TAR Toscana Sez. III n.1720 del 29 novembre 2016
Urbanistica. Opere costituenti inizio lavori
I lavori di mero “scavo e sbancamento” non sono idonei a costituire <inizio dei lavori> ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 380 del 2001; lo stesso vale per lo “spianamento del terreno” ed il “movimento terra”
Pubblicato il 29/11/2016
N. 01720/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01095/2011 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2011, proposto da:
Sirtam s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Tagliaferri C.F. TGLRCR72P18G702D, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti, n. 20;
contro
Comune di Monteriggioni, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Leonardo Piochi C.F. PCHLRD68M03I726E, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Alberto Arinci in Firenze, piazza Cesare Beccaria, n. 7;
Comune di Monteriggioni Dirigente Servizio Edilizia Privata, Comune di Monteriggioni Segretario Comunale non costituiti in giudizio;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Medaglini Donata, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Comporti C.F. CMPMRC32H22I726N, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli, n. 40;
per l'annullamento
della nota del Comune di Monteriggioni prot. n. 2304 del 25 febbraio 2011, a firma del Segretario Comunale, Dott. Roberto Gamberucci, con la quale, tra l’altro, si dichiara la decadenza del permesso di costruire n. 85/2008, già rilasciato alla Sirtam srl e si chiede di voler produrre copia della documentazione a suo tempo presentata per la richiesta variante al premesso di costruire n. 85/2008.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Monteriggioni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2016 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori avv. R. Tagliaferri per la parte ricorrente, avv. L. Piochi per l'amministrazione resistente e l'avv. V. Chierroni, delegato dall'avv. M. Comporti, per la parte interveniente ad adiuvandum;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 - La sig.ra Donata Medaglini, proprietaria di un’area sita in Comune di Monteriggioni, località <Uopini>, destinata ad accogliere impianti di distribuzione di carburante, otteneva dal Comune di Monteriggioni il permesso di costruire n. 86 del 29 ottobre 2008 e l’atto unico SUAP n. 242 del 2008, proprio per la realizzazione e apertura di impianto di distribuzione carburanti. Con comunicazione in data 24 febbraio 2009 (doc. 5 di parte ricorrente) la sig.ra Medaglini informava il Comune che i lavori avrebbero avuto inizio il successivo 26 febbraio 2009 e precisava che gli stessi “interesseranno esclusivamente il disboscamento, la pulizia del cantiere e realizzazione dello scotico del terreno superficiale per consentire l’esecuzione dei rilievi di dettaglio e dei sondaggi geognostici senza la realizzazione di alcuna opera ad arte o struttura il C.A”. Con contratto del 15 febbraio 2010 la Sirtam s.r.l. otteneva dalla proprietaria il trasferimento del diritto di superficie dell’area e con atto unico SUAP n. 21 del 25 agosto 2010 i titoli abilitativi ottenuti dalla Medaglini sono stati trasferiti alla Sirtam s.r.l In data 12 febbraio 2010 la Sirtam s.r.l., sulla base del preliminare di trasferimento, presentava quindi domanda di variante al permesso di costruire n. 86 del 2008 e il successivo 19 ottobre 2010 comunicava la sospensione dei lavori nelle more della definizione del procedimento di variante; in assenza di pronunciamento comunale, la Sirtam s.r.l. in data 31 gennaio 2011 diffidava il Comune di Monteriggioni a provvedere sulla domanda di variante, cui faceva seguito la nota comunale prot. n. 2304 del 25 febbraio 2011, con la quale l’Amministrazione evidenziava che il permesso di costruire n. 86 del 2008 era decaduto per mancato effettivo inizio dei lavori entro un anno dal suo rilascio e che la domanda di variante, da apprezzarsi come richiesta di nuovo permesso di costruire, non poteva essere decisa, stante l’avvenuto sequestro penale della relativa documentazione.
2 - Con il ricorso in esame la Sirtam s.r.l. insorge avverso il suddetto atto comunale, censurandolo sulla base dei seguenti motivi:
- con il primo motivo censura la determinazione di decadenza del permesso di costruire sotto distinti profili: a) incompetenza del Segretario comunale ad assumere la determinazione di decadenza del permesso di costruire, non essendogli attribuita la competenza all’adozione di atti dall’art. 97 TUEL e dall’art. 45 dello Statuto del Comune di Monteriggioni, che spetta invece ai dirigenti ex art. 107 TUEL; b) violazione dei principi del giusto procedimento, per mancanza di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 legge 241/90, tanto più grave in atto di secondo grado; c) difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, manifesta carenza di presupposti, giacché i lavori sono stati invece avviati, come da relazione e documentazione fotografica versata in atti (sub doc. 6), ritenendo peraltro parte ricorrente che già le opere indicate dall’Amministrazione siano sufficienti ad evitare la decadenza; d) mancanza di adeguata motivazione e dichiarazione di decadenza espressa in termini meramente incidentali.
- con il secondo motivo parte ricorrente censura l’atto impugnato laddove non si pronuncia sulla richiesta di variante e richiede la produzione documentale, trattandosi di atto elusivo dell’obbligo di provvedere, la richiesta di produzione documentale essendo un irragionevole atto di aggravamento procedimentale, anche perché il sequestro penale è avvenuto dopo la scadenza del termine per provvedere sull’istanza della parte ricorrente.
Parte ricorrente conclude quindi per l’annullamento della nota impugnata e la condanna dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza del 12 febbraio 2010.
3 - Il Comune di Monteriggioni si è costituto in giudizio per resistere al ricorso.
4 - È altresì intervenuta ad adiuvandum di parte ricorrente la sig.ra Donata Medaglini, proprietaria del terreno in questione, che ha ceduto a Sirtam s.r.l. il diritto di superficie sull’area medesima; essa fa proprie le conclusioni di parte ricorrente evidenziando di averne interesse, in quanto la cessione è condizionata risolutivamente al rilascio della variante. L’interveniente ha depositato documentazione relativa al contenzioso inerente l’avverarsi della condizione risolutiva della cessione del diritto di superficie per mancato assentimento della variante, nell’ambito della quale risulta relazione di consulenza tecnica d’ufficio (doc. 5) che si pronuncia anche sulla questione dell’avvio dei lavori (in senso favorevole a parte ricorrente).
5 – Nelle proprie difese il Comune di Monteriggioni ha avanzato numerose eccezioni preliminari, tra cui: a) eccezione di inammissibilità del ricorso, giacché Sirtam s.r.l., a seguito della pronuncia di decadenza del permesso di costruire che qui contesta, ha avanzato giudizio arbitrale per ottenere la risoluzione del contratto con cui era entrata nella titolarità del diritto di superficie sull’area in questione, acquisto che era risolutivamente condizionato alla mancata approvazione della variante al permesso di costruire, ed ha ottenuto la risoluzione del contratto con lodo arbitrale, oggetto di impugnazione in appello; quindi si evidenzia la contraddittorietà e la perdita di situazione giuridica legittimante a seguito della risoluzione del contratto, anche se il lodo è stato impugnato e anche nelle more sospeso; b) eccezione di inammissibilità perché la domanda di variante è in realtà domanda di permesso di costruire nuovo, stante le diversità sostanziali tra le due previste opere; c) eccezione di inammissibilità dell’intervento, perché non notificato nel domicilio eletto e perché, subendo la interveniente effetti immediati e diretti dall’atto impugnato dalla ricorrente principale, avrebbe dovuto impugnarlo nel termine di decadenza.
6 – Con ordinanza n. 1644 del 2014 la Sezione affermava la necessità di un preliminare esame della prima eccezione di inammissibilità, relativa alla perdita di posizione giuridica legittimante da parte di Sirtam s.r.l. in esito all’attivazione del giudizio arbitrale, che ha portato alla risoluzione del contratto in forza del quale la ricorrente ha acquistato il diritto di superficie sull’area di cui alla presente controversia, ma rilevava altresì la impossibilità di esame della suddetta eccezione, stante il fatto che il lodo che aveva concluso il giudizio arbitrale risultava sub iudice, essendo stato impugnato presso la Corte d’Appello di Firenze, così che la medesima ordinanza disponeva la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c. in attesa della definizione della controversia pendente in Corte d’Appello.
7 - Con memoria depositata in data 7 ottobre 2016 la Sirtam s.r.l. evidenzia che la Corte d’Appello di Firenze ha deciso in ordine alla impugnazione del lodo di cui al punto precedente con sentenza n. 1933 del 2015, confermando il lodo arbitrale medesimo laddove accertava l’avveramento della condizione risolutiva di cui al contratto del 15 febbraio 2010, affermando tuttavia Sirtam s.r.l. il proprio interesse alla prosecuzione del giudizio dinanzi a questo TAR al fine di accertare l’illegittimità dell’azione amministrativa, come presupposto per ottenere una adeguata tutela risarcitoria.
8 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 8 novembre 2016, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
9 – Il Collegio è chiamato ad un preliminare scrutinio dell’eccezione di inammissibilità del ricorso in esito alla risoluzione del contratto di acquisto del diritto di superficie sull’area, eccezione formulata dall’Amministrazione resistente e la necessità del previo scioglimento della quale è già stata affermata dalla Sezione nell’ordinanza n. 1644 del 2014.
L’eccezione di inammissibilità è infondata.
Il prius logico della vicenda portata all’attenzione di questo Tribunale amministrativo è dato dalla pronuncia di decadenza dei titoli autorizzatori emessa dall’Amministrazione comunale, in esito alla quale parte ricorrente si è determinata a richiedere la risoluzione del contratto di acquisizione del diritto di superficie sull’area destinata ad accogliere il nuovo impianto di distribuzione carburante. A ciò si correla, quindi, anche prescindendo dalla prospettiva di caducazione degli atti gravati, l’interesse di parte ricorrente all’accertamento della illegittimità dei provvedimenti oggetto del giudizio, in funzione dell’interesse risarcitorio che parte ricorrente ha esplicitato e che non risulta connotarsi per genericità né per mera emulatività. Ne consegue che, alla luce del disposto dell’art. 34, comma 3, c.p.a. sussiste l’interesse di parte ricorrente all’accertamento della illegittimità degli atti gravati, a fini risarcitori.
10 – Con la prima censura formulata in senso al primo motivo di ricorso parte ricorrente contesta la determinazione di decadenza del permesso di costruire gravata per incompetenza, non essendo il Segretario comunale legittimato all’adozione di atti dall’art. 97 TUEL, che spetta invece ai dirigenti ex art. 107 TUEL.
La censura è infondata.
La gravata nota prot. n. 2304 del 25 febbraio 2011 risulta firmata “per il responsabile del Servizio Assetto del Territorio ed Attività Produttive” da “Il Segretario Comunale”. Risulta quindi palese che il Segretario comunale non ha firmato in proprio, spendendo la competenza legata alla propria sfera soggettiva, bensì in sostituzione del Responsabile del Servizio, nella cui sfera di competenza l’atto rientra in via ordinaria; la sostituzione si sarebbe resa necessaria a causa di un intervento agli occhi del suddetto responsabile (cfr. doc. 62 dell’Amministrazione) ed è giustificata dalla previsione di cui al decreto del Sindaco n. 27 del 2009 (doc. 52) che attribuisce al Segretario comunale la funzione anche di adozione di atti e provvedimenti in caso di assenza o impedimento temporaneo dei funzionari responsabili. Si tratta quindi di ipotesi di sostituzione legata a impedimento legittimo del dipendente responsabile (contemplata in generale anche dall’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001) e legata ad esigenze di continuità nello svolgimento della funzione pubblica, con esclusione della censurata ingerenza da parte di un organo nella sfera di competenza di altro organo.
11 – Con la seconda censura, sviluppata sempre in seno al primo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta la determinazione gravata per non essere la stessa stata preceduta da comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, tanto più necessaria in quanto siamo nella specie in presenza di un atto di secondo grado (decadenza del titolo edilizio).
La formulata censura non può condurre, ad avviso del Collegio, all’annullamento dell’atto gravato.
È sufficiente sul punto rilevare, prescindendo dall’approfondimento di ogni altra questione, che ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, il che è esattamente quanto è avvenuto nella specie, giacché, come sarà evidenziato in prosieguo, l’amministrazione ha dimostrato che non sono state realizzate opere idonee ad integrare il presupposto giuridico di “inizio dei lavori”, in tal modo giustificando l’adozione dell’atto di decadenza.
12 – Con la terza e quarta censura di cui sempre al primo motivo di ricorso parte ricorrente si duole del provvedimento gravato per difetto di adeguata istruttoria e motivazione, ritenendo parte ricorrente che le opere realizzate siano sufficienti a dar luogo all’inizio dei lavori che evita la decadenza.
Le censure sono infondate.
Come risulta dalla documentazione versata in atti (doc. 3 dell’Amministrazione), il permesso di costruire n. 86 del 2008 ha ad oggetto la “realizzazione nuovo impianto carburanti lungo la S.S. n. 674 tangenziale Ovest di Siena al km 1+086 in direzione Siena” e, stando alla relazione progettuale, prevede la realizzazione di n. 4 distributori multiprodotti, n. 2 accettatori di banconote e carte di credito, accettatore di banconote del tipo pre-payment 24 H self-service, edificio bar tavola calda, ufficio del gestore dotato di servizio igienico e magazzino, sistemazione esterna ecc. Con nota del 24 febbraio 2009 la Sirtam s.r.l. (doc. 5 di parte ricorrente) comunicava l’inizio dei lavori dal 26 febbraio 2009 specificando che “i lavori interesseranno esclusivamente il disboscamento, la pulizia del cantiere e realizzazione dello scotico del terreno superficiale per consentire l’esecuzione dei rilievi di dettaglio e dei sondaggi geognostici senza realizzazione di alcuna opera ad arte o struttura il c.a.”; con nota del 19 ottobre 2010 (doc. 8 di parte ricorrente) la Sirtam s.r.l., premesso il richiamo alla variante al titolo edilizio presentata in data 12 febbraio 2010, comunicava che “nelle more del rilascio della stessa variante, ha provveduto a sospendere i lavori di realizzazione dell’impianto medesimo”. Con il provvedimento gravato (doc. 10 di parte ricorrente), il Comune di Monteriggioni rileva che “il permesso di costruire n. 85/2008 è decaduto per mancato effettivo inizio dei lavori entro un anno dal suo rilascio in quanto alla data del 09/10/2010, come risulta dalle fotografie scattate dalla Polizia Municipale, codesta spett.le società aveva soltanto: a) delimitato l’area di cantiere tramite una rete plastificata di colore arancione; b) eseguito solo dei semplici lavori di livellamento/sbancamento del terreno (peraltro solo in una limitata fascia di terreno più prossima al raccordo autostradale); c) eliminato alcuni arbusti”.
La censura di difetto di motivazione è infondata.
Ai sensi dell’art. 15, comma 2, del DPR n. 380 del 2001 il termine per l’<inizio dei lavori> non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo e decorso tale termine il permesso di costruire decade di diritto. L’Amministrazione, nell’atto gravato, ha esplicitato come nella specie entro un anno dal rilascio del titolo edilizio debba registrarsi un “mancato effettivo inizio dei lavori”, ed ha quindi indicato le opere che, in esito alla svolta istruttoria, siano state rinvenute nell’area interessata, affermando per implicito che esse non sono sufficienti a integrare il presupposto normativo di <inizio dei lavori> (come si ricava dalla constatazione che sono state realizzate “soltanto” le dette opere). Quindi la motivazione dell’assunta determinazione è presente e in sé idonea ad integrare l’obbligo di legge. Né rileva il fatto che, come evidenziato nella censura, il tutto sia affermato in termini incidentali; la volizione dell’Amministrazione e quindi il contenuto provvedimentale è esplicito, sostanziantesi, come già evidenziato, nel rilievo che nell’anno dal rilascio del titolo non sono state realizzate opere idonee, ad avvio dell’Amministrazione comunale, a dar luogo ad un <inizio dei lavori> in termini giuridici.
Del pari infondata è la censura di difetto di istruttoria e assenza dei presupposti di legge per dar luogo alla pronuncia di decadenza. Ciò sulla base dei seguenti rilievi:
- non appare in primo luogo convincente l’assunto di parte ricorrente secondo cui le opere “rilevate anche dalla stessa Amministrazione comunale, sono di per sé idonee a configurare un concreto inizio dei lavori ex artt. 77 LRT 1/2005 e 15 DPR 380/2001 tenuto conto dell’intervento complessivo che la società è stata autorizzata a realizzare”; come rilevato in recente precedente della Sezione (sentenza n. 1420 del 2016), la giurisprudenza evidenzia un prevalente orientamento interpretativo che esclude che i lavori di mero “scavo e sbancamento” siano idonei a costituire <inizio dei lavori> ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 380 del 2001 (Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 2015, n. 2093; T.A.R. Veneto, sez. II, 12 marzo 2015, n. 299; TAR Milano, sez. II, n. 201 del 2016); lo stesso vale per “spianamento del terreno” e “movimento terra” (TAR Sardegna, 6 agosto 2003, n. 1001; TAR Molise, 19 settembre 2005, n. 875; Cass. Pen. Sez. III 27.10.2010, n. 7114; TAR Piemonte, sez. 1^, 3 gennaio 2014, n. 2); ne consegue che le opere così come indicate dall’Amministrazione nell’atto gravato rientrano in attività meramente preparatorie dell’edificazione programmata, senza che si sia dato avvio ad alcun intervento anche minimo di realizzazione delle edificazioni di cui al titolo (è pacifico che non si sono effettuati scavi per serbatoi per il carburante, non si sono realizzate fondamenta del bar e dell’ufficio del gestore, né si è avviata la costruzione delle pensiline); più in generale, la pur ampia documentazione fotografica versata in atti non evidenzia nell’area interessata alcuna pur preliminare opera edile, volta a dar concreta attuazione alle previsioni del titolo edilizio;
- la stessa comunicazione di inizio lavori (doc. 5 di parte ricorrente) appare far riferimento ad un intento realizzativo assai limitato e come tale non idoneo, secondo quanto sopra rilevato, a dar corpo ad un <inizio dei lavori> giuridicamente rilevante, se è vero che essa parlo solo di “disboscamento”, “pulizia del cantiere”, “realizzazione dello scotico”, aggiungendo che ciò avviene “senza la realizzazione di alcuna opera ad arte o struttura il [sic] C.A.”;
- anche la relazione tecnica dell’arch. Leonini (doc. 6 di parte ricorrente) non aggiunge molto a quanto sin qui rilevato e la documentazione fotografica ad essa allegata conferma il mancato avvio della realizzazione delle opere di cui al permesso di costruire; unico dato ulteriore qui contenuto attiene alla realizzazione di sottoservizi ed estensione delle reti esistenti, profilo sul quale sussiste una contestazione della parte resistente (che ha ad oggetto le relative foto allegate alla relazione); ritiene il Collegio che, in disparte la suddetta contestazione, il tubo di modeste dimensioni che risulta documentato dalle foto allegate alla relazione non sposta di molto le considerazioni svolte, non apparendo idoneo a dar luogo ad un <inizio dei lavori> nel senso sopra chiarito;
- quanto alla CTU svolta dall’ing. Palchetti nel procedimento arbitrale tra la Sirtam s.r.l. e la sig.ra Medaglini (doc. 12 di parte ricorrente) occorre rilevare che essa conferma, in fatto, la modestia delle opere realizzate (così descritte dal CTU: “l’organizzazione e recinzione del cantiere, compreso l’adeguamento della viabilità di accesso degli automezzi; i movimenti terra necessari alla modellazione dell’area ed alla realizzazione di un fondo praticabile, previa asportazione della vegetazione presente, nonché l’esecuzione delle prove geotecniche; lo scavo, la posa e la successiva copertura delle reti tecnologiche relative a fognature, acquedotto e gas”, profilo quest’ultimo che risulta però sostanziarsi in profili assai modesti, come già evidenziato); non può invece avere alcun rilievo nel presente giudizio la qualificazione che il suddetto CTU effettua in termini giuridici, ritenendo che le opere richiamate siano idonee a configurare <inizio dei lavori>, in contrasto con la giurisprudenza sopra richiamata e con il precedente della Sezione n. 1420 del 2016.
13 – Con il secondo motivo parte ricorrente contesta il provvedimento gravato laddove lo stesso ha omesso di pronunciarsi sulla richiesta di variante e ha richiesto ulteriori documenti, ritenendo che si tratti di una elusione dell’obbligo di provvedere e di un aggravamento procedimentale.
La censura è infondata.
Nella gravata nota prot. n. 2304 del 2011 il Comune di Monteriggioni evidenziava la propria impossibilità a pronunciarsi sul richiesto titolo abilitativo edilizio, stante il fatto che il Corpo Forestale dello Stato, su incarico della Procura di Siena, aveva provveduto a prelevare la documentazione relativa al permesso n. 85 del 2008 e alla successiva variante, invitando parte ricorrente a voler produrre nuovamente la documentazione già a suo tempo presentata. La ricorrente evidenzia la natura soprassessoria dell’atto gravato e la sua elusione dell’obbligo di provvedere. Si tratta tuttavia di assunti che non convincono. La nota richiama infatti si limita a descrivere situazioni oggettive non contestate e che sfuggono alla volizione e allo stesso potere decisorio dell’ente (cfr. il caso analogo esaminato dalla Sezione nella sentenza n. 1536 del 2016), concludendosi con un invito alla parte istante a consentire, con una collaborazione che non appare eccessivamente gravosa (cioè consegnando copia della documentazione già presentata e fatta oggetto di sequestro da parte dell’A.G.), di far fronte allo stallo creatosi. Non risultano quindi rinvenibili i profili di illegittimità evidenziati con la censura in esame.
14 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, con spese a carico solidale di ricorrente e interveniente, liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente e parte interveniente, in solido tra di loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Monteriggioni, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Giani, Presidente FF, Estensore
Raffaello Gisondi, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Riccardo Giani
