TAR Campania (NA) Sez. VIII n.4377 del 9 ottobre 2020
Urbanistica.Provvedimento di sgombero
Il provvedimento di sgombero, una volta che richiami l’inottemperanza all’ordine di demolizione, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività. L'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali le ordinanze di sgombero che seguono la demolizione e la stessa acquisizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime.
Pubblicato il 09/10/2020
N. 04377/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03710/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3710 del 2018 proposto dalla Sig.ra Zitiello Filomena, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Perla e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Marco Evangelista in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carozza Antonio e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia, dell’ordinanza di sgombero, acquisizione ed immissione in possesso n.34 del 22/6/2018, del verbale di inottemperanza ad ordinanza di demolizione n.7 del 1°/3/2012 e dell’ordinanza di demolizione n.7 del 1°/3/2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria del Comune di San Marco Evangelista;
Vista l’istanza di prelievo del Comune di San Marco Evangelista;
Visti gli artt. 34, co.5, 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il dott. Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 7 ottobre 2020, ed uditi gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.Con il ricorso in esame, notificato il 3 agosto 2018 e depositato il 30 settembre 2018, la ricorrente – premesso di essere erede del sig. Zitiello Gabriele deceduto il 3/12/2017 - impugna i provvedimenti in epigrafe come relativi a beni siti in San Marco Evangelista alla Via Carozza n.2 ed attualmente in successione.
Avverso i provvedimenti impugnati è insorta la parte ricorrente chiedendone l’annullamento siccome illegittimi rassegnando le seguenti censure:
1.1 VIOLAZIONE DEGLI ARTT.3 E 7 DELLA LEGGE N.241/1990 E DELL’ART.31 DEL DPR N.380/2001. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. ECCESSO DI POTERE. DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE. CARENZA DEI PRESUPPOSTI.
In sintesi parte ricorrente non avrebbe avuto legale conoscenza degli atti presupposti e l’ordinanza di sgombero, acquisizione ed immissione in possesso sarebbe intervenuta a sei anni di distanza dall’ordinanza di demolizione.
2. Il Comune di San Marco Evangelista si è costituito in giudizio per replicare ai singoli motivi di ricorso ed evidenziare il carattere automatico dell’ordinanza di acquisizione decorsi 90 giorni dal provvedimento di abbattimento e l’avvenuta perenzione del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione.
3. Successivamente ad istanza di prelievo depositata dalla difesa del Comune di San Marco Evangelista, all'udienza del 7 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Il ricorso è in parte inammissibile, in parte infondato nei termini che seguono.
4.1 In definitiva parte ricorrente deduce molteplici vizi sotto il profilo procedimentale.
Così sinteticamente riassunte le questioni oggetto di contenzioso, appare opportuno richiamare in questa sede le coordinate ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza in materia.
4.2 In via preliminare va evidenziato che, con riguardo ad un organismo edilizio autonomamente utilizzabile siccome realizzato in assenza di titolo autorizzativo, in caso di ordine di demolizione ed anche di acquisizione al patrimonio dell’Ente, non è richiesta una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla determinazione assunta o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, in quanto il presupposto per l'adozione dell'ordine de quo è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell'opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 4.2.2012, n. 227; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9.2.2012, n. 693).
Nemmeno è dovuta in siffatte ipotesi la comunicazione di avvio del procedimento, atteso che per gli atti repressivi degli abusi edilizi che hanno natura urgente e vincolata – proprio in considerazione dell’avvenuta realizzazione di una trasformazione del territorio senza alcun titolo abilitativo - non sono richiesti apporti partecipativi dei soggetti destinatari nemmeno quanto alla determinazione dell’area di sedime, che potrà sempre essere meglio specificata nella successiva fase dell’accertamento dell’inottemperanza.
4.3 Ora nella fattispecie in esame il procedimento aveva inizio con l’ordinanza di demolizione n.7 del 1°/3/2012, oggetto di impugnazione innanzi a questo Tribunale da parte del sig. Zitiello Gabriele - dante causa dell’odierna ricorrente – con ricorso Rg. n.2440 del 2012, dichiarato perento giusto decreto n.848 del 6/3/2018. Successivamente, a mezzo di ordinanza n.34 del 22/6/2018, è stato intimato lo sgombero dell’immobile del quale era proseguita l’occupazione abusiva.
4.4 La Sezione ritiene necessario escludere dubbi circa la giurisdizione di questo giudice a conoscere di ordini di sgombero conseguenti ad acquisizione gratuita in presenza di ordinanze di demolizione cui non sia stata prestata ottemperanza; questo Tribunale (ex multis, II, nn.1715 e 3703 del 2017) ha infatti rilevato il proprio difetto di giurisdizione nella diversa fattispecie della diffida di pagamento dell’indennità per occupazione sine titulo di beni immobili rientranti nel patrimonio disponibile del Comune, acquisiti da quest’ultimo a seguito di inottemperanza all'ordine di demolizione di costruzioni abusive. In questa diversa ipotesi, a fronte di una determinazione che costituisce esercizio di un potere vincolato, la posizione giuridica soggettiva del ricorrente assume consistenza di diritto soggettivo, la cui lesione è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di pretesa patrimoniale attinente a posizioni di diritto e di obbligo delle parti, e non a posizioni di interesse legittimo (T.A.R. Toscana, III, 26.4.2012, n. 839; T.A.R. Lazio, Latina, I, 28.3.2011, n. 294; T.A.R. Campania, Napoli, V, 3.10.2007, n. 8855). Viceversa l’impugnato ordine di sgombero di opere edilizie abusivamente realizzate, già oggetto di ordine di demolizione e di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, costituisce misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza all'ordine di demolizione; nemmeno in senso ostativo può assumere rilevanza l'assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite mediante l'acquisizione e l’ordine di sgombero, essendo in re ipsa l'interesse all'adozione delle misure, stante la natura interamente vincolata dei provvedimenti, sicché risulta necessario solo che in detti atti siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche.
4.5 Contrariamente a quanto asserito in sede ricorsuale, il Comune di San Marco Evangelista ha adottato il provvedimento di sgombero nell’esercizio di un potere pubblicistico autoritativo come finalizzato al ripristino dello stato dei luoghi previa demolizione delle opere abusive. Le censure dedotte da parte ricorrente non sono meritevoli di positivo apprezzamento ove si consideri che in giurisprudenza è opinione consolidata (ad es., Cons. Stato, IV, 25.11.2008, n.5811) che "l'esercizio dei poteri di vigilanza e repressivi rappresenta, in via generale, una delle imprescindibili modalità di cura dell'interesse pubblico affidato all'una od all'altra branca dell'Amministrazione ed è espressione del principio di buon andamento di cui all'art. 97, Cost." e che "nella specifica materia dell'attività urbanistico-edilizia, un potere specifico di vigilanza (esercitabile, per la sua stessa natura, anche mediante provvedimenti innominati), volto ad assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, è affidato dalla legge al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale (art. 27, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001), non sussistendo l'obbligo di comparazione degli interessi e non essendo rinvenibile un affidamento tutelabile del privato. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, sono tipizzati e vincolati nella misura in cui presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime; inoltre, seppure si aderisse all'orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l'art. 21-octies, comma 2, prima parte, della Legge n. 241/1990 (introdotto dalla Legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento ... qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Ipotesi ben diversa si sarebbe potuta configurare ove il competente Consiglio comunale avesse ravvisato, in riferimento alle opere in contestazione, la sussistenza dell’interesse pubblico ex art.31, comma 5, del DPR n.380/2001 alla conservazione dello stabile, ciò in ragione della dichiarata esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non fosse risultata in contrasto con rilevanti interessi urbanistici o ambientali; all'Amministrazione, infatti, compete una scelta fra la demolizione d'ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali, ciò anche in considerazione del rilievo che la citata previsione normativa non può che coordinarsi con il disposto dell'art.167, comma 4 del D. Lgs. n.42/2004 come sostituito dall'art. 27, comma 1 del D. Lgs. n.157/2006.
4.6 A parere del Collegio, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, il provvedimento di sgombero, una volta che richiami l’inottemperanza all’ordine di demolizione, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, II, 29.1.2019, n.203; Napoli, IV, 10.1.2019, n.137; Cons. Stato, VI, 5.11.2018, n.6233).
D’altra parte è orientamento pacifico in giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, II, 13.6.2019, n.3971; TAR Campania, Napoli, IV, 10.1.2019, n.137) che l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali le ordinanze di sgombero che seguono la demolizione e la stessa acquisizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime; inoltre, seppure si aderisse all'orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l'art. 21-octies, comma 2, prima parte, della Legge n. 241/1990 (introdotto dalla Legge n.15/2005), nella parte in cui dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento ... qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
4.7 Per il resto il Collegio ritiene di far proprio quanto di recente ribadito dall’Adunanza Plenaria (17.10.2017, n.9), ovvero che il tempo trascorso (in ipotesi, anche rilevante) fra il momento della realizzazione dell’abuso e l’adozione dell’ordine di demolizione non determina l’insorgenza di uno stato di legittimo affidamento e non innesta in capo all’amministrazione uno specifico onere di motivazione, ciò in quanto il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento (Cons. Stato, VI, 27.3.2017, n. 1386; 6.3.2017, n. 1060). Il carattere del tutto vincolato dell’ordine di demolizione (che deve essere adottato a seguito della sola verifica dell’abusività dell’intervento) fa sì che esso non necessiti di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione; infatti il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opus (Cons. Stato, VI, 21.3.2017, n.1267). Nemmeno occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione: infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso Cons. Stato, IV, 28.2.2017, n. 908; VI, 13.12.2016, n. 5256). L’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile, ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può in alcun modo legittimare (Cons. Stato, 28.2.2017, n. 908; IV, 12.10.2016, n. 4205; 31.8.2016, n. 3750).
5. Quanto all'impugnato verbale di inottemperanza all’ordinanza di demolizione sopra menzionata, esso costituisce atto non lesivo e, come tale, non autonomamente impugnabile finchè non intervenga il provvedimento che definitivamente costituisce titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Occorre comunque distinguere il verbale di accertamento redatto dai Vigili, avente efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate durante l'accesso ai luoghi, dal formale atto di accertamento adottato dalla competente autorità amministrativa, ai sensi dell'art.31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001 che, facendo propri gli esiti del mero verbale, sancisce l’effetto acquisitivo e costituisce, previo notifica all’interessato, titolo per l'immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei RR.II.
5.1 In ogni caso va evidenziato che la stessa acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate costituisce una misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza all'ordine di demolizione, né in senso ostativo all'acquisizione può assumere rilevanza l'assenza di motivazione specifica sulle ragioni di interesse pubblico perseguite mediante l'acquisizione, essendo in re ipsa l'interesse all'adozione della misura, stante la natura interamente vincolata del provvedimento, sicché risulta necessario solo che in detto atto siano esattamente individuate ed elencate le opere e le relative pertinenze urbanistiche. La giurisprudenza anche di questa Sezione (30.1.2020, n.449), dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ha posto in evidenza, tuttavia, come resti, comunque, ferma la necessità del provvedimento di acquisizione, ragion per cui la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all'ordine di remissione in pristino, pur se definita come una conseguenza di diritto dall'art. 31, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, richiede, in ogni caso, un provvedimento amministrativo che definisca l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato (cfr. T.A.R. Veneto, II, 11.10.2011, n.1540, T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 5.5.2016, n.2279; 5.7.2017, n.3631). Proprio perché non può ragionevolmente ritenersi che il Legislatore abbia rimesso la determinazione dell'ulteriore area acquisibile al puro arbitrio dell'Amministrazione, quest’ultima è tenuta a specificare, volta per volta, in motivazione le ragioni che rendono necessario disporre l'ulteriore acquisto, nonché ad indicare con precisione l'ulteriore area di cui viene disposta l'acquisizione. L'acquisizione opera di diritto e automaticamente allo scadere del termine stabilito, con la conseguenza che l'accertamento all'inottemperanza all'ingiunzione ha solo valenza di titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, cosicché la sua notifica all'interessato ha una sua esclusiva funzione certificativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà.
6. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito da giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
7. In conclusione, chiarito che il provvedimento impugnato non è in contrasto con le previsioni di legge invocate da parte ricorrente, atteso che in siffatte ipotesi – per la natura vincolata del potere - non è configurabile alcun affidamento tutelabile all’effettuazione di un abusivo intervento edilizio, il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile, in parte respinto per come infondato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione intimata delle spese di lite che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00 euro).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:
Gabriele Nunziata, Presidente FF, Estensore
Rosalba Giansante, Consigliere
Viviana Lenzi, Primo Referendario
