TAR Toscana, Sez. III, n. 1998, del 7 dicembre 2012.
Ambiente in genere. Illegittimità clausola di preferenza a favore degli enti pubblici nel rilascio delle concessioni demaniali marittime.

E’ illegittima la deliberazione del Comune di Viareggio, laddove introduce una clausola di preferenza a favore degli enti pubblici nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, perché pone quest’ultimi in una posizione privilegiata rispetto alla vasta platea dei privati aspiranti concessionari, senza che ciò trovi giustificazione o fondamento in alcuna norma legislativa. Al contrario, il principio di libera concorrenza impone di considerare su un piano di parità gli operatori interessati ad ottenere il titolo demaniale, il quale ben può essere strettamente strumentale all’esercizio dell’attività imprenditoriale. Invero, in base al principio generale di libera concorrenza, di derivazione comunitaria, la concessione demaniale marittima deve essere rilasciata non sulla base di una pregiudiziale valutazione della qualificazione soggettiva, ma sulla base dei contenuti dell’offerta presentata. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01998/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00132/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 132 del 2012, proposto da Mazzella s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Valerio Pardini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti n. 20;

contro

Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

nei confronti di

San Lorenzo s.p.a.;

per l'annullamento

-della determinazione n. 1490 dell’8.11.2011 del dirigente dell'Area Sviluppo economico - demanio marittimo - Porto del Comune di Viareggio, notificata alla ricorrente il 18.11.2011;

-della delibera della giunta comunale del Comune di Viareggio n. 219 del 30.3.2007, modificata dalle delibere nn. 500 del 22.6.2007, 660 del 4.9.2007 e 683 del 21.9.2007, nonchè di ogni altro atto comunque connesso se lesivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Viareggio, in data 16.5.2011, ha chiesto di trasformare da virtuale a reale lo specchio acqueo già fruito dal medesimo in forza di concessione demaniale marittima n. 75/2007, avente ad oggetto una zona demaniale marittima di mq. 2.500 virtuali, antistante il tratto est della Banchina Pescatori della Darsena Viareggio del Porto di Viareggio.

Tale istanza, recante in allegato il modello D3 (riguardante la variazione del contenuto della concessione –documento n. 6 depositato in giudizio dal Comune-), è stata pubblicata, ai sensi dell’art. 18 del regolamento di esecuzione del codice di navigazione, con nota del 25.8.2011, contenente l’invito, rivolto a coloro che ne avessero interesse, a presentare entro 20 giorni osservazioni o domande concorrenti da corredare con modello D1 (documento n. 2 depositato in giudizio dalla ricorrente).

La deducente ha presentato istanza in concorrenza, pubblicata dal Comune di Viareggio al fine di consentire la presentazione di osservazioni.

E’ seguita la presentazione di osservazioni in opposizione da parte dello stesso Comune e della società San Lorenzo.

Il procedimento si è concluso con determinazione dell’8.11.2011, con la quale il Comune ha disposto il rilascio del titolo concessorio a se stesso, sull’assunto che la trasformazione dello specchio acqueo da virtuale a reale ha incidenza soltanto sul calcolo del canone, che, in virtù della delibera della giunta comunale n. 219 del 30.3.2007, la concessione va rilasciata in via prioritaria ad enti pubblici e che la destinazione dei proventi concessori è vincolata alla manutenzione e al miglioramento delle strutture portuali, mentre invece la società Mazzella non è un ente pubblico e non si è impegnata a rispettare il suddetto vincolo di destinazione.

Avverso la suddetta determina e la presupposta deliberazione la ricorrente è insorta deducendo:

quanto alla deliberazione della giunta comunale n. 219/2007 (come modificata dalle deliberazioni della giunta comunale n. 500 del 22.6.2007, n. 660 del 4.9.2007, n. 683 del 21.9.2007):

1) carenza di potere; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27, comma 3, della L.R. n. 88/1998;

2) violazione e/o falsa integrazione degli artt. 49 e 101 TFUE e dell’art. 117, comma 1, della Costituzione;

3) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37 del codice della navigazione; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, desumibili dall’art. 97 della Costituzione;

quanto alla determinazione dell’8.11.2011:

4) illegittimità derivata;

5) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 49 e 101 TFUE, dell’art. 117, comma 1, della Costituzione e dell’art. 16 del d.lgs. n. 59/2010; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. desumibili dall’art. 97 della Costituzione;

6) eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei fatti; violazione della lex specialis di selezione; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37 del codice della navigazione (sotto diverso profilo); difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Viareggio.

Con ordinanza n. 116 del 9.2.2012 è stata accolta l’istanza cautelare.

Tale pronuncia è stata confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1755, resa nella camera di consiglio dell’8.5.2012.

All’udienza dell’8 novembre 2012 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della concessione n. 75/2007 e la tardività dell’impugnazione della deliberazione n. 219/2007.

Il rilievo è infondato.

La predetta concessione, a differenza di quella cui è preordinata l’impugnata determinazione, riguarda una superficie occupata virtualmente, ovvero non effettivamente utilizzata.

Orbene, l’interesse azionato dalla ricorrente è riferito alla superficie reale, ovvero all’uso cui fa riferimento la domanda del Comune del 16.5.2011, talchè nessun onere di impugnazione sussisteva in relazione al pregresso titolo concessorio del 2007.

Inoltre, la deliberazione della giunta comunale n. 219/2007 ha leso la ricorrente attraverso la determina impugnata col ricorso in epigrafe, con la quale è stata respinta la richiesta di concessione di superficie reale.

Pertanto, solo con la conoscenza di quest’ultimo atto, espressamente fondato sui contenuti della predetta deliberazione, è iniziato a decorrere il termine di impugnazione relativo alla stessa.

E’ stato ulteriormente eccepito che il gravame sarebbe inammissibile per carenza di interesse in quanto, anche in caso di accoglimento del ricorso, il bene resterebbe nella disponibilità del Comune in forza della non impugnata concessione n. 75/07.

L’obiezione non è condivisibile.

La concessione demaniale cui fa riferimento la contestata determinazione, riguardante una superficie reale, si pone in sostituzione della precedente, sia perché l’occupazione effettiva comporta il pieno uso del bene, e quindi incorpora anche l’uso virtuale, sia perché l’avviso con cui il Comune ha pubblicato la propria istanza di trasformazione dello specchio acqueo da virtuale a reale (documento n. 2 depositato in giudizio dall’esponente) contiene l’invito, rivolto a tutti gli interessati, a presentare domanda concorrente corredata da modello D1, ovvero istanza di concessione demaniale marittima avente ad oggetto lo specchio acqueo ai fini dell’occupazione reale e non più virtuale, il che presuppone l’estinzione, in forza della conclusione del procedimento, del rapporto concessorio virtuale instaurato con concessione n. 75/07.

Il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa per mancata notifica alla società San Lorenzo, la quale si era opposta alla nuova concessione.

L’assunto non ha pregio.

Il ricorso è stato notificato anche alla predetta società. Peraltro la stessa non ha presentato alcuna domanda di concessione, e quindi non appare collocata nella graduatoria della selezione in argomento, con la conseguenza che non risulta titolare di un interesse differenziato e qualificato alla conservazione degli atti impugnati, non essendo sufficiente a tal fine la presentazione di una lettera di opposizione, la quale non rivela di per sè la titolarità di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante, ben potendo riflettere valutazioni personali di opportunità proprie di un soggetto concorrente, ovvero un mero interesse di fatto.

E’ stato inoltre obiettato che il TAR adito si è già pronunciato, con sentenza n. 844/2011 relativa ai ricorsi n. 2141/07 e 197/08, sulla legittimità della deliberazione della giunta comunale n. 219/2007.

L’eccezione non ha pregio.

Come precisato in detta pronuncia, il diniego di concessione demaniale oggetto di ricorso recava una motivazione indipendente dalla clausola di preferenza contenuta nella delibera della giunta comunale, cosicchè il Collegio non ha dovuto soffermarsi sulla legittimità della clausola stessa.

E’ stato ulteriormente eccepito, quale profilo di inammissibilità del gravame, che la contestata determinazione non è stata impugnata nella parte motiva evidenziante l’effetto della sovrapposizione delle due concessioni.

L’assunto è destituito di fondamento.

Il sesto motivo di ricorso è chiaramente riferito alla suddetta parte del contestato provvedimento.

L’amministrazione ha infine obiettato che la società istante non ha impugnato la licenza suppletiva rilasciata ad esito dell’impugnato provvedimento, ancorchè conosciuta sin dal 21.3.2012.

L’eccezione non può essere accolta.

La predetta licenza costituisce atto immediatamente connesso a quello impugnato, costituendo conseguenza necessaria della contestata decisione di respingere la domanda della ricorrente e di rilasciare il titolo demaniale al Comune di Viareggio.

Ne deriva che l’accoglimento del ricorso, nel determinare l’annullamento della determinazione impugnata, comporta automaticamente, in via derivata, l’annullamento della licenza suppletiva, secondo gli effetti propri dell’invalidità derivata caducante.

Entrando nel merito della trattazione del ricorso, si osserva quanto segue.

Con il primo ed il secondo motivo la ricorrente deduce che la prevista riserva, in via prioritaria, della concessione agli enti pubblici non trova fondamento giuridico, e collide anzi con il principio di libera concorrenza.

Le censure sono fondate.

L’impugnata deliberazione, laddove introduce una clausola di preferenza a favore degli enti pubblici nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, pone quest’ultimi in una posizione privilegiata rispetto alla vasta platea dei privati aspiranti concessionari, senza che ciò trovi giustificazione o fondamento in alcuna norma legislativa. Al contrario, il principio di libera concorrenza impone di considerare su un piano di parità gli operatori interessati ad ottenere il titolo demaniale, il quale ben può essere strettamente strumentale all’esercizio dell’attività imprenditoriale. Invero, in base al principio generale di libera concorrenza, di derivazione comunitaria, la concessione demaniale marittima deve essere rilasciata non sulla base di una pregiudiziale valutazione della qualificazione soggettiva, ma sulla base dei contenuti dell’offerta presentata.

Con la terza censura l’esponente precisa che la preferenza accordata, in via generale, agli enti pubblici e la prevista destinazione dei proventi vincolata alla manutenzione ed al miglioramento delle strutture portuali pregiudica l’operatore economico, che persegue necessariamente uno scopo di lucro, in violazione dell’art. 37 del codice della navigazione e dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.

Il rilievo deve essere accolto.

L’art. 37 del codice della navigazione prevede che sia preferito l’operatore che offra maggiori garanzie di proficuo uso della concessione.

Prevedere, come nel caso in esame, per ogni provento concessorio, vincoli di destinazione ad una finalità pubblica significa rendere antieconomica la concessione ad ogni operatore privato ed estromettere quindi qualsiasi imprenditore dalla gestione dello specchio acqueo, precludendo così la libera competizione cui fa riferimento la norma codicistica.

Parimenti lesivo dei suddetti principi è il monopolio previsto, con l’impugnata deliberazione, a favore degli enti pubblici.

Per le sopra esposte ragioni è condivisibile anche la quarta censura, incentrata sull’illegittimità dell’impugnata determina datata 8.11.2011, per vizi derivati dalla presupposta deliberazione della giunta comunale.

Con la quinta doglianza l’istante deduce profili di illegittimità simili a quelli introdotti con le precedenti censure.

Vale, pertanto, il giudizio di fondatezza sopra esposto dal Collegio.

Con il sesto motivo l’esponente contesta la parte dell’impugnata determinazione in cui il Comune, valorizzando l’esistenza della licenza virtuale n. 75/2007, afferma che il rilascio della concessione alla società Mazzella creerebbe una sovrapposizione di licenze tale che l’una impedirebbe l’esercizio dell’altra; al riguardo l’istante osserva che la sovrapposizione è esclusa dalla circostanza che il rilascio della concessione reale comporta la caducazione per incorporazione di quella virtuale, non potendo coesistere sullo stesso specchio acqueo una concessione virtuale ed una reale; la deducente aggiunge, in relazione alla parte dell’atto impugnato riferita al mancato suo impegno a devolvere i proventi concessori alla manutenzione e miglioramento delle strutture e infrastrutture portuali, che nell’avviso pubblicato dal Comune non era previsto tale vincolo di destinazione, il quale comunque compromette i più elementari principi costituzionali e comunitari in materia di iniziativa economica; l’istante conclude la propria doglianza evidenziando che l’amministrazione ha omesso di valutare quale sia l’offerta contenente maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione.

La censura è fondata.

La concessione “reale” dello specchio acqueo comporta l’uso effettivo del bene, ovvero il riferimento a superfici effettivamente utilizzate.

Tale tipologia concessoria, costituente un di più rispetto alla concessione virtuale, non origina un rapporto concessorio distinto e sovrapposto a quello virtuale, ma si sostituisce alla precedente, in quanto l’utilizzo effettivo incorpora l’utilizzo virtuale: la concessa potestà di gestire superfici effettive include quella di utilizzare superfici virtuali.

Di ciò appare consapevole il Comune resistente, laddove, nel rilasciare a se stesso la licenza suppletiva, non fa riferimento ad una concessione reale che si aggiunge al precedente titolo virtuale, ma modifica da virtuale a reale lo specchio acqueo che ne è oggetto, e quindi trasforma in reale il titolo concessorio.

In altri termini, per effetto della contestata determinazione il titolo concessorio del 2007 si estingue e viene sostituito da una diversa, più ampia tipologia concessoria.

Quanto alla parte della censura in esame riguardante l’omesso impegno a rispettare il vincolo di destinazione dei proventi, il Collegio da un lato osserva che tale impegno non è stato espressamente imposto nell’avviso che ha dato impulso alla procedura selettiva, dall’altro si richiama al giudizio di fondatezza esposto nella trattazione del terzo motivo di gravame.

In conclusione, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati l’impugnata determinazione e, in parte qua, la connessa deliberazione della giunta comunale n. 219 del 30 marzo 2007.

Le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 2.500 (duemilacinquecento) oltre IVA e CPA, da porre a carico del Comune di Viareggio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione e, in parte qua, la connessa deliberazione della giunta comunale.

Condanna il Comune di Viareggio a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 2.500 (duemilacinquecento) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio comprendenti gli onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)