento n. 30826 del 29 novembre 2017, recante diniego del permesso di costruire.

2. A sostegno del gravame sono stati articolati i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 14 E 28 BIS E 20 D.P.R. 380/01. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE. INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ MANIFESTA. CONTRADITTORIETA’ E PERPLESSITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DI NORME TECNICHE. CARENZA DI POTERE;

II. ULTERIORE VIOLAZIONE DELLA NORMATIVA SUB I. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ E PERPLESSITA’ DELL’AZIONE AMMINSITRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA;

III. ERRONEITA’ DELLA MOTIVAZIONE. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DI NORME TECNICHE. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 14 E 28 BIS D.VO 380/01. INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI PER IL DINIEGO DELLA RICHIESTA DI PDC CONVENZIONATO IN DEROGA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ E CONTRADDITORIETA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. CONTRASTO CON I PRECEDENTI. TRAVISAMENTO DEI FATTI.

3. Non si è costituito l’intimato Comune.

4. All’udienza di smaltimento del 22 novembre 2022 la causa è stata introitata in decisione.

5. Preliminarmente si osserva che, per costante giurisprudenza, “in assenza della graduazione operata dalla parte, il giudice stabilisce l'ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale” (Consiglio di Stato, sez. II, 22 maggio 2019, n. 3290).

Tanto premesso, in difetto della graduazione dei motivi - atteso che nel giudizio impugnatorio di legittimità non vale a graduare i motivi di ricorso il mero ordine di prospettazione degli stessi (Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5), il Collegio ritiene di principiare dall’esame del terzo motivo, a mezzo del quale parte ricorrente lamenta l’erroneità della motivazione posta alla base del diniego, secondo la quale l’iniziativa proposta contrasta con le destinazioni di zona dello Strumento Urbanistico vigente e richiede la previa approvazione di una variante.

5.1. Tale censura non merita condivisione.

5.2. Giova premettere che il permesso di costruire convenzionato di cui all'art. 28-bis del d.P.R. n. 380/2001, introdotto ad opera dell'art. 17 del d.-l. n. 133/2014, costituisce la versione alternativa e aggiornata dello strumento della lottizzazione convenzionata e si atteggia esso stesso a forma di manifestazione della pianificazione attuativa, sebbene in modalità concordata e previa approvazione della convenzione accessiva al titolo edilizio con delibera del consiglio comunale. L’art. 14 del Testo Unico sull’edilizia, al primo comma, dispone testualmente quanto segue: «Il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali è rilasciato esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale, nel rispetto comunque delle disposizioni contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia».

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare come “la deroga al permesso di costruire non può incidere sulle scelte di tipo urbanistico, potendo operare solo nel caso in cui l'area sia edificabile secondo le previsioni di piano, con la conseguenza che non può ritenersi ammissibile il rilascio di permessi in deroga, ad esempio, per aree a destinazione agricola o a verde pubblico o privato mancando in tal caso il presupposto dell'edificabilità dell'area necessario non per il rilascio in deroga del permesso di costruire ma per il permesso stesso. Analogamente, si è escluso che la deroga possa riguardare aumenti di volumetria rispetto a quelli oggetto di pianificazione potendo consentire soltanto, a parità di volume edificabile, che l'intervento si concretizzi, ad esempio, con altezza, superficie coperta, destinazione diverse da quelle previste dal PRG. (Cons. Stato Sez. V n. 46, 11 gennaio 2006; Sez. VI n. 4568, 7 agosto 2003). Ne consegue che, al di fuori dei limiti indicati dalla disposizione contenuta nell’art. 14 D.P.R. n.380/01, viene a configurarsi un'ipotesi di variante urbanistica la cui approvazione è soggetta alla specifica disciplina” (Corte di Cassazione Penale Sez. III, 28 aprile 2011, n. 16591).

5.3. Orbene, nel caso di specie il gravato provvedimento riporta, quale motivazione del diniego, la circostanza che “l’istituto della deroga non poteva essere attuato in quanto inapplicabile in situazioni in cui non sussiste la compatibilità urbanistica per la quale è d’obbligo ricorrere all’approvazione della variante urbanistica puntuali. Nel caso di specie è previsto che parte dell’intervento si attuato tra zone omogenee diverse mediante trasferimento di cubatura da una ZTO F2 ad una zona B1 (pubblica) satura e destinata a verde. Con la deliberazione di consiglio comunale il ricorso all’istituto della deroga…. è stato erroneamente applicato, nel senso che le deroghe si applicano unicamente ai parametri urbanistici ma non possono essere riferite, come nella pratica in oggetto, a parametri connessi alla conformazione urbanistica, ossia la zonizzazione per la quale occorre apposita variante urbanistica puntuale”.

Tenuto conto dell’incidenza del programmato aumento di volumetria su zona B1 “satura e destinata a verde”, l’atto gravato risulta pertanto pienamente coerente con la giurisprudenza sopra esaminata, vieppiù considerato che l'asservimento della volumetria da un lotto ad un altro, finalizzato a lucrare maggiore capacità edificatoria, è consentito solo con riferimento ad aree omogenee, ossia aventi la medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, verrebbero ad alterarsi le caratteristiche tipologiche di zona e potrebbe determinarsi, nella zona in cui viene aggiunta cubatura, un superamento della densità edilizia massima consentita dalla pianificazione (“la cessione di cubatura o asservimento è un istituto utilizzabile in sede di rilascio di concessione edilizia (oggi : permesso di costruire) solo tra fondi: a) compresi nella medesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica, in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico; b) contigui, nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, sussista pur sempre, comunque, una "effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti" T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 16 dicembre 2021, n. 3767).

6. Può dunque procedersi all’esame dei primi due motivi, mediante i quali parte ricorrente censura, sotto distinti profili, il provvedimento di sospensione adottato dal Comune, lamentandone l’illegittimità in quanto:

- tardivo (perché adottato oltre il limite temporale indicato dall’art. 20, D.P.R. 380/01), a tempo indeterminato e senza previsione di alcun limite di durata, nonché affetto da carenza di istruttoria e motivazione poiché non reca la specificazione dell’autorità giudiziaria che ha adottato la sentenza n. 1814/2017, delle relative statuizioni che si ritiene incidano sulla procedura di rilascio del P.d.C., nè del contenuto del parere resosi necessario (motivo I);

- non giustificato dalla sentenza richiamata (TAR Campania, Napoli, Sez. II, n. 1814/2017, con la quale è stato disposto l’annullamento di un P.d.C. rilasciato dal Comune di Volla ai sensi dell’art. 4, L.R.C. 19/09, e s.m.i. - cd. Piano Casa Regione Campania), non riferibile alla fattispecie per cui è causa, tenuto conto che nel caso di specie viene in rilievo un permesso di costruire convenzionato ex art. 28 bis, D.P.R. 380/01, da rilasciarsi con l’utilizzo della procedura “ordinaria” (e non sulla base del diverso procedimento introdotto dalla L.R. 19/09) nonché relativo alla realizzazione di due nuove costruzioni e non all’ampliamento di volumi in essere, né concernente l’accorpamento di volumi ma unicamente il posizionamento di una delle volumetrie invece che nella ZTO F1, Attrezzature, in altra area di progetto ZTO B1, Completamento Programmi in corso, pienamente conforme alle destinazioni di zona del P.R.G. (motivo II).

6.1. I motivi sono infondati.

6.2. In proposito, in disparte i possibili profili di tardività dell’impugnazione del provvedimento di sospensione, si osserva che:

a) la tardività del provvedimento potrebbe assumere rilievo laddove, espunto dal computo temporale il periodo di illegittima sospensione, dovesse ritenersi maturato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 20, d.p.r. 380/2001. Nella vicenda in esame deve tuttavia escludersi la formazione del titolo abilitativo per silentium atteso che, per costante giurisprudenza, a tali fini non basta il decorrere del tempo, essendo richiesta la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge ( “il silenzio assenso, di cui all'art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, con la conseguenza che la formazione del titolo abilitativo per silentium non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l'attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura, ad esempio, in difetto di completezza della documentazione occorrente” Consiglio di Stato, sez. VI, 8 settembre 2021, n. 6235), laddove nel caso di specie il difetto dei presupposti (ostativo alla formazione del silenzio assenso) emerge chiaramente dal provvedimento di diniego, che risulta sul punto adeguatamente motivato (cfr. supra § 5.3);

b) la sospensione, pur priva di un termine definito di durata, non si è tradotta nella compressione sine die dello “jus aedificandi dei privati” (come invece nei casi esaminati da T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 settembre 2013, n. 1944 e T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 24 settembre 2018, n. 1308), considerata l’intervenuta adozione del provvedimento conclusivo del procedimento;

c) il provvedimento reca una motivazione che, seppur sintetica, ha consentito a parte ricorrente di comprendere (e di contestare in questa sede) le ragioni poste a base delle esigenze di approfondimento evidenziate dall’amministrazione comunale;

d) la richiamata sentenza TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 1814/2017, pur se effettivamente riferita nella parte in diritto all’interpretazione della specifica normativa regionale concernente il cd. “piano casa” ( l. reg. 19/2009), è stata pronunciata nei confronti del medesimo Comune di Volla in esito a ricorso mediante il quale veniva, tra l’altro, censurata la cessione di cubatura realizzata tra fondi aventi destinazione di zona diversa ed incompatibile. Sotto quest’ultimo profilo, dunque, la citata sentenza è attinente alla fattispecie in esame ed è stata pertanto richiamata dal provvedimento impugnato.

Per tali ragioni, anche le censure riferite al provvedimento di sospensione possono essere respinte.

7. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

7.1. Non vi è luogo a provvedere sulle spese non essendosi costituita l’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore