TAR Lombardia, (BS), Sez. I, n. 118, del 4 febbraio 2013
Urbanistica.Illegittimità ordinanza di demolizione della recinzione in rete metallica sostenuta da paletti in ferro e legno realizzata sull’area di proprietà

Una semplice recinzione, costituita come nella specie da paletti infissi al suolo a sostegno di una rete metallica, rappresenta attività edilizia di regola libera, a meno che non venga ad insistere su area interessata da un qualche tipo di vincolo, ovvero, nel caso in cui la recinzione sia in realtà il mezzo che consente di convertire una nuda area in un piazzale per attività commerciale, all’evidenza opera suscettibile di autonomo uso. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00118/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2006, proposto da: 
Primino Gian Felice, Maggioni Cristina, rappresentati e difesi dagli avv. Italo Ferrari, Giuseppe Profeta, con domicilio eletto presso Italo Ferrari in Brescia, via Diaz, 28;

contro

Comune di Darfo Boario Terme;

per l’annullamento

dell’ordinanza 23 gennaio 2006 prot. n°1896, notificata il 26 gennaio successivo, con il quale il Responsabile del settore edilizia privata del Comune di Darfo Boario Terme ha ingiunto ai ricorrenti di demolire la recinzione in rete metallica sostenuta da paletti in ferro e legno realizzata sull’area di proprietà sita in località Gattaro di detto Comune e distinta al relativo catasto ai mappali 3410, 4220, 4547, 2136, 3419 e 3416;, in quanto realizzata in assenza di permesso di costruire;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I consorti Primino-Maggioni, odierni ricorrenti, coltivatori diretti, sono proprietari in Comune di Darfo Boario Terme, località Gattaro, di un appezzamento di terreno distinto al relativo catasto ai mappali di cui in epigrafe, sul quale hanno ritenuto di realizzare una recinzione al confine, e per tal motivo hanno ricevuto il provvedimento repressivo di cui pure meglio in epigrafe, motivato con riferimento alla necessità, per procedere all’intervento, di un permesso di costruire, nella specie mancante (doc. 4 ricorrenti, copia provvedimento impugnato)

Avverso tale provvedimento, i ricorrenti hanno proposto impugnazione, con ricorso articolato in ordine logico nei seguenti due motivi:

- con il primo di essi, rubricato come secondo a p. 8 dell’atto, deducono violazione dell’art. 7 della l.7 agosto 1990 n°241, per avere l’amministrazione omesso di inviar loro un effettivo avviso di inizio del procedimento, non potendo all’evidenza valere in tal senso la formula “comunicazione di avvio del procedimento” aggiunta nell’intestazione del provvedimento finale stesso, che all’evidenza da essa è distinto e di necessità posteriore;

- con il secondo motivo, rubricato come terzo, ma in effetti esposto per primo alle pp. 4 e ss. dell’atto, deducono violazione degli artt. 31 e 37 del T.U.6 giugno 2001 n°380, poiché a loro avviso il manufatto per cui è causa, in quanto recinzione e comunque opera pertinenziale e non autonoma rispetto alla loro abitazione, richiederebbe se mai la semplice D.I.A., non il permesso di costruire, e quindi ove abusiva andrebbe assoggettata non a sanzione demolitoria, ma alla semplice sanzione pecuniaria.

Il Comune di Darfo Boario non si è costituito.

Alla udienza del 23 gennaio 2013, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Fondato è anzitutto il primo motivo di ricorso, incentrato sull’omissione dell’avviso di inizio del procedimento di cui all’art. 7 l. 241/1990; in proposito, lo si dice per mera chiarezza, va condiviso il rilievo dei ricorrenti, in base al quale un medesimo atto non può ad un tempo, per ragioni logiche prima che giuridiche, qualificarsi comunicazione di avvio del procedimento e provvedimento conclusivo di esso. Ciò posto, la costante giurisprudenza – da ultimo C.d.S. sez. IV 17 settembre 2012 n°4925, che si cita per tutte- ammette che da detta comunicazione si possa prescindere, ma solo allorquando si dimostri nel processo che la decisione della p.a. non sarebbe stata comunque diversa: così non è nella specie, come risulterà chiaro in prosieguo.

2. Fondato è altresì il secondo motivo, centrato sulla non applicabilità della sanzione demolitoria all’opera per cui è causa. La giurisprudenza ha infatti chiarito che una semplice recinzione, costituita come nella specie (v fotografie doc. 2 ricorrenti) da paletti infissi al suolo a sostegno di una rete metallica, rappresenta attività edilizia di regola libera, a meno che non venga ad insistere su area interessata da un qualche tipo di vincolo: così esattamente TAR Liguria sez. I 8 novembre 2012 n°1393 e la conforme TAR Puglia Lecce sez. III 10 ottobre 2012 n°1659. Solo apparentemente contraria è C.d.S. sez. IV 23 febbraio 2012 n°976, che tratta di un caso particolare, in cui la recinzione era in realtà il mezzo che aveva consentito di convertire una nuda area in un piazzale per attività commerciale, all’evidenza opera suscettibile di autonomo uso.

3. Nel caso di specie, non è dato dal provvedimento impugnato desumere l’esistenza di vincoli di sorta sul terreno in questione, e il punto, come sopra accennato, si sarebbe agevolmente potuto acclarare attivando il contraddittorio procedimentale con gli interessati. L’atto impugnato va quindi annullato.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza 23 gennaio 2006 prot. n°1896, del Responsabile del settore edilizia privata del Comune di Darfo Boario Terme. Condanna detto Comune a rifondere ai ricorrenti le spese del giudizio, spese che liquida in € 1.000 (mille/00) oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)