LA PROTEZIONE PENALE DELL’AMBIENTE IN URUGUAY. PROSPETTIVE E INCONGRUENZE

del Prof. Raul CERVINI

(testo orginale in spagnolo e tradizione in lingua italiana)

Relazione al  VIII CORSO INTERNAZIONALE DI FORMAZIONE IN DIRITTO PENALE AMBIENTE E TERRITORIO: RISORSA, SVILUPPO, CONTROLLO PENALE Salerno 22 - 23 ottobre 2010

I.         PROTECCIÓN  DEL MEDIO AMBIENTE. PLANTEOS GENERALES

 

 

En términos generales, los textos consti­tucionales o legales no ayudan demasiado en la definición de este derecho, limitándose a reconocerlo y consagrar pautas que informan su puesta en práctica. Se ha dicho que al tra­tarse de un derecho de carácter social, el de­recho al ambiente se resiste a una definición literaria simple. Ello es debido a que su al­cance, su efectividad e incluso su propio con­tenido varían en función de las condiciones humanas y sociales y de la realidad en que resulte su aplicación.

 

No obstante las dificultades, se intenta definir el derecho al ambiente como el inte­rés vital de toda persona, reconocido y pro­tegido por el ordenamiento jurídico, en man­tener los equilibrios necesarios en los elemen­tos de su entorno físico habitual para un ade­cuado nivel de vida.

 

Como derecho social, el mismo se proyec­ta en un doble sentido, individual en la me­dida en que se reconoce a cada ser humano y, colectivo, al pertenecer a todos, sin excep­ción alguna.

 

 

II. MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN

 

La protección del medio ambiente en el Uruguay se ha efectuado a través de la rati­ficación de Convenciones Internacionales y de la aprobación de distintas leyes (o decre­tos) que se han ido sucediendo en el tiempo, alcanzando incluso su reconocimiento a ni­vel constitucional en 1997.

 

Debe consignarse  que el Código Penal Uruguayo promulgado en 1934 contiene una disposición (envenenamiento o adulteración de aguas o productos destinados a la alimentación pública art. 218 que siempre se ubicó dentro de los delitos contra la Salud Pública y el debate sobre su relación con los delitos ambientales ha perdido vigencia.

 

Puede afirmarse que existe en los últimos años, una decidida actividad legislativa ten­diente a dotar, a los distintos órganos del Estado, de instrumentos legales dirigidos a salvaguardar el medio de comportamientos que ocasionan su depredación, contamina­ción o destrucción.

 

En una recorrida histórica denuncia un marcado interés de suscribir las directivas y nomenclaturas internacionales sobre el tema ambiental, pero lamentablemente ello no se tradujo internamente en una normativa apropiada e integral dirigida a garantizar la disponibilidad de un ambiente adecuado que asegure el desarrollo del hombre.[1]

III. SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

 

Antes de la reforma, si bien la Constitución de 1967 no lo consagraba en forma explícita[2], su concepción iusnaturalista franqueaba la consideración evolutiva de los derechos y, por tanto, su amparo. Así, la tutela del medio ambiente se infería de lo dispuesto por el artículo 7 (en lo que refiere a la protección del derecho a la vida y 72 (entendido como derecho inherente a persona humana).

 

La mejor doctrina propugna­ba que ante la carencia de una norma constitucional expre­sa tuteladora del medio ambiente que impu­siera ese deber tanto a los particulares como a los poderes públicos, al tratarse de un De­recho Humano de "tercera generación", su tutela se hallaba implícita en la normativa constitucional mediante la aplicación conjun­ta de los artículos antes citados.

 

Naturalmente que el hecho de su inclu­sión explícita en el estatuto político del Estado, no sólo ahorra argumentaciones tendientes a dotar de amparo legal al medio ambiente, sino que importa reconocer su trascendencia en la medida que denota una actitud del Estado imponiendo (o consagrando la posibilidad de imponer) ciertas regulaciones entre las rela­ciones del hombre y el medio y no, exclusiva­mente, entre las relaciones de los sujetos entre sí[3].

 

En el texto [4] pueden observarse distintos aspectos:

 

En primer lugar, establece una declaración al consagrar que la protección del medio ambiente "es de interés general". Con tal expresión se ajusta al contenido del Art. 7 del mismo cuerpo normativo e importa la posibilidad de limitación a condición de su establecimiento por ley y por razones de in­terés general

 

En segundo lugar, impone un deber de abstención (obligación de no hacer) respecto a determinados actos que impliquen depre­dación, destrucción o contaminación "grave" del ambiente. En buen romance, el mandato constitucional puede reconducirse a la idea de no dañar gravemente el ambiente[5].

 

En tercer lugar, el programa constitu­cional impone un mandato al legislador en cuanto a regular la propia disposición a tra­vés de leyes (lo que implica la imposibilidad de hacerlo mediante decretos del Poder Eje­cutivo o de los gobiernos departamentales)[6] y faculta a sancionar las transgresiones.

 

Por último, a nivel judicial y en forma reciente, se ha participado de la construcción doctrinaría en cuanto a que el derecho a dis­frutar de un medio ambiente adecuado, cons­tituye un auténtico derecho subjetivo extra­yendo como consecuencia de tal concepción, la legitimación universal para su defensa, la tutela preventiva del derecho y la construc­ción operativa del régimen jurídico del daño ambiental sobre la base de la consideración de éste como el resultado de la lesión del de­recho a disfrutar de un medio ambiente ade­cuado.[7].

 

IV. LAS NUEVAS ORIENTACIONES EN DERECHO PENAL

Mucho se habla del medio ambiente, de cómo protegerlo, respecto de qué actos ha­cerlo, cuáles son los medios más eficaces para ello, estando el debate absolutamente abier­to.

 

A propósito de esta cuestión, advierte HASSEMER  que «los recientes proceso de criminalización se nutren de nuevos y difusos bienes jurídicos»[8].

 

Tal orientación se inscribe dentro del llamado Derecho Penal orientado a las consecuencias, de estricto corte funcionalista[9], que se ha ido expandiendo desde hace unos años a esta parte en forma preocupante.

 

Esta política se basa en la idea de que el Derecho Penal es un instrumento de direc­ción aceptable desde el punto de vista nor­mativo y realmente eficaz, un medio de polí­tica interna (seguridad, salud, economía), entre otras cosas, desterrando las metas que tradicionalmente se le atribuían al Derecho Penal en cuanto instrumento de última ratio reservado para los atentados más graves[10].

 

Haciendo un abandono de los clásicos bie­nes jurídicos individuales, se ha puesto la mi­rada en los bienes jurídicos universales o macrosociales[11].

 

Así, recurrentemente se habla del medio ambiente, de la eco­logía, del bienestar humano. Se los define de manera vaga e imprecisa -como no podía ser de otra manera- y, sin mayores inquietudes, se les coloca la etiqueta de Bien Jurídico.

 

Con ello se legitima la intervención pe­nal, la cual, como si fuera poco, se instru­menta al amparo de los delitos de peligro, principalmente de peligro abstracto, mos­trando sus mejores galas el derecho penal de mera desobediencia.

 

Ello ha llevado a denunciar que «estamos en presencia de una nueva crisis del concep­to de bien jurídico y también con él, del mis­mo Derecho Penal que reivindicaba en su época el Iluminismo, aquél que partía recono­ciendo la antinomia del hombre y el poder, del ciudadano y del Estado. Por el contrario, el Derecho Penal de inspiración funcionalista sistémica privilegia los fines político-crimi­nales del Estado por sobre los aspectos garantistas que ofrece el normativismo de un derecho penal clásico. En este contexto ideo­lógico, en la norma ya no podrá encontrarse la barrera infranqueable que veía en ella Von Liszt para la política criminal»[12].

 

V. ALGUNAS EXIGENCIAS PARA LA CONSIDERACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO LEGITIMADOR DE TUTELA PENAL

 

 

Naturalmente que el ambiente se presen­ta como un derecho plenamente reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico, lo que resulta insoslayable al constituir el en­torno en el cual el hombre se desarrolla y que hace posible la concreción de los demás derechos.

 

Ahora bien. ¿Es un bien jurídico desde el punto de vista penal?

 

Para resolver el punto, en primer térmi­no, debemos colocarnos en el ámbito de los bienes jurídicos colectivos, también denomi­nados universales o macrosociales.

 

Afirma BUSTOS que las tensiones que se han dado en relación al bien jurídico, se han originado en la oposición entre bienes jurídi­cos individuales y colectivos, siendo éstos últimos los que han determinado una revi­sión crítica del concepto de bien jurídico. Pero frente a las dificultades en la delimitación del contenido de los bienes colectivos, «la ta­rea no es tirar por la borda el concepto de bien jurídico sino ir a la precisión de estos bienes».[13]

 

Es en este preciso marco, en el cual hay que indagar acerca de si el ambiente ha lle­gado realmente a una consideración social y material tal que permita sostener que se tra­ta de un bien jurídico, capaz de legitimar, frente a determinadas situaciones, la utili­zación de la ley penal.

 

Algunas voces se han alzado contra la "nueva tendencia" que, nos guste o no, han ganado inmenso terreno.

 

De lo que se trata es de reivindicar el bien jurídico, en cuanto a su impronta personal y a su concepción material, el cual ha sido bastardeado por esta nueva orientación po­lítico criminal, que ha pervertido su otrora función limitadora para convertirlo en puro instrumento de criminalización,

 

A nuestro juicio, la afirmación de un bien jurí­dico colectivo eventualmente merecedor de tutela penal debiera sortear un examen previo e ineludible: la constatación de que el posible interés comprometido pueda retro­traerse y reconducirse, en todo caso, al pla­no de los intereses concretos y legítimos de una persona.

 

Los bienes jurídicos universales son más "influenciables ideológicamente" que los bie­nes jurídicos individuales. Quien acepta con generosidad los bienes jurídicos universales corre el riesgo de aceptar al derecho penal no ya como última ratio sino como prima o incluso, como sola ratio de la protección de los bienes jurídicos.

 

Pensamos que sólo será posible la conside­ración de los bienes jurídicos colectivos o universales en cuanto contengan efectiva­mente la oportunidad de servir a los intere­ses del hombre, a su desarrollo como ser hu­mano, lo que implica que necesariamente deben estar en función de los bienes jurídi­cos individuales

 

Al ambiente no se lo debe proteger por­que sí, se lo debe proteger por el hombre, porque es el medio en el cual vive y concreta sus demás derechos[14].

 

V.l.   Relación Constitución-Bien Jurídico-Derecho Penal

 

En segundo término, a esta altura resul­ta necesario establecer el alcance de la rela­ción existente entre la Constitución y el Bien Jurídico en el sentido de si los objetos en ella contenidos implican necesariamente su pro­tección penal.

 

En otras palabras, si el reconocimiento de un bien mediante su incorporación en la Constitución significa "de por sí" la acepta­ción de su rango de bien jurídico en clave de Derecho Penal[15].

 

Antes, conviene tener presente lo dicho por HORMAZABAL en cuanto a que el bien jurídico aparece indisolublemente vinculado al Estado al ejercer el monopolio de la coer­ción penal y por ello, en la selección de obje­tos a ser protegidos; la forma y la intensidad de su protección, al tratarse de una decisión política, no es neutral al momento de desig­nar los bienes que habrán de ser protegidos penalmente, que serán naturalmente sus bienes jurídicos[16].

 

Hecha la advertencia, cabe entonces defi­nir si la incorporación de un bien a la Carta Fundamental de por sí obliga a su admisión en el sentido de bien jurídico penal y fran­quea con ello la utilización de la represión.

 

Nuestra respuesta es negativa.

 

Si bien la Constitución aparece como un texto rico en cuanto a continente de necesi­dades y de orientación, de ella no puede es­perarse otra cosa que orientación para el es­tablecimiento de los bienes jurídicos

 

Con razón se ha afirmado entonces que la determinación de la existencia de dere­chos fundamentales en el marco constitucio­nal, si bien define aquellos intereses que pueden ser objeto de reglamentación y regu­lación legal por su trascendencia para la vida en común, no establece la necesaria identifi­cación con un concepto de bien jurídico en sentido penal y no resuelve por sí en el sen­tido de la necesidad de su tutela por medio de tipos penales concreto. Ello, porque el reconocimiento de un determinado bien en la Constitución únicamente obliga al legis­lador a protegerlo pero no establece los ins­trumentos por los cuales materializar dicha protección[17].

 

Apunta HASSEMER que «lo que en De­recho Penal se considera como bien jurídico merecedor de protección y constituye, por tanto, la base de las conminaciones penales, es consecuencia de un acuerdo social norma­tivo en el cual interviene además el senti­miento de amenaza que existe en la pobla­ción».[18]

 

Así las cosas, la consagración a nivel cons­titucional del medio ambiente, si bien juega un papel fundamental en esta cuestión, no es determinante para concederle el rango de bien jurídico penal.

 

En efecto. Su inclusión en el Art. 47 cons­tituye entonces, el piso mínimo en la consi­deración de éste como bien jurídico digno de tutela penal. Habría sentado las bases mínimas exigidas para su consideración como bien jurídico desde el punto de vista de un Derecho Penal de garantías[19].

 

No obstante, ello no determina que haya logrado su pasa­porte como "bien jurídico": «El objeto de pro­tección del Derecho Penal no son los dere­chos fundamentales o los derechos reconocidos por la Constitución ya que en éstos no se aprehende, como en el bien jurídico, la interacción social y participativa de los sujetos entre sí. El bien jurídico es un concepto y elemento propio del Derecho Penal aún ciertamente cuando esté en relación do por el ordenamiento jurídico. Pero la intervención punitiva exige un fundara especial y diferente que, al mismo tiempo se constituya en la garantía del ciudadano frente al Estado»[20].

 

Además de su reconocimiento constitucional, para su legitimación como bien jurídico, es imprescindible la existencia de un consenso social, en una determinada época, en cuanto a que conforma un interés cuya protección el Derecho debe asegurar sin escatimar en la utilización de todos los instrumentos que posee para ello. Desde que estos bienes cons­tituyen una valoración social, su contenido variará en función de las circunstancias históricas. Pero cualquiera que sean éstas, es claro que se requerirá un intenso consenso social para adjudicar a determinadas enti­dades tal trascendencia como para asociar su agresión a la más fuerte reacción del or­denamiento jurídico, esto es, la pena (...) la mera referencia a una entidad cualquiera, que carezca del respaldo de una valoración social generada en la vivencia fundada de una dañosidad social insoportable, es insufi­ciente para dotar a un delito de su bien jurí­dico.

 

V.2. Principales objeciones respecto a su admisión como bien jurídico merecedor de protección penal

 

A pesar de su constitucionalización, no existe hasta el momento en el Uruguay una concientización masiva respecto a la trascen­dencia de la preservación del medio, capaz de sentar las bases necesarias para lograr un consenso en cuanto a que ciertas conduc­tas contaminantes, depredadoras o destruc­toras del ambiente resultan intolerables ha­bida cuenta de su dañosidad y por tanto, re­corridas todas las instancias previstas por el ordenamiento jurídico, sea preciso echar mano a la última ratio, esto es, al Derecho Penal[21].

 

La sociedad toda se debe una discusión en este tema.

 

Tampoco es factible que se logre un en­tendimiento social mediante una compulsiva y profusa legislación, porque el aprehender el sentido y el valor de un determinado bien jurídico no se logra imponiendo leyes.

 

Menos aún podría alcanzarse frente a un bien que por su naturaleza etérea e intangi­ble, no obstante pertenecer "a cada uno de los hombres", parece que su detrimento afec­tara únicamente "a los demás". En ello, jus­tamente, radica uno de los fundamentales escollos para convocar al Derecho Penal a efectos de reforzar su tutela.

A ello cabe agregar otro problema, el más preocupante desde el punto de vista de un Derecho Penal de garantías: la ausencia de una precisa determinación de su sustrato material[22] y con ello, la concreta fijación de sus límites.

 

Ya hemos señalado anteriormente[23] que cuanto más abstracto, ambiguo o nebuloso se conciba el bien jurídico, tanto más será posible que cualquier acción que se involucre con él, por más remota que sea, pueda ser considerada como en sí misma generadora de peligro. Últimamente existe la tendencia, no ya de anticipar la tipificación de una acción relativamente remota al bien jurídico, sino de aproximar éste, mediante una óptica de amplificación conceptual que, al mismo tiempo que lo atrae hacia la acción, le hace perder la necesaria nitidez hasta bordear la delicuescencia.  En otras palabras, existen dos formas de ampliar el marco de protección de los bienes jurídicos afectados por las formas más gravosas de criminalidad socio-económica: uno consiste en anticipar la tipificación de acciones que en sí mismas no son dañosas para el bien jurídico (vía tradicional), otra de más reciente aparición usa el recurso de desplazar el bien jurídico hacia la acción.  Esto se consigue, a nuestro modo de ver, al costo de evaporar el bien jurídico, en otras palabras, al costo de borrar la nitidez de sus contornos y de poner por vía indirecta en tela de juicio los principios de lesividad y legalidad que deben presidir un Derecho Penal garantizador.  Sin duda se lesionan estos principios cuando no hay forma de saber si la conducta ataca a un bien jurídico que se ha desdibujado a través de la amplificación antes mencionada (elefantitis del bien jurídico), al punto de que ha perdido la necesaria definición. En tal circunstancia, no se sabría si la conducta ataca una realidad o una fantasía.  De más está decir que esta simple duda debería absolver la conducta.

 

Hay, a nuestro modo de ver, una única vía de tipificar los delitos de peligro y ésta supone la debida comprensión y concreción del objeto de tutela.  Es precisamente a raíz de esta comprensión y concreción y solamente por ésta que el bien jurídico puede y debe protegerse.  El otro método equivale a la lucha de Don Quijote contra los molinos, pues no se conoce exactamente contra quién se combate, si contra los molinos o contra gigantes y precisamente el disvalor de la acción depende de ese exacto conocimiento.  Una ampliación del bien jurídico puede hacerse siempre y cuando se mantenga su reconocibilidad.  Este es, o debe ser, el límite y este camino requiere imprescindiblemente una metodología idónea para comprender el fenómeno que se quiere reprimir en su específico funcionamiento y proyección.

 

La imprecisión del contenido de un bien jurídico conlleva necesariamente la pérdida de su función garantizadora, en cuanto lími­te del poder punitivo, lo que naturalmente hace tambalear los derechos individuales[24].

 

Si aún no se ha delimitado perfectamente el contenido del bien, serán enormes las difi­cultades para describir luego el núcleo ma­terial de lo injusto, presupuesto irrenunciable para fundar con legitimidad, la tipificación de ilícitos penales contra el medio ambiente, o ecológicos, como algunos prefieren llamarlos. Tal cuestión trasciende, lógica­mente, en el trazado de los límites al ius puniendi del Estado.

 

En primer lugar, cualquier actividad del hombre implica en general, en menor o mayor grado, un riesgo de contaminación, deterioro o destrucción del medio ambiente. ¿Qué cosas dañan el ambiente? ¿Hasta dónde es tolerable el daño que ocasionan las actividades desarrolladas por el hombre? ¿Dónde fijamos los límites? ¿Cuáles son realmente los comportamientos que lo afectan o lo que es lo mismo, en qué fundamos la antijuridicidad? ¿En base a qué criterios vamos a seleccionar las conductas que ponen en peligro lesión o lesionan el ambiente, si aún no hemos definido en forma precisa su contenido?

 

En segundo lugar, la determinación efectivo menoscabo del ambiente se presta como una verdadera problemática (baste solo pensar que los daños, frecuentemente no son inmediatos, o no conocidos) y los problemas de causalidad, tampoco son menores. Tales dificultades seducen para una legislación que acude al fácil recurso de supuestos de peligro abstracto, de espaldas a los reparos que se han asestado desde siempre a esta forma de tipificar conductas.

 

La cuestión pasa entonces por resolver primero qué entendemos por ambiente, hasta dónde estamos dispuestos a protegerlo, qué comportamientos son los que lo lesionan o lo amenazan en forma más frecuente y más grave, antes de comenzar con la creación de delitos.

 

Como puede apreciarse, los cuestionamientos no vienen dados a la tutela del ambiente, en la que seguramente todos estamos de acuerdo, sino en haber acudido ya a la sanción penal, no ha­biendo definido el contenido material del bien jurídico ni cuáles van a ser los criterios de selección de los atentados más graves que merezcan convocar al Derecho Penal.

 

Esa es la realidad; en Uruguay ya hemos creado un delito contra el medio ambiente (por lo me­nos, eso es lo que proclamó el legislador al criminalizar la introducción de desechos pe­ligrosos a las zonas sometidas a la jurisdic­ción nacional) y aún no hemos determinado el sustrato material en el cual descanse el ilícito penal, ni estamos en condiciones de responder satisfactoriamente por qué pena­lizamos exactamente esa conducta y no otras.

 

Ello resiente las funciones de garantía a las que está llamado el bien jurídico, abrien­do una importante brecha al poder punitivo, con el consiguiente riesgo de afectación de los derechos individuales.

 

Pero, bueno es decirlo, no es que el con­cepto de bien jurídico no sirva. Simplemen­te, hay que tener muy presente la adverten­cia de Bustos respecto a los bienes jurídicos colectivos: «cuando no sea posible su preci­sión, no es que el concepto de bien jurídico no sea válido, sino que en tales casos se está recurriendo a una "metáfora conceptual", a un mero pretexto de bien jurídico para am­pliar arbitrariamente la intervención del Estado»[25].

VI. LA LEY N° 17.220 – LEY DE DESECHOS PELIGROSOS.

 

La iniciativa se debió, fundamentalmen­te, al deseo de consagrar disposiciones de naturaleza penal, en la medida que desde 1989, ya se prohibía la introducción de este tipo de desechos mediante el Decreto 252/89.

 

 

1)      ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES ARTÍCULOS QUE CONFORMAN LA LEY

 

Resulta imprescindible realizar un análi­sis primario de algunas disposiciones que confor­man la ley, previo a abordar el estudio del delito previsto en su art. 9.

 

El Art. 1 dispone "Prohíbese la introducción en cualquier for­ma o bajo cualquier régimen en las zonas sometidas a la jurisdicción nacional, de todo tipo de desechos peligrosos"

 

Esta disposición consagra una prohibición de carácter absoluto; bajo cualquier régimen; no existen posibilida­des de que el Poder Ejecutivo, aún mediante resolución fundada, autorice en forma excepcional el ingreso de tales desechos peligrosos;  con independencia de cualquier finalidad; resultando comprendido cualquier medio que se emplee para llevar a cabo el ingreso (violento, clandestino, frau­dulento).

 

De esta forma, el legislador uruguayo se aparta total­mente del Convenio de Basilea, aprobado por nuestro país por intermedio de la Ley N° 16.221. Dicho Convenio no prohíbe la intro­ducción de desechos peligrosos a los Estados Partes. Y ello es así ya que su cometido es regular el tráfico transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos, lo que natural­mente implica la permisión de operaciones de exportación, importación y tránsito de los mismos[26].

 

El Art. 3 define la materia de la prohibición establecida en el Art. 1, lo que naturalmente interesa para la figura delictiva:  “Por desechos peligrosos se entiende aquellos desechos cualquiera sea su origen, que por características físicas, químicas, o radioactivas, constituyan un riesgo para la  salud humana, animal, vegetal o medio ambiente”.

 

Es de señalar que, a diferencia  de la normativa anterior, se incluye la salud animal y vegetal[27]. Luego, en el inciso segundo» establece que: "Sin perjuicio de otras categorías  que puedan preverse en la legislad nacional, se incluyen entre los desechos definidos en el párrafo anterior, además de los radiactivos, los de los Anexos I y II del Con­venio de Basilea sobre el Control de los Mo­vimientos Trasfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación del 22 de Marzo de 1989".

 

Y aquí hay importantes apartamientos de lo consagrado en el Convenio de Basilea[28].

 

El Art. 4 faculta al Poder Ejecutivo para la protección del medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal a impedir la in­troducción de desechos que aún no siendo peligrosos, debido a su cantidad, volumen o composición puedan convertirse en una ame­naza para las condiciones de la calidad de vida en el país.

 

Obviamente que la contravención a esta prohibición no importa la comisión del delito tipificado en el Art. 9, ya que la prohibición de introducción recae sobre los desechos de­finidos en el Art. 3.

 

El Art. 10 establece la san­ción a la persona jurídica que intervenga de cualquier manera en la introducción de los-desechos peligrosos, con una multa de 1.000 a 10.000 UR. Sanción de naturaleza administrativa.

 

2) DELITO DE INTRODUCCIÓN DE DESECHOS PELIGROSOS EN ZONA SOMETIDAS A LA JURISDICCIÓN NACIONAL

 

Llegamos así al punto central de la ley como lo es la consagración de una figura pe­nal

 

Prevé el Art. 9: El que introdujere en cualquier forma o bajo cualquier régimen en zonas sometidas a la jurisdicción nacional, los desechos peligrosos definidos en el art. 3 de la presente ley, será castigado con doce me­ses de prisión a doce años de penitenciaría. Son circunstancias agravantes especiales:

 

1)                      Si del hecho resultare la muerte o la lesión de una o varias personas.

2) Si del hecho resultare un daño al me­dio ambiente.

 

El Objeto de protección de la norma.

 

Se castiga la introducción en las zonas sometidas a jurisdicción nacional de desechos peligrosos.

 

La selección -en apariencia- de tal conduc­ta ha sido adoptada en el entendido de que son gravemente nocivos para la salud huma­na y el medio ambiente. Es decir, se ha dado por aceptado que este tipo penal tiende a proteger la salud huma­na y el medio ambiente.

 

Sin embargo, nosotros creemos que en realidad no es ese el objeto de protección de la norma. Veamos.

 

El plomo daña gravemente al medio am­biente. Ello ha determinado recientemente la clausura de algunas empresas pero ANCAP , el órgano estatal continuaba hasta hace muy poco, producien­do nafta con plomo hasta el año 2003.  Los residuos recogidos de los hogares y los residuos resultantes de la incineración de desechos de los hogares son considerados “peligrosos “por la ley uruguaya. Sin embargo son mínimos los controles que se realizan sobre los Municipios, ó las empresas que éstas han autorizado ¿no afectan el medio ambiente?

 

Muchas veces, la peligrosidad no viene dada tanto por los desechos en sí mismos, sino por el mal manejo ambiental que se realiza de éstos. Entonces ¿no existen comportamientos portadores de dañosidad más próximos y más frecuentes para la salud humana  y el ambiente, que han quedado fuera del ámbito penal al castigarse únicamente la introducción de desechos peligrosos?

 

Y el punto  se vuelve crítico si se continúa en el terreno de las interrogantes en relación a lo que la  ley considera desechos "peligrosos".

 

Los desechos de iguales características   -que se generan en el país ¿no lesionan o crean el peligro de lesión de la salud humana  o el medio ambiente? ¿Sólo lo hacen los de origen  extranjero?[29] ¿Por qué los desechos propios son menos "peligrosos" que los ajenos?

 

Existen casos de desechos generados en el país que la ley considera "peligroso  respecto de los cuales no se cumple siquiera con las medidas mínimas para su tratamiento y eliminación, medidas a las que calurosamente suscribimos al aprobar el Convenio de Basilea (ejemplo: desechos hospitalarios, incluidos en el Anexo I de Basilea). ¿Protege entonces la salud humana o el ambiente?

 

Partiendo de la premisa de que la tarea de interpretación de un tipo penal necesa­riamente debe orientarse al bien jurídico tutelado por éste, no creemos que pueda afir­marse que este delito protege la salud hu­mana o el medio ambiente. ¿Qué es lo que realmente tutela?

 

El objeto de protección de la norma es la utilización indebida del país como depósito permanente o transitorio de los desechos peligrosos de terceros Estados.

 

En otros términos, tiende bajo amenaza de coerción penal, a impedir que el país sea utilizado como depósito de "basura" de otros Estados o, en su caso, intermediario de la basura de éstos. Ello explica suficientemen­te la prohibición absoluta de cualquier tipo de movimiento transfronterizo de desechos peligrosos en las zonas sometidas a la juris­dicción nacional.

 

Existe actualmente una conciencia a ni­vel internacional en cuanto a que cada país, debe hacerse cargo de sus propios desechos. También, existe una fuerte tendencia (que de alguna manera resulta confirmada por las consideraciones del propio preámbulo del Convenio de Basilea) de los países desarro­llados a "exportar" sus residuos a países en desarrollo.

 

Uruguay por lo tanto, ha hecho uso del "derecho soberano" reconocido en el instru­mento internacional, de prohibir la entrada o la eliminación de desechos peligrosos aje­nos a su territorio. Tal decisión política, des­de ese punto de vista y abstrayéndose del hecho de recurrir para ello a la coerción pe­nal, no parece reprochable.

 

Lo que sí resulta cuestionable es que se proclame una protección de la salud huma­na y del ambiente cuando la realidad de­muestra otra cosa[30]. Porque, si lo que se dice proteger, es al mismo tiempo vulnerado por conductas de igual o mayor lesividad que no resultan atrapadas, la protección no es real; de ahí que se produzcan estas contradiccio­nes[31].

 

Ello pone de manifiesto la "utilidad" de un bien jurídico concebido en forma difusa y la utilización del Derecho Penal para la tu­tela de funciones cuyo cumplimiento perte­nece a otros ámbitos. En última instancia, detrás de todo esto, hay una desnaturalización del Derecho Pe­nal al atribuírsele cometidos que pertenecen a otras instituciones. Con él se trata enton­ces de solventar la incompetencia o inefica­cia de éstas en el cumplimiento de sus fun­ciones naturales. No olvidemos que "las zonas sometidas a la jurisdicción nacional" se encuentran bajo el estricto contralor de instituciones del Es­tado, razón por la cual no parece "justo" tras­ladarle la inoperancia o el fracaso de la Ad­ministración, al Derecho Penal. Ello no sólo lo administrativiza, sino que contribuye a aumentar su deslegitimación, ya que se sabe que en forma alguna puede ser operativo para desarrollar tales funciones, porque no está en condiciones de hacerlo[32].

 

El tipo objetivo.

 

El legislador consideraba que se trataba de un delito de peligro abstracto[33]. Así lo manifestó una y otra vez en los informes y debates producidos en ambas Cámaras en el entendido de que, mediante dicha tipifica­ción, se estaba prohibiendo una determina­da conducta por considerarla en sí misma pe­ligrosa para la salud humana y el medio am­biente. Ello determinaba que el legislador de antemano lo establecía y por tanto no reque­ría ninguna comprobación en cuanto al peli­gro efectivamente corrido[34].

 

No participamos de la idea de que, en el caso que se trate de un delito de peligro abstracto.  Enseñaba RETA que «...el concepto de peligro se elabora en relación al de daño. Si la acción produce la destrucción o disminución de un bien jurídico el delito es de daño; si solo crea el riesgo de que ello ocurra, es de peligro>>.[35]

 

Modernamente se entiende que «El análisis de los tipos penales debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro y, que en éstos últimos, siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex-ante y por peligro concreto el que existió valorado ex-post, no es satisfactorio dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex-ante y concreto ex-post. Por ello todos los peligros deben ser valorados ex-ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo ó de una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico»[36].

 

Esto lleva la razón BUSTOS cuando afirma que en cuanto el peligro per­tenece al núcleo del tipo y es por ende fun­dante de la ilicitud, ninguna interpretación puede prescindir de verificar su presencia y una presunción en este sentido no es más que un rodeo para conducir a la incriminación de la sola desobediencia[37].

 

No obstante el estado actual de la discu­sión, creemos que, efectuando una interpre­tación contextualizada del tipo penal, puede concluirse que es de peligro concreto[38].

 

Aún cuando del texto del art. 9 pareciera desprenderse que fuera de peligro abstracto (al no contener los giros generalmente utili­zados en el Código Penal en los delitos que la doctrina considera de peligro concreto, "con peligro..., o con lesión", "pusiere en peligro..., o lesionare", caso de los delitos de incendio y estrago), si se complementa con lo dispuesto por el Art. 3, lo que debe hacerse en base a la remisión de la ley, puede argumentarse que es de peligro concreto. "El que introdujere... los desechos peligrosos", es decir, "aquellos desechos cualquiera sea su origen, que por sus características físicas, químicas, biológi­cas o radiactivas constituyan un riesgo para la salud humana, animal, vegetal o para el medio ambiente".

 

Además, a la vista del establecimiento de las agravantes, las cuales implican la lesión efectiva de los bienes en ellas enumerados, parece más lógico que la instancia de protec­ción previa se refiera a un supuesto de peli­gro concreto y no a uno de peligro abstracto.

El tipo subjetivo

 

El delito, es imputable a título de dolo que podrá ser directo o eventual, según los casos. No será incriminable a título culposo, al no ser expresamente prevista esta forma.

 

Respecto a este punto es interesante re­señar la modificación que tuvo esta disposi­ción y sobre todo su fundamento. Origina­riamente, en el Art. 8 del proyecto se esta­blecía "El que introdujere, en forma violenta o clandestina.. ."[39]; posteriormente, la violen­cia y clandestinidad fueron suprimidas para "dar cabida" a la forma culposa[40].

 

Obviamente que la supresión de tales medios no deriva en la admisión de la culpa, como erróneamente se sostuvo en el Infor­me de la Comisión de Vivienda, Territorio y Medio Ambiente de la Cámara de Represen­tantes. La ausencia de texto expreso que ha­bilite la incriminación a título de culpa de la introducción de desechos peligrosos (Art. 19 C.P.), aborta toda posible consideración en este sentido.

Penalidad

 

En cuanto a la pena establecida, las mo­dificaciones realizadas demuestran, de algu­na manera, las dudas del legislador a la hora de determinar la pena[41] ya que no se llegaba a un acuerdo respecto a qué protegía. Entre sesión y sesión se discurría entre la salud humana, la ecología, el medio ambiente, la salud pública.[42]

 

Así, en el proyecto originario, se estable­ció una pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría. Luego, se individuali­zaron los guarismos de seis meses a dieci­séis años (para que el máximo coincidiera con el delito de envenenamiento o adulteración de aguas o productos destinados a la alimen­tación pública, Art. 218 del C.P.). Posterior­mente, de seis meses a doce años (a efectos de que el máximo coincidiera con el delito de estrago, Art. 207 del C.P.). Finalmente la pena se concretó entre doce meses de prisión y doce años de penitenciaría.

 

Realmente, si hay algo que no puede de­cirse respecto a este delito, es que no sea un digno ejemplo de un "Derecho Penal orien­tado a las consecuencias".

 

VII. CONSIDERACIONES FINALES

 

La consideración social del medio ambiente no ha alcanzado en el Uru­guay un desarrollo tal que permita su admi­sión como bien jurídico merecedor de tutela penal. Tampoco se ha delimitado en forma precisa su contenido material, constituyen­do un verdadero riesgo en cuanto a una uti­lización desmedida del poder punitivo, algo de lo que muestras nos sobran.

 

Una acción seria del Estado, en donde funcionen los organismos que tienen como cometido la preservación del ambiente, re­sulta más adecuada y seguramente más efi­caz en la prevención de los daños, que el re­currir a la creación de delitos, al amparo de un difuso e impreciso "bien jurídico".

 

Por otro lado, no parece sostenible que el objeto de protección de la norma sea verdaderamente la salud humana y el ambiente, aún aceptando a éste último como "bien jurídico".

 

Cuando se verifican comportamientos (por fuera del riesgo que por la naturaleza de las cosas es necesario admitir o tolerar) de igual o mayor lesividad a los que se dirige el tipo penal y que sin embargo quedan fuera, no es posible sostener, desde una concepción personal del bien jurídico, que la protección sea en función de los bienes jurídicos individuales. Antes bien, la decisión del legislador parece rendir tributo a directivas internacionales, antes que garantizar la disponibilidad de un ambiente adecuado que asegure el desarrollo del hombre, lo que aquí parece estar bastante lejos.

 

Mientras tanto, "dentro de las zonas sometidas a la jurisdicción nacional" produce por parte de entes estatales combustible con plomo y se procede por parte de empresas privadas a la disposición final de desechos peligrosos, enterrándolos en el suelo o vertiéndolos en las aguas.

 

Ello demuestra que la mentada protección de la salud humana y del ambiente no está en relación directa con los intereses indivi­duales, presupuesto ineludible para una formulación  legítima del mismo como bien jurídico colectivo. Este tipo de figuras delictivas deja al descubierto cómo se bastardea el concepto de "Bien Jurídico" en una función polí­tica del Estado, en este caso, de cara al exte­rior, en una suerte de "autoconstatación" ha­cia afuera.

 

Podremos discutir entonces acerca de la conveniencia o no de recurrir al Derecho Pe­nal para impedir que el Uruguay sea depósi­to de basura ajena. Hasta podemos llegar a reconocer algún valor simbólico de "este gol­pe al vacío", propio de la utilización irracio­nal que se hace del Derecho Penal.

 

Pero lo que resulta difícil es admitir que el delito consagrado en el art. 9 de esta ley implique una real tutela integral de la salud huma­na y del medio ambiente al servicio del hom­bre.

 

 

Raul Cervini

 

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[1] Ley 13.776, de octubre de 1969, que aprueba la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América, de 1940;Decreto Ley 14.859, del 11 de enero de 1979, mediante el cual se aprueba el Código de Aguas, cuyo Art. 144 establece la prohibi­ción de contaminación de las aguas median­te sustancias, materiales o energía susceptibles de poner en peligro la salud humana o animal, deteriorar el medio ambiente natu­ral o provocar daños; Ley 15.939, del 9 de febrero de 1988, de­nominada Ley Forestal; Ley 15.986, del 16 de noviembre de 1988, mediante la cual se aprueba el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozo­no y sus Anexos; Ley 16.112, del 30 de mayo de 1990, que crea el Ministerio de Vivienda, Ordenamien­to Territorial y Medio Ambiente; Ley 16.134, del 17 de octubre de 1990, que crea la Dirección Nacional de Medio Am­biente (DINAMA);Ley 16.157, del 12 de noviembre de 1990, que aprueba el Protocolo de Montreal relati­vo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono; Ley 16.221, del 22 de octubre de 1991, que aprueba el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, celebrado en Suiza del 20 al 22 de marzo de 1989;Ley 16.272, del 11 de junio de 1992, que aprueba el Convenio de Cooperación entre la República Oriental del Uruguay y la Re­pública Argentina para prevenir y luchar contra incidentes de contaminación del me­dio acuático producidos por hidrocarburos y sustancias perjudiciales, suscrito en Buenos Aires el 16 de septiembre de 1987;Ley 16.374, del 21 de mayo de 1993, que aprueba la adhesión de la República a la Con­vención sobre la Prohibición de utilizar Téc­nicas de Modificación Ambiental con Fines Militares u otros Fines Hostiles, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1976;Ley 16.408, del 27 de agosto de 1993, que aprueba el Convenio sobre la diversidad bio­lógica celebrado en Río de Janeiro en 1992;Ley 16.466, del 19 de enero de 1994, que declara de interés general la protección del Medio Ambiente contra cualquier tipo de de­predación, destrucción o contaminación {Ley de Protección del medio ambiente e Impacto Ambiental); Ley 16.517, del 12 de julio de 1994, que aprueba la Convención Marco de las Nacio­nes Unidas sobre el Cambio Climático en el Marco de la Conferencia de las Naciones Uni­das sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en New York el 9 de mayo de 1992 y suscrita en río de Janeiro el 11 de junio de 1992; Ley 16.521, del 12 de julio de 1994, que aprueba la adhesión de la República al Con­venio Internacional de Cooperación, Prepa­ración y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos, adoptado en Londres el 30 de noviembre de 1990;Ley 16.688, del 3 de enero de 1995, que establece un Régimen de Prevención y Vigi­lancia ante posible contaminación de las aguas de jurisdicción nacional; Art. 47 de la Constitución de la Re­pública, luego de la reforma de 1997;Ley 16.867, del 2 de octubre de 1997, que realiza enmiendas al Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación; Ley 17.220, del 17 de noviembre de 1999, que prohíbe la introducción en cualquier for­ma o bajo cualquier régimen en las zonas sometidas a la jurisdicción nacional de todo tipo de desechos peligrosos; Ley 17.234, del 9 de marzo de 2000 declara de interés general la creación y gestión de un Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas como instrumento de aplicación de las políticas y planes nacionales de protección ambiental; Ley 17.279, del 14 de noviembre de que aprueba el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas el Cambio Climático suscrito en Kyoto de diciembre de 1997;Ley 17.283, del 12 de diciembre de denominada Ley General de Protección del Ambiente, que lo declara de interés general de conformidad con lo establecido en el Art. 47 de la Constitución; Ley 17.348, del 19 de junio de 2001, que aprueba el tratado de Prohibición Completa, de los Ensayos Nucleares suscrito en New York el 24 de setiembre de 1996.

[2] A diferencia de varios países que con anterioridad lo habían incluido en sus Cartas Fundamentales.  A modo de ejemplo pueden citarse España (1978), Suiza (1975), Portugal (1976), Brasil (1988), Australia (1991), mientras que, en Iberoamérica se encontraba plasmado en las Constituciones de Bolivia, Colombia, Cuba y Paraguay desde 1992; Chile y Ecuador desde 1980 y de Argentina, desde 1995 a través de la reforma al art. 41 de su Carta (sin perjuicio de que lucía a texto expreso en varias Constituciones provinciales tales como Córdoba, Jujuy, La Rioja, Tucumán, Tierra del Fuego, Corrientes, Formosa, Santiago del Estero, San Luis, Neuquén, etc.

[3] También, en esa orientación, la opción política adoptada con anterioridad en cuanto a la creación de un Ministerio marcó un cierto grado de compromiso institucional con la cuestión ambiental en cuanto or­ganismo regulador y controlador de las relaciones en­tre lo social y el medio.

[4] Art. 47: “La protección del medio ambiente es de interés general.  Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación, graves al medio ambiente.  La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.

[5] En este aspecto interesa anotar que la disposi­ción establece un deber de abstención en cuanto a la causación de depredación, destrucción o contaminación "grave" (de lo que pareciera desprenderse que no se impone un deber de abstención respecto de actos que comporten una depredación, destrucción o contamina­ción "leve") por lo que la propia Constitución está mar­cando ciertos límites a la futura reglamentación, lo que importa a los efectos del establecimiento de las infrac­ciones y sanciones, sean de la naturaleza que sean (di­cho de otro modo, la responsabilidad, por mandato cons­titucional, sólo puede fundarse en afectaciones ambien­tales graves).

[6] Y ello se comienza a ejecutar con la citada ley 17.283 que reglamenta el Art. 47 de la Constitución, dotando de contenido a la declaración de interés gene­ral a través de su art. 1 (incluyendo entre otras cosas, la protección del ambiente, de la calidad del aire, del agua, del suelo y del paisaje; la conservación de la di­versidad biológica y de la configuración y estructura de la costa; la reducción y el adecuado manejo de las sustancias tóxicas o peligrosas y de los desechos cual­quiera sea su tipo); reconociendo el derecho a los habi­tantes a un medio ambiente sano y adecuado en el art, 2, mientras que en el art. 3 establece el deber, a quie­nes se dirige y declara por vía interpretativa que se consideran actos que causan depredación, destrucción o contaminación graves "aquellos que contravengan lo establecido en la presente ley y en las demás normas regulatorias de las materias referidas en el art. 1", al tiempo que define al daño ambiental como "toda pérdi­da, disminución o detrimento significativo que se in­fiera al ambiente".

[7] Cfr. Jurisprudencial Sentencia N° 213, de 21/12/2000, del Tribu­nal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno, "Asocia­ción de Protectores de Cabo Polonio c/ Ministerio de Vivienda y Dirección Nacional de Medio Ambiente", La Justicia Uruguaya, Tomo 124, caso N° 14.205. "interés jurídicamente protegido" se ha colocado, de un lado la rela­ción de disfrute sobre un bien jurídico colec­tivo (todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona) y de otro, se ha otorgado "una facultad de exigir del Estado u otro órgano de la Administración una acción u omisión concretas correspondientes a esta posición" o "un apoderamiento para la actuación en su defensa", siendo estos dos elementos los que determinan que sea un auténtico derecho subjetivo”

[8] Cfr. HASSEMER, Winfried. "II bene giundico nei rapporto di tensione tra costituzione e dintto naturale. Aspetti giuridici", Dei delitti e delle pene (2),Año 1984, pág. 109.

[9] Cfr.HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", Doctrina Penal 46/47, 1989, pág. 275

[10] Cfr. HASSEMER, Winfried, "El destino de los derechos del ciudadano", Doctrina Penal, Año 13, 1990, Depalma, Buenos Aires, págs. 199 y 200.

[11] Estas nuevas orientaciones significan una diso­lución del concepto de bien jurídico: el lema ya no es la protección de intereses humanos concretos, sino la pro­tección de instituciones sociales o "unidades funciona­les de valor". Los bienes de prote20:11:06rcción de esta calidad conceptual no permiten criticar un tipo penal por su excesiva amplitud. El concepto de bien jurídico sólo puede funcionar como posible correctivo de la política
criminal en la medida en que los bienes a ser protegidos penalmente estén descritos en forma concreta. (Cfr. HASSEMER, Winfried. "Lineamientos...", pág. 279).

[12] Cfr. HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho. EL objeto protegido por la norma penal, Editorial Jurídica Conosur, Año 1990, pág. 105.

[13] Sólo una consideración material del bien jurídi­co le dota de contenido, este aparece no como un mero símbolo o metáfora sino como una relación social con­creta. Así concebido el bien jurídico como una síntesis normativa determinada de una relación social y dia­léctica, es posible distinguirlo de los derechos subjeti­vos o del objeto de protección del Derecho civil o mer­cantil. (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. "Los bienes Jurídicos Colectivos". Estudios de Derecho Penal en ho­menaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1986, págs. 153 y 155).

[14] Concebido de esta forma, en cuanto objeto de protección, deberá consistir, en todo caso, en las rela­ciones existentes entre el ser humano y el entorno, es decir, aquellas relaciones que posibilitan su desarrollo personal y el ejercicio de los demás derechos. Ello sig­nifica que la protección no se dirige a los elementos que conforman el ambiente (agua, aire y suelo) "en sí" ya que éstos no son otra cosa que los objetos en los cuales recaen las acciones que, eventualmente, afec­tarán la relación del hombre con el ambiente.

[15] Ello, partiendo de la premisa de que "el nexo fun­cional entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal se pone de manifiesto por la caracterización del segundo como apéndice del primero, en razón de ser el instrumento de contención del estado de policía que permanece encapsulado dentro de todo el Estado de Derecho históricamente dado" (Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Año 2000, pág. 183).

[16] Cfr. HORMAZABAL MALAREE, Hernán, ob. cit., pág. 11.

[17] Que el Derecho Penal se mantenga dentro de los límites fijados por su carácter de última ratio exige abordar la tutela de los correspondientes bienes jurí­dicos, recurriendo armónicamente a todos los instru­mentos de control y en su caso de sanción, de que dis­pone el ordenamiento. Sólo así puede evitarse la hi­pertrofia del Derecho Penal a través de una administrativización de su contenido de tutela, la cual se pro­duce cuando se da primacía en exceso al punto de vista del orden colectivo". (ídem, pág. 226).

[18] Cfr. HASSEMER, Winfried. "El destino de los derechos...", pág. 194.

[19] Aún cuando ello no alcance para otorgarle dicho rango. Los derechos reconocidos por la Constitución si bien tienen un carácter masivo y universal, estable­cen una relación entre el ciudadano y el Estado, mien­tras que los bienes jurídicos tienen otra función, al establecer una relación entre los sujetos entre sí y el Estado susceptible de ser afectada en cuanto tal. El surgimiento de los bienes jurídicos colectivos obliga a recalcar la autonomía del objeto de protección en el Derecho Penal, esto es, los bienes jurídicos, porque provocan una tendencia a la confusión con los dere­chos reconocidos al sujeto frente al Estado. (Cfr. BUS­TOS RAMÍREZ, JUAN. "Los bienes jurídicos colecti­vos...", pág. 157).

[20] Idem, pág. 157. En esta línea de pensamiento, HORMAZABAL fundamenta la especialidad del concepto de bien jurídico en que si bien el Derecho Penal comparte con otras ramas la protección de los mismos objetos, al ser de última ratio, su ámbito de protección está restringido a los ataques más graves. En cambio, otras ramas del derecho pueden dar una protección más amplia desde otras perspectivas (por ejemplo, el derecho civil en tanto que derecho subjetivo, derecho constitucional en tanto que derechos político Todos estos objetos si bien son diferentes entre sí) tanto que objeto de protección, son o pueden ser, s embargo, homologables con el bien jurídico. En consecuencia, "el bien jurídico, dado el carácter de última ratio del derecho penal en una sociedad democrática aparece como una síntesis normativa superadora la contradicción que a nivel normativo se genera en sistema de relaciones jurídicas entre el derecho penal como expresión más pura de la coerción jurídica, y negación de dicha coerción que se realiza con la afirmación jurídica a nivel constitucional de los derechos y libertades de los individuos". (Cfe. HORMAZAB¿ MALAREE, Hernán, ob. cit., pág. 143 y ss.).

[21] Quizás pueda decirse que en este último tiempo se ha percibido cierta preocupación en algunos sectores de la población y en temas puntuales, como lo han sido los posibles daños que puede ocasionar la plombemia y el mal manejo en la eliminación de dese­chos hospitalarios, hechos que han determinado la clau­sura, por parte del Ministerio de Vivienda, Ordena­ miento Territorial y Medio Ambiente, de algunas em­presas; pero tales situaciones no sólo serían insuficientes para afirmar un verdadero consenso social sino que, además, son demostrativas de que el ámbito natural de contralor y prevención de daños ambientales, es el administrativo.

[22] El problema no es sólo de la idoneidad o eficacia de las normas para proteger estos intereses, sino la consistencia de los intereses mismos como bienes jurí­dicos (Cfr. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Prólogo a la ob. cit. de HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán, pág. 2).

[23] CERVINI, Raúl:  Macrocriminalidad Económica Contemporánea.  Nuevas reflexiones sobre aspectos conceptuales y metodológicos en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2da. Época N° 14, Madrid, diciembre de 2004.

[24] Además de aparejar otra consecuencia, esto es, cuanto más vago es el concepto de bien jurídico y cuanto
más objetos abarca, más tenue se vuelve la posibilidad de que el Derecho Penal cumpla una función preventiva, en definitiva, que cumpla con su misión que no es otra que proteger verdaderamente los bienes jurídicos (Cfr. HASSEMER, Winfried. Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos, Nuevo Foro Penal
N° 51, Enero-Marzo 1991, pág. 26).

[25] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Los bienes ju­rídicos colectivos..., pág. 153

[26] Ello se desprende ya de las consideraciones efec­tuadas en el Preámbulo: "Que la manera más eficaz de proteger la salud humana y el medio ambiente contra los daños que entrañan tales desechos consiste en re­ducir su generación al mínimo desde el punto de vista de la cantidad y los peligros potenciales"; "Que deben adoptarse medidas para que el manejo de los desechos peligrosos y otros desechos, incluyendo sus movimien­tos transfronterizos y su eliminación, sea compatible con la protección de la salud humana y del medio am­biente, cualquiera sea el lugar de eliminación"; "Que reconocen que todo Estado tiene el derecho soberano de prohibir la entrada o la eliminación de desechos peligrosos y otros desechos ajenos a su territorio"; "Que también reconocen el creciente deseo de que se prohíban los movimientos transfronterizos de los de­sechos peligrosos y su eliminación en otros Estados, en particular en los países en desarrollo".

[27] El Decreto 252/89 se refería únicamente al riesgo para la salud humana y el medio ambiente. "a) Los desechos que pertenezcan a cualquiera de las categorías enumeradas en el Anexo I, a menos que no tengan ninguna de las características descritas en el Anexo III; y

b) Los desechos no incluidos en el apartado a), pero definidos o considerados peligrosos por la legislación interna de la Parte que sea Estado de Exportación, de importación o de Tránsito".

El Decreto 252/89 coincidía en este aspecto al con­siderar desechos peligrosos, además de los radiactivos, los contenidos en el Anexo I del Convenio de Basilea a menos que no tuvieran ninguna de las características descritas en el Anexo III del mismo Convenio (al tiem­po que no incluía las categorías del Anexo II).

[28] En primer lugar, de acuerdo al Convenio, la consideración de las categorías incluidas en el Anexo I como desechos peligrosos debe reunir, a su vez, las características conteni­das en el Anexo III, mientras que nuestra ley no requiere tal presupuesto, al incluir únicamente el catálogo. En segundo lugar, respecto a las cate­gorías descritas en el Anexo II, Basilea las considera "otros desechos" mientras que nuestra Ley 17.220 las considera como dese­chos "peligrosos" En lo que tiene que ver con la incorpora­ción de los desechos radiactivos en la ley 17.220, si bien Basilea los excluye conjunta­mente con los desechos provenientes de los buques, su inclusión en el inciso del artículo que se comenta se compadece perfectamen­te con lo preceptuado por el punto b) del num. 2 del artículo 1 del Convenio.

 

[29] Las previsiones en este punto de la citada ley argentina son más amplias en tanto su Art. 1 comprende a los residuos peligrosos generados o ubicad lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubicados en territorio de una provincia, estuviesen destinados al transporte fuera de ella.

[30] La política penal en una sociedad democrática ha de seleccionar los objetos a ser protegidos por la norma penal superando las formulaciones ideológicas que pueden conducir a la protección de algo que encubre otra realidad o, simplemente, de algo cuya protección es incompatible con el carácter democráti­co del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice, y en el segundo, lo protegido no es justo protegerlo. El hombre no puede ser objeto de manipulación. En definitiva, se trata de que la tarea de la determinación del merecimiento de protección se haga libremente en la base social, superando el dis­curso ideológico para ver la realidad del objeto a ser protegido y su compatibilidad con el Estado Social y Democrático de Derecho. (Cfr. HORMAZABAL MALAREE, Hernán, ob. cit., pág. 156 y ss.).

[31] En este sentido aparece como expresión de un Derecho penal simbólico en cuanto sus funciones la­tentes predominan sobre las manifiestas, del cual puede esperarse que realice, a través de la norma y su apli­cación, otros objetivos, fuera de los descritos en ella, lo que naturalmente conduce al "engaño." (Cfr. HASSE­MER, Winfried, "Derecho penal simbólico...", pág. 24).

[32] Cuando el derecho penal cede sus funciones ma­nifiestas en favor de las latentes, no sólo traiciona los principios de un derecho penal liberal, sobre todo el de protección de bienes jurídicos, sino que mina la confianza de la población en la administración de la justi­cia. "Queda por ver, en tanto el carácter de apariencia acompañe al Derecho Penal y a la Política Criminal, cómo puede éste cumplir las supuestas funciones pre­ventivas en vez de cederlas". (ídem, pág. 30).

[33] La idea de que los bienes jurídicos colectivos re­quieren para su protección la configuración de delitos de peligro abstracto, proviene de una errada precisión del bien jurídico. La circunstancia de que estos bienes sean de carácter complementario de los bienes jurídi­cos individuales, no implica que los delitos que se con­figuren para protegerlos hayan de ponerse en relación a éstos para definir su estructura. Sin embargo, en general, es ello lo que sucede, el tipo no se pone en relación al bien jurídico colectivo sino en relación al bien jurídico complementado. No hay necesidad de re­currir a los delitos de peligro abstracto -que van en contra de los principios garantistas del Derecho Penal- ya que desde una debida caracterización del bien colectivo se pueden construir en relación a él -y no al
bien jurídico complementado- delitos de lesión o peli­gro concreto (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, "Los bienes jurídicos colectivos...", pág. 160).

[34] Se trata de un delito de peligro, o sea aquel en que no se requiere el daño sobre el bien jurídico tutelado. Se trataría de un delito de mera actividad, bastaría con la introducción del desecho. Estaríamos ante un delito abstracto o presunto; hay una presun­ción de que se ha actuado, por lo menos con culpa. Eso sí, se trata de una presunción relativa, ya que admiti­ría prueba en contrario. Se estaría penando la peligro­sidad potencial. Estos delitos son un modelo cuya con­sumación no depende de la producción de un peligro real sino que la conducta se reprime en base al mero peligro presunto, esto es, a una presunción previa del legislador, y lleva a penalizar el comportamiento respectivo, con prescindencia de que, en el case el peligro real alcanzara a configurarse. S llamados de resultado cortado o de mera donde se anticipa el momento consumativo; quiere el daño efectivo del bien protegido; se castiga la simple conducta de la introducción al territorio del producto prohibido, independientemente del resultado dañoso que pueda tener" (Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes, 12 de mayo pág. 55 y ss. y, en idéntico sentido, Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 15 de setiembre, pág. 300).

[35] Cfr. RETA, Adela. "La culpabilidad en los delitos de peligro". Anuario de Derecho Penal l Tomo II, 1978, pág. 175.

[36] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., pág. 464.

[37] Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. "Los Delitos de Peligro", Editorial PPU, Barcelona, pág. 323.

[38] "En los delitos de peligro concreto éste puede o bien constituir una calificante de la acción, o bien un resultado o consecuencia de la misma, según se trate de un delito de mera conducta o de un delito de resul­tado. En ambas hipótesis la existencia del peligro debe  ser probada y apreciada conforme a la experiencia co­mún. Los tipos son, sin embargo, estructuralmente di­versos: en una hipótesis, el tipo consiste en la descrip­ción de una conducta más un resultado material, es decir, una determinada situación de hecho que, a su vez, crea el riesgo del desarrollo de una nueva serie causal que desemboque en la lesión del bien jurídico. En la otra, el tipo se construye exclusivamente en base a la descripción de la conducta" (Cfr. RETA, Adela, ob. cit., pág. 178).

[39] El texto completo era el siguiente: "El que introdujere, en forma violenta o clandestina, desechos peligrosos para la salud humana, animal, vegetal o el medio ambiente, será castigado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría y multa de 100 a 900 Unidades Reajustables" (Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 6 de noviembre de 1996;

[40] Ello se desprende inequívocamente del Informe de la Comisión de Vivienda, Territorio y Medio Ambiente de la Cámara de Representantes: "Se acordó mantener la redacción actual desestimando el criterio del Senado, en cuanto a que si se exige que la introducción se efectúe en forma clandestina o violenta, necesariamente se deberá castigar a título de dolo directo. En cambio, esta Comisión entiende pertinente que la introducción pueda realizarse de cualquier for­ma, abarcativa por su amplitud de la tipificación a tí­tulo de culpa en concordancia con la "ratio legis" que inspira el proyecto." (Cfr. Diario de Sesiones de la Cá­mara de Representantes, 14 de abril de 1998, pág. 95).

[41] Cfr. Diarios de Sesiones de la Cámara de Repre­sentantes de fechas 14 de abril de 1998, pág. 99; 6 de mayo de 1998, págs. 58 y 59.

[42] A propósito de ello, señala BUSTOS que no re­sulta acertado incluir al bien jurídico medio ambiente dentro de la salud pública, ya que se trata de bienes jurídicos diferentes en cuanto el primero se compone de un conjunto de elementos que en la complejidad de sus relaciones constituyen el marco, el medio y las condiciones de vida del hombre; así los problemas ambientales afectan a cuestiones tan diversas como los recursos naturales, los instrumentos de producción, los bienes y servicios, los residuos, la organización terri­torial, etc. En síntesis, engloba todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus as­pectos sociales y económicos. (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal Español, Parte Especial, pág. 352 y ss.).

 

TRADUZIONE in italiano

1. Protezione dell’ambiente. Quadro generale.

In termini generali, i testi costituzionali e giuridici non aiutano molto nella definizione precisa di questa branca del diritto, limitandosi a riconoscere e consacrare modelli per la sua messa in atto. Si è spesso detto che si  tratterebbe di un diritto di carattere sociale, ma il diritto dell’ambiente sfugge a qualsiasi semplificazione definitoria. Questo è dovuto alla sua sfera operativa, effettività e contenuto, che variano in funzione delle condizioni umane, sociali e della realtà in cui esso trova applicazione.

Nonostante tali difficoltà, si può tentare di definire il diritto all’ambiente come l’interesse fondamentale di tutti i soggetti, riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico, a mantenere i necessari equilibri e le strutture fondamentali dell’ambiente fisico, al fine di un adeguato livello di vita.

Come diritto di carattere sociale, lo stesso si proietta in una duplice dimensione: individuale, nella misura in cui lo si riconosce al singolo, e collettiva, in quanto riguardante ciascuno, indistintamente.

 

2. Quadro normativo di protezione

La protezione dell’ambiente in Uruguay è avvenuta attraverso la ratifica di diverse Convenzioni Internazionali, l’approvazione di più leggi, decreti e regolamenti comunali non sempre efficaci o adeguatamente attuati, che si sono succeduti nel tempo, fino al riconoscimento costituzionale del 1997.

Il Codice Penale Uruguagio del 1934, contiene una sola disposizione relativa alla protezione dell’ambiente (avvelenamento o adulterazione di acque o prodotti destinati all’alimentazione pubblica): l’art. 218, collocato tra i delitti contro la Salute Pubblica.

Ciononostante,  anche se è ormai riconosciuta la necessità di adeguarsi alle direttive e alla nomenclatura internazionale in tema ambientale, non si è ancora riusciti ad ottenere un’appropriata Y EFICAZ normativa di protezione ambientale.

 

3. La consacrazione costituzionale

Prima della riforma, la Costituzione del 1967 non inseriva l’ambiente tra i beni meritevoli della più alta tutela, ragion per cui, la sua protezione veniva attuata attraverso il ricorso al disposto dell’art. 7 –relativo al diritto alla vita- e 72 –inteso come diritto attinente alla persona umana-.

La più autorevole dottrina sosteneva che – stante la carenza di una norma costituzionale espressa, che imponesse limiti tanto ai privati quanto ai pubblici poteri – il diritto all’ambiente fosse un diritto umano di “terza generazione”, fondato sul combinato disposto dei due articoli citati in precedenza.

Naturalmente, l’inclusione esplicita nell’ordinamento statale, non solo conferma le tendenze interpretative poc’anzi discusse, ma sottolinea l’importanza attribuita al bene protetto, attraverso la possibilità lasciata allo Stato di imporre certe regole non solo alle relazioni tra soggetti, ma anche a quelle intercorrenti tra questi e l’ambiente stesso.

La lettura del testo  costituzionale suggerisce diverse osservazioni[1].

In primo luogo, consacra l’ambiente quale bene di “interesse generale”.

In secondo luogo, impone un dovere d’astensione rispetto agli atti che implichino condotte predatorie, distruzione o grave contaminazione dell’ambiente.  In buona sostanza, il divieto costituzionale, può essere sintetizzato come il dovere di non arrecare grave danno all’ambiente.

In terzo luogo, il disposto costituzionale impone un compito preciso al legislatore: una riserva di legge formale, con annessa facoltà di sanzionarne le trasgressioni

In ultimo, più recentemente, si è sviluppata una costruzione dottrinaria volta a strutturare quello all’ambiente come un vero e proprio diritto soggettivo, assicurato da una legittimazione ‘universale’ alla sua difesa, nonché da una tutela di natura preventiva e un’articolazione della fattispecie di danno, quale risultato della violazione del diritto a un adeguato sfruttamento della risorsa ambientale.

 

 

4. Alcune esigenze per la considerazione dell'ambiente come bene giuridico legittimante la tutela penale.

E' naturale che l'ambiente si presenti come un diritto pienamente riconosciuto e difeso dall'ordinamento giuridico, dal momento che rappresenta il contesto nel quale la persona umana si esprime e consolida i suoi diritti.

Orbene, può essere considerato un bene giuridico anche dal punto di vista penale?

Per risolvere la questione, in primo luogo, dobbiamo collocarci nell'ambito dei beni giuridici collettivi, che abbiamo anche chiamato universali o macrosociali.

In quest’ottica è necessario comprendere se l'ambiente ha realmente raggiunto una considerazione sociale e materiale tale, da permettere di sostenere che si tratti di un bene giuridico capace di legittimare il ricorso alla sanzione penale.

A nostro giudizio, l'affermarsi di un bene giuridico collettivo, meritevole di tutela penale, dovrebbe essere sottoposto ad un esame preliminare: la verifica che l'interesse eventualmente coinvolto  possa avere ricadute sul piano degli interessi concreti e legittimi di una persona.

Chi accetta generosamente la categoria di beni giuridici universali, infatti, corre il rischio di accettare il Diritto Penale non già come una extrema ratio , ma come prima, o, peggio ancora, come unica ratio della protezione degli stessi.

Pensiamo che la considerazione dei beni giuridici universali e collettivi sarà possibile solo in quanto questi contengano effettivamente una sufficiente dose di opportunità/necessità di servire agli interessi dell'uomo, al suo sviluppo come essere umano, il che implica che necessariamente debbano essere considerati di carattere servente rispetto a quei beni di carattere individuale. In sostanza, l'ambiente non va protetto in quanto tale, ma in funzione dell'uomo, perché luogo nel quale viviamo e diamo concretezza ai nostri diritti.

4.1 Relazione tra Costituzione - bene giuridico - Diritto Penale

A questo punto risulta necessario stabilire la relazione esistente tra la Costituzione e il bene giuridico, nel senso di verificare se gli interessi in essa contenuti implichino necessariamente una protezione penale. In altre parole, al riconoscimento di un bene a livello costituzionale corrisponda automaticamente la necessità di una tutela penale.

Resta dunque l’interrogativo sulla necessità di considerare ciascuno bene costituzionalmente garantito quale “bene giuridico penalmente rilevante” e, quindi, tutelato mediante strumenti di natura repressiva.

La nostra risposta è negativa.

Dalla Costituzione non ci si può attendere altro che l'affermazione di criteri di massima per l'individuazione dei beni giuridici.

A ragione si è sostenuto che la collocazione di diritti fondamentali nella cornice costituzionale, sebbene definisca gli interessi di maggiore rilevanza, non necessariamente implica il bisogno concreto dello strumento penale. La presenza in Costituzione di un dato bene obbliga il legislatore esclusivamente a proteggerlo, lasciandone libera la scelta modale.

L'inclusione dell’ambiente nell'articolo 47, costituisce solo il primo passo per attribuire una rilevanza penale a tale bene.

Oggetto della protezione penale non sono i diritti fondamentali o quelli riconosciuti in Costituzione, ma l'interazione sociale e partecipativa dei soggetti.

Oltre al suo riconoscimento Costituzionale, la qualificazione di bene giuridico necessita del consenso sociale del preciso momento storico, al quale conformare l’interesse che il Diritto deve assicurare con ogni mezzo a sua disposizione. Assodato che tali beni abbiano un valore sociale, il loro contenuto varierà in funzione delle circostanze storiche; tuttavia, qualunque esse siano, è chiaro che si renderà necessario un vasto consenso sociale per attribuire a determinate violazioni la reazione più imponente dell'ordinamento giuridico, ovvero, la pena.

 

4.2 Principali obiezioni rispetto all'ammissione come bene giuridico meritevole di protezione penale.

Nonostante la sua costituzionalizzazione, non esiste al momento in Uruguay una consapevolezza collettiva rispetto alla fondamentale rilevanza della protezione e conservazione dell'ambiente, che sia in grado di consolidare la base consensuale, per cui certe condotte inquinanti, di sfruttamento incontrollato o di devastazione ambientale possano risultare intollerabili al punto tale da giustificare l'intervento penale.

A questo bisogna aggiungere un altro problema, il più preoccupante dal punto di vista di un Diritto Penale delle garanzie: l'assenza di una precisa determinazione del suo substrato materiale e con esso, la concreta fissazione dei suoi limiti.

Abbiamo già segnalato in precedenza, che, quanto più astratto, ambiguo o nebuloso si concepisca il bene giuridico, tanto più sarà possibile che, qualunque azione riconducibile ad esso possa essere considerata come pericolosa. Ultimamente esiste la tendenza, non tanto di tipizzare azioni lontane dal bene giuridico, quanto di approssimare la struttura del bene, mediante una prospettiva di amplificazione concettuale, che, nel momento stesso in cui attrae il bene verso l'azione, gli fa perdere la necessaria nitidezza, fino ad arrivare ai limiti della nebulizzazione del concetto.

Generalmente, esistono due strategie per ampliare l’alveo della protezione dei beni giuridici affetti dalle forme più gravi di criminalità socio-economica: una, consiste nell'ampliare la tipizzazione di azioni che in sé stesse non sono dannose per il bene giuridico (via tradizionale), l'altra, di più recente apparizione, sposta il concetto di bene giuridico verso l'azione. Questo si ottiene, a nostro modo di vedere, pagando il prezzo della evaporazione del bene giuridico, o meglio, cancellando la nitidezza dei suoi contorni e mettendo in discussione i principi di offensività e legalità fondamentali per un Diritto Penale garantista. Non c’è dubbio che questi principi vengano lesi quando la condotta attacca un bene giuridico slabbrato (elefantiasi del bene giuridico), al punto da perdere la sua necessaria definizione.

A nostro avviso, c’è un’unica strada per la tipizzazione dei reati di pericolo astratto e presuppone una comprensione e concretizzazione dell’oggetto di tutela quanto maggiore possibile. E’ proprio in ragione di ciò che il bene giuridico può e deve essere protetto.

Se manca una corretta delimitazione del contenuto del bene, si incontreranno enormi difficoltà nel descrivere l’ingiustizia delle condotte lesive.

L’effettiva determinazione delle menomazioni all’ambiente si presenta come una complessa problematica (basti solo pensare che i danni, quasi mai sono immediati) e non da meno sono le questioni relative al nesso causale.

Il problema, come si è capito, non ruota intorno alla protezione dell’ambiente tout court, necessità sulla quale tutti convengono, ma riguarda il contenuto del bene giuridico e i criteri di selezione dei pericoli più gravi che rendono necessario l’intervento penale.

In Uruguay è stato creato un ambito di rilevanza penale concernente l’ambiente (un solo reato), ma non si è riusciti a  determinare il sostrato materiale dell’illecito penale né le ragioni per le quali si è deciso di “penalizzare” certe condotte anziché altre.

Viene in questo modo meno la classica funzione garantistica del bene giuridico, creando una breccia nella stesso ius puniendi dello Stato.

Certo da quanto detto non può dedursi l’inutilità del bene giuridico, piuttosto, c’è da tenere presente l’ammonimento di Bustos rispetto alla tematica dei beni collettivi: “Quando non è possibile determinarlo con precisione, non può dirsi che il concetto di bene non sia valido, ma si deve tener presente che in questi casi si sta facendo ricorso ad una ‘metafora concettuale’, ad un mero pretesto, al fine di ampliare arbitrariamente la possibilità di intervento statale”.

 

5. La legge 17.220 – Legge sui rifiuti pericolosi.

L’iniziativa è dovuta alla volontà di cristallizzare una tutela anche di carattere penale, atteso che già dal lontano 1989 fu proibita l’introduzione di questo tipo di rifiuti, attraverso il Decreto 252/89

-                       Analisi dei principali articoli della legge

Risulta imprescindibile un’analisi preliminare di alcune disposizioni della menzionata legge, prima di approcciare l’art. 9, contenente disposizioni di carattere penale.

Art. 1 “Si proibisce l’introduzione in qualsiasi forma o in qualsiasi modo, nelle zone sottoposte alla giurisdizione nazionale, di qualunque tipo di rifiuto pericoloso”

Questa disposizione consacra un divieto di carattere assoluto: non esiste alcuna possibilità che il Potere Esecutivo possa, anche in via eccezionale, autorizzare l’ingresso di tali rifiuti pericolosi, indipendentemente dalle finalità.

In questo modo il legislatore uruguagio si discosta totalmente dal disposto della Convenzione di Basilea, approvata con la Legge n. 16.221. Tale Convenzione infatti, non esclude a priori la possibilità di introdurre rifiuti pericolosi, avendo ad oggetto la materia del traffico transfrontaliero di rifiuti. La legge uruguagia, invece, ne impedisce anche il traffico solamente “in transito”.

L’art. 3 definisce l’ambito d’efficacia del disposto dell’art. 1, che chiaramente si allaccia alla figura di reato: “Si intendono pericolosi quei rifiuti che, indipendentemente dall’origine, per caratteristiche fisiche, chimiche o radioattive, costituiscono un rischio per la salute umana, animale, vegetale o dell’ambiente”.

Si segnala che, a differenza della vecchia normativa, viene introdotta la protezione della “salute animale e vegetale”. Il comma secondo dispone che “Salvo quanto previsto da normative nazionali, si includono, tra i rifiuti pericolosi di cui al precedente comma, quelli dell’allegato I e II della Convenzione di Basilea sul Controllo dei Movimenti Transfrontalieri dei Rifiuti Pericolosi e la loro Eliminazione del 22 marzo 1989.”

L’art. 4 facoltizza il potere Esecutivo alla protezione dell’ambiente e della salute umana, animale e vegetale impedendo “l’introduzione di rifiuti che anche se non pericolosi, attesa la quantità, il volume o la composizione, possono trasformarsi in una minaccia per la qualità di vita del paese”.

E’ chiaro che il contravvenire a questa disposizione non comporta la commissione del reato tipizzato dall’art. 9.

L’art. 10 stabilisce la sanzione alle persone giuridiche che intervengano in qualsivoglia maniera nei processi d’introduzione dei rifiuti pericolosi, comminando una multa da 1000 a 10000 UR. Sanzione di natura amministrativa.

-                       Il delitto di introduzione di rifiuti pericolosi in zone sottoposte alla giurisdizione nazionale.

Si è giunti, a questo punto, al cuore della legge: la consacrazione della fattispecie penale.

L’art. 9 statuisce: “Chiunque introduce in qualsiasi forma o modo, in zone sottoposte alla giurisdizione nazionale, i rifiuti pericolosi di cui all’art. 3 della presente legge, è punito con la reclusione da uno a dodici anni. Circostanze aggravanti speciali: 1) se dal fatto deriva la morte di una o più persone; 2) se dal fatto risulta un danno all’ambiente.”

-                       L’oggetto della protezione normativa.

Si punisce l’introduzione sul territorio nazionale di rifiuti pericolosi.

La selezione – in apparenza – di tale condotta, come rilevante penalmente, è stata basata sulla considerazione di una forte pericolosità per la salute umana e l’ambiente.

Tuttavia, riteniamo che in realtà non è questo l’oggetto della tutela.

Molte volte, la pericolosità non è data dal rifiuto in sé, ma dalla pessima gestione che ne viene fatta.  Esistono molteplici condotte, dannose tanto per la salute quanto per l’ambiente, che tuttavia risultano escluse dalla tutela penale, essendosi deciso di criminalizzare la sola introduzione di rifiuti pericolosi.

Il punto diventa critico se si passa ad analizzare la definizione di “rifiuto pericoloso”.

I rifiuti aventi le stesse caratteristiche, ma prodotti all’interno, sono forse meno pericolosi per ambiente e salute? Sono forse dannosi solo quelli provenienti dall’estero? Perché mai i rifiuti degli altri dovrebbero essere più pericolosi dei nostri?

Cosa si protegge allora , la salute umana o l’ambiene ?

Partendo dal presupposto che l’interpretazione di una disposizione penale deve essere necessariamente orientata al bene giuridico tutelato, non riteniamo si possa affermare che questo specifico reato sia stato introdotto a protezione della salute umana o dell’ambiente. Cosa si vuole proteggere davvero?

Lo scopo di protezione della norma, è il voler evitare che si possa utilizzare il territorio statale come discarica permanente o transitoria dei rifiuti pericolosi degli altri paesi.

In altre parole, si tende ad evitare che il territorio statale venga utilizzato come “discarica” di altri Stati. In sostanza si proibisce il solo movimento transfrontaliero di rifiuti.

Esiste oggi una presa di coscienza, a livello internazionale, che implica il dovere di ogni Stato di farsi carico dei propri rifiuti. Allo stesso modo, esiste una forte tendenza, sostanzialmente confermata dal preambolo della Convenzione di Basilea, dei paesi sviluppati, volta allo “scarico” dei propri rifiuti nei paesi in via di sviluppo.

L’Uruguay ha pertanto fatto ricorso a divieti di carattere interno, per proibire l’entrata o lo smaltimento di rifiuti proveniente da territorio estero. Tale scelta politica, indipendentemente dalle prospettive riguardanti il Diritto Penale, non può essere disapprovata.

Quello che risulta discutibile, è il millantare una protezione alla salute umana e all’ambiente, quando le finalità sono invece altre. Infatti, quello che si assume di voler proteggere, è comunque posto in pericolo o addirittura danneggiato, da condotte egualmente lesive, che non risultano ricomprese nell’ambito di tutela. La protezione è solo fittizia nel momento in cui tali contraddizioni vengono evidenziate.

In sostanza, si usa il Diritto Penale per salvaguardare funzioni che sarebbero da proteggere con altri strumenti; ciò conduce inevitabilmente a snaturare tale branca del diritto, attribuendogli competenze non proprie. Quello che avviene, è una migrazione delle competenze di carattere tipicamente amministrativo sulle spalle della giustizia penale. Se da un lato ciò comporta l’ingiusto trasferimento delle inefficienze amministrative, cosa già di per sé discutibile, dall’altro, si ha un’amministrativizzazione del Diritto Penale che rischia di delegittimarlo.

-                    L’elemento oggettivo.

Il legislatore sembra aver formulato la fattispecie come un reato di pericolo astratto. In tal senso, infatti, si mosse la discussione avvenuta in seno alle due Camere, volendo proibire e sanzionare una condotta ritenuta pericolosa in quanto tale, tanto per la salute umana, quanto per l’ambiente. In tal modo venne predisposta un’assoluta presunzione di pericolosità del comportamento.

Riteniamo necessaria un’interpretazione che non prescinda dalla contestualizzazione penale, concludendo che debba trattarsi di un reato di pericolo concreto.

Anche quando il testo dell’art. 9 sembra muovere nel senso di un pericolo astratto. Se si combina tale disposto con quello dell’art. 3, operazione prevista dalla stessa legge, può argomentarsi nel senso di una costruzione del pericolo come concreto.

Inoltre, per via della struttura delle aggravanti, le quali implicano un’effettiva lesione dei beni protetti, sembra logico pensare che la disposizione precedente si riferisca ad un pericolo concreto piuttosto che ad uno astratto.

-                       L’elemento soggettivo.

Il reato è configurabile a titolo doloso, tanto diretto quanto eventuale. Non è invece possibile un’imputazione di carattere colposo, non essendo espressamente prevista.

-                       La pena.

Rispetto alle pene previste, le modifiche realizzate dimostrano i dubbi dello stesso legislatore al momento di determinare le sanzioni, non raggiungendosi un accordo rispetto a ciò che si andava realmente a proteggere. Interminabili furono le discussioni, oscillandosi tra diversi beni: la salute umana, l’ecologia o l’ambiente.

L’unica considerazione certa su tale reato è che di certo non rappresenta un buon esempio di “Diritto Penale propulsivo”.

 

6. Considerazioni finali.

In Uruguay la consapevolezza sociale dell’interesse­ ambientale non ha ancora raggiunto un livello tale da consentire di parlare di bene meritevole di tutela penale. Ancor meno si è riusciti a delimitarne con certezza i contenuti, generando i pericolosi rischi di deriva punitiva cui si è fatto espresso riferimento.

Un’azione seria da parte dello Stato prevede il funzionamento di specifici organi di protezione dell’ambiente, soluzione certamente più efficace rispetto al ricorso alla creazione di delitti senza bene.

D’altro canto, non è nemmeno sostenibile che l’oggetto della tutela della norma possa essere davvero la salute umana o l’ambiente, anche accettando quest’ultimo come bene giuridico.

Tra l’altro, è proprio nelle “zone sottoposte alla giurisdizione nazionale” che si producono, da parte di compagnie nazionali, combustibili a base di piombo, le cui scorie sono interrate in suolo patrio o sciolte nell’acqua.

Ciò dimostra che la protezione della salute umana e dell’ambiente è priva di una relazione diretta con interessi individuali, presupposto ineludibile per la formulazione legittima di un bene giuridico collettivo. Questa figura delittuosa scopre un inevitabile imbarbarimento del bene giuridico, strumentalmente piegato alle scelte politiche dello Stato, in questo caso, relative a blindature nei rapporti con l’estero.

Si può discutere circa l’opportunità del ricorso allo strumento penale per impedire la trasformazione dell’Uruguay in una discarica a cielo aperto; perfino, riconoscere il simbolismo espressivo di questo “colpo fuori misura”, tipico dell’utilizzo irrazionale del Diritto Penale.

Quello che però risulta difficile ammettere è che il reato positivizzato all’art. 9 offra una reale tutela della salute umana o dell’ambiente a salvaguardia dell’uomo. Ancora più difficile è, poi, sostenere in modo ragionevole che in Uruguay esista un consenso democratico a fondamento della tutela penale globale del bene giuridico ambientale.

 

Raul Cervini

 

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[1]

[1] Art. 47: La protezione dell’ambiente è di interesse generale. Le persone sono tenute ad astenersi da qualsiasi atto che possa causare predazione, distruzione o contaminazione grave all’ambiente. La legge dispone sul punto e può prevedere gravi sanzioni per i trasgressori.