Ecoreati: primi appunti sulla nuova procedura di eliminazione delle contravvenzioni previste dal d. lgs 152\06

di Gianfranco AMENDOLA

ECOREATI: PRIMI APPUNTI SULLA NUOVA PROCEDURA DI ELIMINAZIONE DELLE CONTRAVVENZIONI PREVISTE DAL D. LGS 152/06

a cura di Gianfranco Amendola

Il quadro generale

Le nuove disposizioni contenute nella (nuova) parte sesta-bis, aggiunta al D. Lgs 152/06 dall’art. 1, comma 9 della legge 68/2015, consentono di “eliminare” alcune contravvenzioni1 previste dal TUA attraverso un procedimento di regolarizzazione modellato sulla falsa riga di quanto disposto per le contravvenzioni relative alla tutela della salute dei lavoratori (art. 20 e segg. D. Lgs 19 dicembre 1994, n. 758, espressamente richiamato dal T.U. n. 81/2008); e cioè attraverso il rilascio di una prescrizione che ha lo scopo, appunto, di "eliminare la contravvenzione accertata", con la concessione di un termine entro cui adempiere ed ottenere così, dopo l'adempimento, la estinzione della contravvenzione attraverso il pagamento di un quarto del massimo dell'ammenda.

Ciò spiega anche l’uso di alcuni termini che hanno un senso per la normativa sui lavoratori ma non per quella ambientale: ad esempio, nel nuovo art. 318-ter, il riferimento ad un “organo di vigilanza nell’esercizio delle funzioni di p.g. di cui all’art. 55 c.p.p. ..” ( che poi viene chiamato “organo accertatore”), che, nella normativa sui lavoratori è il servizio SPRESAL della ASL (che ha funzioni tecniche e funzioni di p.g.) ma che risulta indefinito e generico nella normativa ambientale del D. Lgs 152/06, dove spesso si parla di “autorità competenti” le quali, tuttavia, non hanno funzioni di p.g. Tanto è vero che l’art. 318-ter aggiunge anche “ovvero la polizia giudiziaria”. E, nella stessa logica, si spiega l'aggiunta, nell'art. 318-ter, comma 1, secondo cui la prescrizione della p.g. deve essere "asseverata tecnicamente dall'ente specializzato competente per la materia trattata".

Per maggiore chiarezza, sembra opportuno, a questo punto, inserire uno specchietto di confronto tra le due normative:

Appare, in sostanza, evidente che il legislatore non ha tenuto conto delle notevoli differenze tra le due discipline sia in relazione ai soggetti cui compete l'applicazione della procedura (specializzati per la tutela dei lavoratori, non specializzati per l'ambiente) sia in relazione alla struttura delle norme (precise e dettagliate per la tutela dei lavoratori, molto generiche e, spesso, di difficile comprensione quelle ambientali); con l'aggravante che le aggiunte inserite nella procedura per le contravvenzioni del D. Lgs 152/06, per la imprecisione e la genericità dei termini usati, contribuiscono a complicarla, con ulteriori difficoltà di applicazione.

Ciò premesso, si noti che la procedura in esame porta a tre il numero delle possibilità offerte a chi commette una contravvenzione del TUA di "chiudere" il procedimento senza conseguenze penali: si aggiunge, cioè, alla possibilità di oblazione, quasi sempre ai sensi dell’art. 162-bis c.p. trattandosi per la maggior parte di contravvenzioni punite con pena alternativa; ovvero alla causa di non punibilità per tenuità del fatto introdotta dal D. Lgs 16 marzo 2015, n. 28 . E pertanto, occorre delimitarne i rispettivi ambiti di applicazione onde evitare confusione e sovrapposizione.

Il che è particolarmente complicato proprio con riferimento alla tenuità del fatto. Il D. Lgs n. 28/2015, infatti,esclude la punibilità, per quel che interessa in questa sede, quando “per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa e' di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

La procedura in esame (legge 68/2015), invece, si applica alle ipotesi contravvenzionali in materia ambientale previste dal presente decreto (D. Lgs 152/06) che non hanno cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche (art. 318-bis).

Se, quindi, si vogliono coordinare queste 3 strade "depenalizzanti" appare evidente che quella della legge 68 (in esame) - la quale estingue il reato con il pagamento di un quarto del massimo dell'ammenda- si applica alle contravvenzioni del TUA che non hanno cagionato danno o pericolo concreto attuale .... ; quella del D. Lgs. 28 - che, senza richiedere versamenti di denaro, esclude la punibilità - si applica alle contravvenzioni del TUA che hanno cagionato una offesa di particolare tenuità (per l'esiguità del danno o del pericolo); mentre, quella dell'art. 162-bis - che estingue il reato con oblazione pagando la metà del massimo dell'ammenda- può applicarsi a tutte le altre, ricorrendone i presupposti (soprattutto non devono permanere conseguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte del contravventore); ma può essere respinta "avuto riguardo alla gravità del fatto".

Prescindiamo pure dalla razionalità di questo quadro che, molto probabilmente, risente della circostanza che il D. Lgs sulla particolare tenuità è stato promulgato quando il DDL poi sfociato nella legge n. 68 si trovava in dirittura di arrivo; e per questo non ne ha tenuto conto.

Comunque, in estrema sintesi, si possono riscontrare 3 diverse graduazioni di gravità: a) nessun danno o pericolo (legge 68); b) offesa di particolare tenuità (D. Lgs 28); c) eliminazione conseguenze dannose o pericolose e fatto non grave (art. 162-bis c.p.p.).

Tuttavia, a questo proposito, vale la pena di notare subito un elemento discordante con questo quadro. Infatti, l’art. 318-septies, comma 3 parla di eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose della contravvenzione come possibile contenuto della prescrizione che l’organo di vigilanza impartisce (ai sensi dell’art. 318-ter, comma1); precisando che se la eliminazione di tali conseguenze avviene con modalità diverse da quelle indicate nella prescrizione, non si applica più la procedura in esame ma si può applicare quella dell'oblazione ex art. 162-bis c.p. (con il pagamento della metà del massimo). Trattasi di disposizione ricalcata pedissequamente sull'art. 24, comma 3 del D. Lgs n. 758/1994 in materia di sicurezza del lavoro senza tener conto che, salvo quanto diremo appresso, la procedura in esame (legge n. 68), a differenza del D. Lgs 758, dovrebbe riguardare solo le contravvenzioni che non hanno provocato conseguenze dannose o pericolose (“danno o pericolo concreto ed attuale…..”).

Le contravvenzioni del D. Lgs 152/06 che possono essere "eliminate"

Come già rilevato, la procedura in esame (legge 68/2015), invece, si applica alle ipotesi contravvenzionali in materia ambientale previste dal presente decreto (D. Lgs 152/06) che non hanno cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno alle risorse ambientali, urbanistiche o paesaggistiche (art. 318-bis).

Senza addentrarsi, in questa sede, in approfondimenti sui reati di danno, di pericolo, ecc., sembra abbastanza evidente che ci si voglia riferire alle tante contravvenzioni di pericolo astratto, senza danno all'ambiente2 o con pericolo solo potenziale, e cioè a quelle comunemente chiamate di tipo "formale", previste dal D. Lgs. 152/06, come già evidenziato in dottrina3. In sostanza, quindi, soprattutto in caso di assenza di autorizzazione o titolo abilitativo; ma potrebbe anche trattarsi di inosservanza di prescrizioni.

Si tratta, in altri termini, di quei casi in cui la Cassazione evidenzia che "la lesione, vale a dire la realizzazione dell'offensività della fattispecie criminosa è integrata, a ben guardare, dalla condotta stessa, che ontologicamente è di per sé idonea a pregiudicare il bene giuridico protetto; il centro ermeneutico è, invero, l'identificazione del bene giuridico tutelato dalla fattispecie penale, che .....è la funzione di controllo della pubblica amministrazione esercitata attraverso i titoli abilitativi. È del tutto evidente, infatti, che se il soggetto che riceve un titolo abilitativo lo trasgredisce perché le caratteristiche materiali della sua attività avrebbero potuto giustificare un titolo abilitativo di contenuto diverso....la funzione di controllo delle attività recanti effetti esterni sull'ambiente e sulla collettività a esso connessa viene comunque pregiudicata, poiché viene svuotato l'effetto giuridico del titolo abilitativo dalla condotta, non solo contra legem, ma anche asociale - nel senso di non incline a rispettare i meccanismi di gestione collettiva delle varie attività -, che consiste in una disapplicazione "autonoma" del titolo abilitativo stesso"4.

Tuttavia, una volta precisato che questa condizione (assenza di danno o pericolo concreto ed attuale per l’ambiente) certamente sussiste per i reati cd. “formali” che non modificano la realtà materiale, resta da capire se ogni modificazione, anche minima, di questa realtà, possa essere considerata automaticamente danno o pericolo concreto ed attuale per l’ambiente. Si pensi, ad esempio, ad un deposito incontrollato di qualche pneumatico usato in pochi metri quadrati, tale da poter essere rimosso immediatamente e che non ha provocato alcuna alterazione dell’ambiente. Si tratta del caso in esame ovvero di fatto di particolare tenuità? Probabilmente il legislatore, quando ha scritto questa parte del DDL, dava per scontato che un caso del genere dovesse rientrare nella nuova disciplina; anche perché, come abbiamo detto, certamente non sapeva che sarebbe stato emanato ,il D. Lgs n. 28 del 2015 sulla particolare tenuità. E, sempre probabilmente, pur se ha ricalcato una formula infelice dalla normativa infortuni, è a casi del genere che pensava quando, nell’ art. 318-septies, comma 3, parla di eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose della contravvenzione. Sembra, cioè, ritenere che la presenza di conseguenze dannose o pericolose della contravvenzione non sia contraddittoria rispetto al presupposto dell’assenza di danno o pericolo concreto ed attuale per l’ambiente.

Il che, diciamo la verità, sarebbe anche la conclusione più razionale e veloce per eliminare l’illecito.

Tuttavia, appare altrettanto evidente che una simile “apertura” deve essere valutata, caso per caso, con molta cautela, in quanto l’assenza di danno o di pericolo concreto ed attuale sembra essere condizione tassativa che non ammette deroghe, neanche in caso di danno o pericolo minimo per l’ambiente; in caso contrario, infatti, si creerebbe una evidente contraddizione di sistema, visto che è stata introdotta una speciale causa di non punibilità proprio per i casi di particolare tenuità.

La prescrizione da impartire e le misure atte a far cessare il pericolo

Ai sensi dell'art. 318-ter, comma 1, "allo scopo di eliminare la contravvenzione accertata, l’organo di vigilanza, nell’esercizio delle funzioni di p.g….., ovvero la polizia giudiziaria impartisce al contravventore un’apposita prescrizione asseverata tecnicamente dall’ente specializzato competente nella materia trattata, fissando per la regolarizzazione un termine non superiore al periodo di tempo tecnicamente necessario" (prorogabile, per una sola volta, per non più di 6 mesi).

La prescrizione ha, quindi, il compito di eliminare, attraverso la regolarizzazione, la contravvenzione ed è un obbligo (“impartisce”) della p.g.

“Eliminare la contravvenzione” dovrebbe significare eliminare l’antigiuridicità ma non può significare eliminare danno o pericolo perché, se c’è danno o pericolo per l’ambiente, manca il primo presupposto per l’applicazione della procedura. Nè contrasta con questo assunto la previsione che "con la prescrizione l’organo accertatore può imporre specifiche misure atte a far cessare situazioni di pericolo ovvero la prosecuzione di attività potenzialmente pericolose" (art. 318-ter, comma 3). Ci si riferisce, infatti, a situazioni non di danno nè di pericolo concreto ed attuale, bensì a situazioni di pericolo potenziale connesse con la contravvenzione accertata.

E, quindi, in caso, ad esempio, di attività di gestione di rifiuti non autorizzata che non ha arrecato danno o pericolo all'ambiente, la prescrizione serve a regolarizzare (termine usato dalla legge) la situazione imponendo di richiedere l'autorizzazione; ma è necessario anche imporre una specifica misura atta ad impedire la prosecuzione di una attività potenzialmente pericolosa (in quanto non autorizzata) fino, appunto, alla regolarizzazione.

Deve, tuttavia, trattarsi di una contravvenzione "eliminabile" con una prescrizione. Di regola, infatti, se il reato commesso non è più regolarizzabile perché ormai consumato, non possono esserci prescrizioni. La contravvenzione, cioè, non si può “eliminare” e non ci può essere una “regolarizzazione” ai sensi della legge n. 68.

In sostanza, quindi, sembra che l’ambito di azione della nuova procedura sia soprattutto quello delle attività non autorizzate che non abbiano provocato danno o pericolo concreto all’ambiente. In questi casi, infatti, è ipotizzabile una regolarizzazione attraverso la prescrizione di richiedere ed ottenere il prescritto titolo abilitativo, con la misura, nel frattempo, di sospendere l’attività abusiva.

Resta da capire che cosa intende l'art. 318-ter, comma 1, quando prevede che la prescrizione impartita dalla p.g. o dall'organo di vigilanza sia "asseverata tecnicamente dall’ente specializzato competente nella materia trattata". Sembra, infatti, trattarsi di asseverazione "tecnica" di modo che ci si dovrebbe riferire all'organo istituzionalmente preposto alle indagini tecniche connesse con la materia ambientale; e cioè all'ARPA. Ma, francamente, non ci sembra che, di regola, ci sia bisogno di alcuna asseverazione tecnica per prescrivere ad una attività abusiva di richiedere l'autorizzazione5.

A nostro sommesso avviso, pertanto, nonostante la lettera della legge, non resta che considerare questa asseverazione non obbligatoria ma eventuale, qualora ci fossero risvolti tecnici da considerare nell'impartire la prescrizione di regolarizzazione; ad esempio, nella qualificazione di uno scarico tramite indagini “tecniche”, ovvero nella interpretazione di una prescrizione tecnica che si assume violata.

Resta, comunque, il fatto che questa fase centrale della nuova procedura, certamente non semplice e non chiara, collegata alla conoscenza ed all’interpretazione di una normativa non semplice e non chiara (oltre che soggetta a cambiamenti continui) quale quella del D. Lgs 152/06, è interamente affidata dalla legge alla p.g. che, salvo casi particolari 6, non ha alcuna specializzazione in questa materia. E, se pure è vero che, ai sensi dell’art. 318-ter, comma 4, “resta fermo l’obbligo dell’organo accertatore di riferire al pubblico ministero la notizia di reato relativa alla contravvenzione… “, è anche vero che ciò avviene dopo, quando la p.g. dovrebbe già aver qualificato il fatto ed imposto la prescrizione. Anzi, se è il p.m. ad acquisire per primo la notizia di reato deve darne comunicazione all’organo di vigilanza o alla polizia giudiziaria affinchè mettano in moto la procedura in esame (art. 318-quinquies).

Tuttavia, a questo proposito, si deve notare che la notizia di reato viene, comunque, iscritta nel registro del P.M. anche se il procedimento per la contravvenzione resta sospeso fino alla conclusione dell’iter. E, soprattutto che, nonostante la sospensione, resta ferma la facoltà del P.M. di richiedere l’archiviazione, assumere prove, compiere atti urgenti e richiedere un sequestro preventivo (art. 318-sexies). Il che, come è evidente, può portare a conclusioni totalmente difformi rispetto all’operato della p.g.

E’, pertanto, auspicabile che per tutti i casi di qualche complessità, vi sia sin dall’inizio un contatto della p.g. con la Procura competente per territorio e che sia la stessa Procura a dare istruzioni preventive generali alla p.g. con relativi protocolli.

Il procedimento di regolarizzazione. Conclusione

Non sembra che, una volta fatti questi chiarimenti, la procedura in esame presenti particolari difficoltà di comprensione. Tanto più che, come abbiamo visto, è quasi identica a quella prevista dal D. Lgs. 758, sopra riportato e già da tempo collaudato: la p.g. vigila sull’adempimento del,la prescrizione e, se ciò avviene, ammette il contravventore a pagare in sede amministrativa una somma pari al quarto del massimo dell’ammenda (cui consegue la richiesta di archiviazione del P.M.), altrimenti segnala al P.M. l’inadempimento, con le conseguenze di legge.

Si deve notare, a proposito dell’adempimento, che, se esso consiste, come sembra essere di regola, nella regolarizzazione con autorizzazione, il contravventore può garantire solo la presentazione della richiesta in quanto il rilascio dell’autorizzazione dipende esclusivamente dalla P.A.

Probabilmente è a questo che si riferisce la disposizione, secondo cui “in presenza di specifiche e documentate circostanze non imputabili al contravventore che determinino un ritardo nella regolarizzazione, il termine può essere prorogato per una sola volta, a richiesta del contravventore, per un periodo non superiore a sei mesi, con provvedimento motivato che e' comunicato immediatamente al pubblico ministero. “ (art. 318-septies, comma 3).

C'è solo da dire ancora una volta che, se pure è vero che questa procedura nel settore del lavoro ha dato ottimi risultati7, è anche vero che, a nostro sommesso avviso, non doveva e non poteva essere trasposta praticamente identica e senza alcuno sforzo di adattamento ad un settore totalmente diverso per tipo di contravvenzioni, organi competenti e specializzati ecc.8 Tanto più quando se ne limita l'ambito, del tutto genericamente, alle sole contravvenzioni che non hanno cagionato danno o pericolo concreto e attuale di danno all'ambiente, lasciando, di fatto, alla p.g. di capire quali sono; e senza neppure considerare, ad esempio, che i danni all'ambiente, di solito, si evidenziano non immediatamente ma a distanza di tempo.

Insomma, a nostro sommesso avviso, in attesa di una vera riforma dei reati ambientali (delitti e contravvenzioni), è opportuno limitare al massimo l'applicazione della nuova procedura onde evitare che essa complichi, invece di semplificare il già scosceso terreno della normativa ambientale.