TAR Campania (SA) Sez. I n. 17 del 13 gennaio 2016
Urbanistica.Efficacia delle circolari interpretative

Le circolari costituiscono criteri di riferimento interpretativo a carattere interno finalizzate a garantire un’uniforme applicazione delle norme di legge, risultando tuttavia quasi pleonastico evidenziare che la circolare interpretativa non possa legittimare l’inosservanza di principi direttamente e chiaramente stabiliti dalla legge, dovendosi conseguentemente disattendere le circolari sulla base del principio di prevalenza del dettato legislativo

N. 00017/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02332/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 2332 del 2014, proposto da:
Petti Albarosa, rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Garibaldi, 103;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliato per legge in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 58;
Soprintendenza per i B. A. P. delle Province di Salerno e Avellino e Comune di Capaccio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) del provvedimento, prot. n. 20053/CL 34.19.10/8.105 del 28.07.2014, successivamente notificato, recante parere contrario della Soprintendenza per i B. A. P. di Salerno e Avellino, sull’istanza d’accertamento di compatibilità paesaggistica, per opere realizzate nel Comune di Capaccio, e in particolare per una modesta pensilina, aperta su tre lati, adiacente l’abitazione della ricorrente, in Capaccio, via delle Fresie, 6;

b) ove e per quanto occorra, della nota della Soprintendenza ai B. A. P. delle Province di Salerno e Avellino, n. 11176 del 30.04.2014, di comunicazione dei motivi ostativi;

c) della circolare del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, n. 33 del 26.06.2009;

d) di tutti gli atti presupposti, anche istruttori, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La ricorrente impugnava gli atti e provvedimenti specificati in epigrafe, di diniego della compatibilità paesaggistica delle opere, pure ivi descritte, sul presupposto che la pensilina in oggetto avrebbe determinato un incremento di superficie utile, superiore al limite massimo previsto dalla riferita circolare del Mi. B. A. C. (25% dell’area di sedime del fabbricato); avverso tali atti e provvedimenti articolava censure, che impingevano: 1) nella violazione dell’art. 167 del d. l.v0 42/04 e del giusto procedimento, oltre che del principio di gerarchia delle fonti e del principio di legalità, e ancora nell’eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto assoluto del presupposto e d’istruttoria, travisamento e iniquità; osservava la ricorrente come la pensilina di cui sopra appartenesse, senz’altro, al novero degli abusi minori, e non comportasse incremento congiunto di volume e superficie, oltre a rivestire funzione pertinenziale, e come pertanto essa non rientrasse nei divieti di sanabilità, previsti in modo imperativo e tassativo dall’art. 167 d. l.vo cit.; detti limiti, infatti, non erano suscettibili d’interpretazioni estensive, attesa la loro natura eccezionale; né tampoco, a fondamento del gravato diniego, poteva essere invocata la circolare Mi. B. A. C. del 2009, la quale avrebbe introdotto il limite massimo del 25% dell’area di sedime del fabbricato; posto che, in particolare, i limiti di sanabilità, introdotti dalla legge, non potevano essere surrettiziamente estesi, attraverso una fonte di natura secondaria, quale la citata circolare; che si presentava, dunque, illegittima per tale parte, con conseguente illegittimità derivata del provvedimento negativo, adottato sulla sua base; 2) stessa rubrica del punto precedente: si trattava, comunque, di un’opera – oltre che sicuramente sanabile, giusta le considerazioni precedenti – priva d’impatto paesistico, armonizzandosi con l’aspetto architettonico dell’edificio e non risultando visibile da nessuno dei punti di belvedere tutelati (come da relazione tecnica allegata).

Si costituiva in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, producendo la documentazione, pertinente al ricorso, e una relazione a firma della Soprintendenza B. A. P. per le Province di Salerno e Avellino.

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 4.12.2014, la Sezione così provvedeva, circa la domanda cautelare presentata dalla ricorrente: “Ritenuto che il ricorso si presenta, “prima facie”, meritevole di accoglimento, ai fini cautelari; Ritenuto, in particolare, che favorevole considerazione merita, secondo la valutazione sommaria, caratteristica della fase cautelare, la censura, impingente nell’impossibilità, per una circolare ministeriale, fonte secondaria, di svolgere funzione integrativa di una norma di legge (nella specie, art. 167 comma 4 lett. a) del d. l.vo 42/2004), fissando – per le superfici – il limite quantitativo del 25% dell’area di sedime del fabbricato, in tal modo finendo per tipizzare, contra legem, un divieto generalizzato di sancire, oltre tale limite, la compatibilità paesaggistica; Ritenuto piuttosto che – trattandosi di una pensilina aperta su tre lati, senza creazione di nuovi volumi e di superficie residenziale – la valutazione da compiersi deve essere centrata sulla potenziale riconducibilità dell’opera, nel novero dei cd. abusi minori; Ritenuto che al pregiudizio lamentato, tenuto conto della natura dell’atto impugnato, può ovviarsi disponendo che l’Amministrazione riesamini il diniego gravato, alla luce dei motivi di ricorso, della documentazione, anche di natura tecnica, allo stesso allegata e dei dettami della presente decisione; Ritenuto che sussistono eccezionali motivi per compensare le spese di fase; P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) accoglie la domanda cautelare, nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto: a) dispone che l’Amministrazione riesamini il provvedimento impugnato, alla luce dei parametri, specificati in parte motiva; b) fissa, per la trattazione di merito del ricorso, l’udienza pubblica del 3 dicembre 2015; c) compensa le spese della presente fase cautelare”.

Seguiva il deposito di memoria difensiva riepilogativa, in cui la ricorrente faceva presente che l’Amministrazione resistente non aveva eseguito l’ordine di riesame, impartito dalla Sezione con la prefata ordinanza cautelare; e concludeva per l’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 3.12.2015, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Secondo la giurisprudenza: “Le circolari costituiscono criteri di riferimento interpretativo a carattere interno finalizzate a garantire un’uniforme applicazione delle norme di legge, risultando tuttavia quasi pleonastico evidenziare che la circolare interpretativa non possa legittimare l’inosservanza di principi direttamente e chiaramente stabiliti dalla legge, dovendosi conseguentemente disattendere le circolari sulla base del principio di prevalenza del dettato legislativo” (T. A. R. Bari, (Puglia), Sez. II, 14/09/2012, n. 1660).

Nella specie, il gravato diniego s’è fondato unicamente sul superamento, da parte della pensilina realizzata dalla ricorrente, del limite massimo del 25%, fissato dalla circolare del Segretario Generale del Mi. B. A. C., n. 33 del 26.06.2009 (punto 2: “per “superfici utili”, si intende “qualsiasi superficie utile, qualunque sia la sua destinazione. Sono ammesse le logge e i balconi nonché i portici, collegati al fabbricato, aperti su tre lati contenuti entro il 25% dell’area di sedime del fabbricato stesso”).

Orbene, è di tutta evidenza come la circolare di cui sopra non possa integrare, in maniera vincolante, il precetto, di cui all’art. 167 comma 4 del d. l.vo 42/04 (“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati (…)”), stabilendo il predetto limite quantitativo, impeditivo, in linea generale, della favorevole conclusione del procedimento di autorizzazione paesaggistica postuma, laddove l’esito del procedimento de quo non può che essere frutto di una valutazione caso per caso, ben potendo anche un modesto scostamento, rispetto a tale limite percentuale massimo, risultare compatibile con la generale sanabilità di pensiline e tettoie, del genere di quella in oggetto, aperte su tre lati e legate da vincolo di pertinenzialità, rispetto al’edificio cui accedono, giusta la giurisprudenza prevalente: “La sostanziale identità delle nozioni di tettoia e pensilina ricavabile dalle medesime finalità di arredo, riparo o protezione anche dagli agenti atmosferici, determina la necessità del permesso di costruire nel casi in cui sia da escludere la natura precaria o pertinenziale dell’intervento” (Cassazione penale, Sez. Fer., 1/09/2011, n. 33267).

In sostanza, la circolare di cui sopra, per rispettare il dettato legislativo, va interpretata, nel senso che l’indicazione del predetto limite del 25% vale unicamente come individuazione di un valore percentuale di massima, il cui eventuale superamento non impedisce, automaticamente e necessariamente, la sanabilità degli abusi cd. minori, dovendo la decisione, circa l’esito del relativo procedimento, dipendere da una valutazione, che si cali nel caso specifico, valutando il concreto impatto, sul paesaggio, delle opere realizzate (nella specie, di natura pertinenziale, quanto alla casistica delle tettoie – o pensiline – aperte su tre lati).

In argomento, cfr. anche la massima, tratta dalla sentenza del T. A. R. Campania – Napoli, che segue: “In materia edilizia, la nozione di pertinenza va definita sia in relazione alla necessità e all’oggettività del rapporto pertinenziale sia alla consistenza dell’opera, che non deve essere tale da alterare in modo significativo l’assetto del territorio. Con particolare riguardo alle tettoie o alle altre simili strutture di riparo e protezione di spazi liberi, si è difatti affermato che dette strutture possono ritenersi liberamente edificabili solo qualora la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo, riparo o protezione, anche da agenti atmosferici e quando, non presentino carattere di autonoma utilizzabilità, e possano ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della loro accessorietà, nell’edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono. Pertanto, si è riconosciuto che le tettoie aperte su tre lati e addossate ad un edificio principale, se di dimensioni e caratteristiche costruttive non particolarmente impattanti, costituiscono pertinenze dell’edificio cui accedono” (T. A. R. Napoli, (Campania), Sez. VIII, 7/02/2013, n. 789).

Si tratta, in definitiva, delle stesse argomentazioni che hanno fondato, in sede cautelare, l’accoglimento dell’istanza, formulata in ricorso, e il conseguente ordine di riesame, impartito all’Amministrazione resistente, ordine alla cui esecuzione la stessa, peraltro, immotivatamente, s’è sottratta, giusta quanto segnalato dalla difesa della ricorrente, con deduzione rimasta incontrastata.

Va da sé che l’accoglimento del ricorso, per i motivi di cui sopra implica adesso, sul piano conformativo, la necessità che la stessa Amministrazione si ridetermini, circa il diniego impugnato, ovviamente nel rigoroso rispetto dei dettami della presente decisione (vincolo conformativo “forte”, in quanto discendente dalla presente sentenza, da ritenersi assorbente di quello, di natura interinale, ma comunque cogente – in assenza di appello – già pronunziato, dalla Sezione, in sede di esame della domanda cautelare).

Le spese seguono la soccombenza del Ministero e sono liquidate come in dispositivo, con compensazione delle stesse, rispetto agli altri enti, destinatari della notifica del ricorso, ma non costituiti in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla il provvedimento, impugnato sub a).

Condanna il Ministero per i Beni e le Attività Culturali al pagamento, in favore della ricorrente, di spese e compensi relativi al presente giudizio, che liquida complessivamente in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge, e inoltre alla restituzione, in favore della medesima, del contributo unificato, versato nella misura di € 650,00 (seicentocinquanta/00).

Compensa ogni altra spesa di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015, con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)