TAR Toscana, Sez. III n. 1612 del 16 ottobre 2012.
Ambiente in genere. Natura pubblica o privata di una strada comunale.

La semplice indicazione di una strada nell’elenco delle strade comunali non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada; in effetti, si tratta di presunzione “iuris tantum”, cioè superabile con la prova contraria della inesistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività, avendo riguardo alle condizioni effettive del bene. E’ cioè necessario che la strada sia posta all’interno di un centro abitato, che sia concretamente idonea a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di interesse generale e che sulla stessa si esplichi di fatto il pubblico transito,“jure servitutis publicae”, da parte di una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01612/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01529/1996 REG.RIC.

N. 02737/1996 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1529 del 1996, proposto da:

Tamborrino Fernando, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Pettini, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Firenze, via Landucci n. 17;

contro

Comune di Lastra A Signa, in persona del Sindaco p.t.;

sul ricorso numero di registro generale 2737 del 1996, proposto da:

Tamborrino Fernando, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Pettini, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Firenze, via Landucci n. 17;

contro

Comune di Lastra A Signa, in persona del Sindaco p.t.;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1529 del 1996:

del provvedimento prot. n. 753/4116, notificato il 27 febbraio 1996, con il quale il Sindaco del Comune di Lastra a Signa ha respinto l’istanza del ricorrente volta ad ottenere la concessione in sanatoria relativa alla "realizzazione di un garage in muratura" nella proprietà del medesimo in via del Serraglio n. 36; della nota provvedimento prot. M753/4166 con la quale il Sindaco del Comune di Lastra a Signa ha comunicato tale diniego; nonché degli atti presupposti connessi e conseguenti ivi compresi gli atti dell'istruttoria realizzata il 15.2.96 dal tecnico comunale e gli altri atti anche se non conosciuti, ivi compresi i relativi elenchi di classificazione delle strade del Comune di Lastra a Signa;

quanto al ricorso n. 2737 del 1996:

della ordinanza n. 90 del 16.5.96, notificata successivamente, con la quale il Sindaco del Comune di Lastra a Signa ha ordinato al ricorrente "la restituzione in pristino mediante demolizione dell'opera abusiva di via del Serraglio n. 36, limitatamente al garage in muratura", della nota a prot. 1267 del 23.4.96 del Sindaco del Comune di Lastra a Signa, del diniego di concessione in sanatoria relativo al ricorrente nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenti anche se non conosciuti ivi compresi in parte qua i relativi elenchi di classificazione delle strade del Comune di Lastra a Signa;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dal ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori P. Rizzo delegato da A. Pettini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso n. 1529/1996, il Sig. Tamborrino ha impugnato il provvedimento prot. n. 753/4116, notificatogli il 27 febbraio 1996, con il quale il Sindaco del Comune di Lastra a Signa ha respinto l’istanza dello stesso, datata 25 febbraio 1995, prot. 3875, volta ad ottenere, ai sensi delle leggi nn. 47/85 e 724/94 e successive modifiche ed integrazioni, la concessione in sanatoria relativa alla “realizzazione di un garage in muratura” posto nella proprietà del medesimo, in Via del Serraglio n. 36, al servizio della propria abitazione.

La concessione in sanatoria veniva negata, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47/85, in quanto, sulla scorta dell’istruttoria, “redatta in data 15.02.96 dal tecnico comunale Geom. Betti Luca”, “l’opera abusiva risulta collocata nella fascia di non edificabilità per rispetto distanze stradali ai sensi del N.C. della Strada e del comma 2 art. 26 D.P.R. 16.12.1992 n. 495”.

In data 16 marzo 1996 il ricorrente con dichiarazione sostitutiva di atto notorio comunicava alla Amministrazione comunale che il manufatto in questione era stato ultimato entro l’ottobre 1992 e completato nelle rifiniture entro il 31 dicembre 1993.

Questi i motivi di doglianza dedotti a sostegno del gravame: 1) difetto di motivazione; 2) carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, in quanto nel caso in esame non sarebbe applicabile la normativa delle distanze prevista dal Codice della Strada, e ciò anche in considerazione della non qualificabilità come strada vicinale ad uso pubblico, alla luce dello stato attuale della stessa, della strada vicinale in ragione della quale sembrerebbe essere stato emanato l’impugnato diniego; 3) eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e carenza del parere della Commissione Edilizia; 4) violazione e/o falsa applicazione della L.R. n. 52/1979, come modificata dalla L.R. n. 24/1993 (in particolare gli artt. 4, 5, 6 e 7), eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; 5) eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia, disparità di trattamento; violazione della legge n. 122/1989.

Con nota prot. n. 1267 del 23 aprile 1996, il Comune di Lastra a Signa comunicava al ricorrente che il provvedimento di diniego della concessione in sanatoria prot. 753/4116 del 27 febbraio 1996, era stato adottato per contrasto con il Nuovo Codice della Strada, sulla base di quanto asserito dal medesimo ricorrente nella dichiarazione sostitutiva di atto notorio del 25 febbraio 1995, dalla quale risultava che il garage abusivo era stato ultimato entro il 31 dicembre 1993.

Nella medesima nota si aggiungeva, inoltre, che tale dichiarazione risultava in contrasto con la seconda dichiarazione sostitutiva di atto notorio, presentata il 16 marzo 1996, prot. n. 5603, a seguito della notifica dell’atto di condono, nella quale si asseriva che l’ultimazione dei lavori relativi all’opera abusiva in questione risaliva all’ottobre 1992.

Si informava, quindi, l’interessato “che comunque l’opera abusiva non è suscettibile di sanatoria poiché la fascia di rispetto stradale per le strade comunali, che si traduce in impossibilità ad edificare, fu istituita con Decreto Interministeriale n. 1404 del 01.04.1968 e riconfermata successivamente con l’entrata in vigore dal 1° Gennaio 1993 del Nuovo Codice della Strada”.

Si confermava, quindi, il diniego di concessione in sanatoria “anche rispetto al nuovo atto notorio presentato con la specificazione di cui sopra”.

Con ordinanza n. 90 del 16 maggio 1996, il Sindaco del Comune di Lastra a Signa ordinava al Sig. Tamborrino “la restituzione in pristino mediante la demolizione dell’opera abusiva di Via del Serraglio n. 36, limitatamente al garage in muratura”, ai sensi dell’art. 7, comma 2, della legge n. 47/1985.

A fondamento del provvedimento vi era il diniego di concessione in sanatoria notificato il 27 febbraio 1996, prot. n. 753/4116, nonché la succitata nota esplicativa prot. 1267 del 23 aprile 1996 del Sindaco del Comune di Lastra a Signa, dalla quale, come si è visto, risultava riconfermato il suindicato diniego di concessione in sanatoria anche ove la data di ultimazione dei lavori fosse stata riconducibile all’ottobre 1992, tenuto conto che il vincolo stradale era già previsto dall’art. 3 del Decreto Interministeriale 1404 del 1° aprile 1968.

Con il ricorso n. 2737/1996, il Sig. Tamborrino ha, quindi, impugnato sia l’ordinanza n. 90 del 16 maggio 1996 che la nota prot. n. 1267 del 23 aprile 1996.

Deduce l’interessato a sostegno del gravame, sia l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati dall’illegittimità del diniego di concessione in sanatoria, impugnato con il ricorso n. 1529/1996, sia l’illegittimità degli stessi per vizi autonomi, assumendo che non vi sarebbe alcun contrasto tra la dichiarazione di atto notorio del 25 febbraio 1995 e quella del 16 marzo 1996, che il garage sarebbe stato realizzato prima dell’entrata in vigore del Codice della Strada, che comunque quest’ultimo non sarebbe applicabile per i motivi già dedotti con il ricorso n. 1529/1996 (è cioè anche per non essere la strada vicinale di cui si controverte, una strada ad uso pubblico), e che al garage in questione non sarebbe applicabile nemmeno il D.I. n. 1404 del 1° aprile 1968, per le stesse ragioni per le quali non sarebbe applicabile il Codice della Strada, né tale fonte normativa è stata citata nel provvedimento di diniego; deduce, infine, eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia, disparità di trattamento, violazione della legge n. 122/1989.

2. I ricorsi in esame vanno previamente riuniti per evidenti ragioni di carattere soggettivo ed oggettivo.

3. Quanto al ricorso R.G. n. 1529/96 – con cui è stato impugnato il diniego di sanatoria, concernente

la “realizzazione di un garage in muratura”, assunto, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47/85, sulla scorta dell’istruttoria,“redatta in data 15.02.96 dal tecnico comunale Geom. Betti Luca”, da cui era emerso che “l’opera abusiva risulta collocata nella fascia di non edificabilità per rispetto distanze stradali ai sensi del N.C. della Strada e del comma 2 art. 26 D.P.R. 16.12.1992 n. 495” - la censura di difetto di istruttoria in ordine al reale stato dei luoghi, di cui al secondo motivo, è fondata e assorbente di ogni altra.

In ricorso, il ricorrente afferma che alla strada vicinale – quale risulta essere dalle mappe catastali - che viene tutelata con il provvedimento impugnato “non può certo essere riconosciuta natura pubblica”, in quanto non possiede le caratteristiche e i requisiti pacificamente richiesti dalla giurisprudenza formatasi in materia al fine di tale qualificazione; peraltro, aggiunge, “è senza sfondo, utilizzata solo dalle poche persone che vi abitano, è impraticabile per buona parte dell’anno, il Comune non si è occupato della sua manutenzione”.

Con memoria depositata il 7 dicembre 2010, al fine di rappresentare lo stato attuale della strada, afferma che “Si tratta di un percorso fortemente sterrato, in piena campagna, attualmente – e da tempo – neppure percorribile oltre la casa del ricorrente in quanto completamente franata la sede stradale. Essa – a quel che risulta – è una diramazione di una strada comunale, che però non solo per questo può partecipare della sua stessa natura. Questa diramazione è infatti utilizzata solo dai proprietari delle abitazioni che vi si affacciano (a quel che è dato sapere, peraltro, solo un’altra oltre a quella del ricorrente), e neppure è ipotizzabile l’uso da parte di un numero indistinto di cittadini, e tantomeno “per una molteplicità di usi e con una pluralità di mezzi”. Il Comune non provvede alla sua manutenzione (tanto è vero che è chiusa da tempo perché franata), né vi ha mai posto limitazioni al traffico. Per non parlare del fatto che non vi è illuminazione, né sistema fognario, né alcun’altra infrastruttura. Sostenere che su una tale strada debbano essere osservate le distanze previste dal Codice della Strada (rectius: dal Regolamento di esecuzione) è oggettivamente erroneo oltre che illogico”.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 828/2011 del 13 maggio 2011, è stato chiesto al Comune di produrre una documentata relazione sui fatti di causa – dalla quale emergesse, tra l’altro, se la strada vicinale per cui è causa fosse inclusa negli elenchi delle strade vicinali ad uso pubblico - nonché tutti gli atti posti a fondamento dei provvedimenti impugnati, tra cui, in particolare, “l’istruttoria, redatta in data 15.02.1996 dal tecnico comunale Geom. Betti Luca”, cui si fa espresso riferimento nell’impugnato diniego di concessione di sanatoria.

In adempimento a quanto richiesto, il Comune ha fornito una relazione con la quale non contesta quanto affermato dal ricorrente, ma sostiene la legittimità del provvedimento impugnato, rilevando che la strada risulta iscritta nell’elenco delle strade comunali; quanto all’istruttoria, cui si fa riferimento nel provvedimento impugnato, essa si sostanzia in una nota il cui tenore è esattamente quello riportato nel provvedimento in questione.

Ora, va rilevato che, per pacifica giurisprudenza, la semplice indicazione di una strada nell’elenco delle strade comunali non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada (cfr., Cons. di Stato, sez. V, 7 dicembre 2010, n. 8624; Cass. Civ., sez. II, 9 novembre 2009, n. 23705); si tratta di presunzione “iuris tantum”, cioè superabile con la prova contraria della inesistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività (cfr., Cass., sez. I, 26 agosto 2002, n. 12540; Cons. di Stato, sez. V, 1° dicembre 2003, n. 7831), avendo riguardo alle condizioni effettive del bene.

E’ cioè necessario che la strada sia posta all’interno di un centro abitato, che sia concretamente idonea a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di interesse generale e che sulla stessa si esplichi di fatto il pubblico transito, “jure servitutis publicae”, da parte di una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale (cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 24 maggio 2007, n. 2618).

Ciò premesso, nel caso di specie, non avendo l’Amministrazione, pur avendone l’onere (art. 64 c.p.a.), minimamente controdedotto a quanto asserito dal ricorrente, il ricorso R.G. n. 1529/1996 va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento con lo stesso impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

4. Quanto al ricorso R.G. n. 2737/1996 - con cui è stata impugnata l’ordinanza di demolizione n. 90 del 16 maggio 1996 - la censura di illegittimità derivata dall’invalidità del diniego di sanatoria (impugnato con il ricorso R.G. n. 1529/1996), che ne costituisce l’atto presupposto, è fondata e assorbente di ogni altra e determina l’accoglimento del ricorso.

5. Quanto alle spese dei giudizi, le stesse seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione degli stessi, li accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti con gli stessi impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Condanna il Comune intimato a rifondere al ricorrente le spese di lite, che liquida nella complessiva somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)