Cons.Stato, Sez. VI  n. 4613 del 27 agosto 2012

Beni Ambientali. Annullamento della soprintendenza oltre il termine di 60 giorni del provvedimento comunale ex art. 32 legge 47/1985.

E’ legittimo il decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di annullamento del provvedimento comunale rilasciato ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, rilasciato ben oltre il termine di 60 giorni previsto dall’art. 151, comma 4, del D.Lgs. n. 490 del 1999. Infatti, tale lasso temporale inizia a decorrere soltanto quando la documentazione perviene completa all’organo competente a decidere, con conseguente e coerente possibilità per l’Amministrazione medesima, nell’ipotesi di incompletezza della stessa, di richiedere le necessarie integrazioni istruttorie,  con effetto interruttivo e non sospensivo del termine di sessanta giorni. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese).

N. 04613/2012REG.PROV.COLL.

N. 05999/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5999 del 2008, proposto dal signor Ottaviani Giorgio, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Martire, con domicilio eletto presso Roberto Martire in Roma, Circonvallazione Clodia, 86;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali; Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio; non costituite nel presente grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II QUATER n. 4773/2007, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2012 il Cons. Claudio Boccia e udito per l’appellante l’avvocato Martire;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor Giorgio Ottaviani presentava, in data 30 aprile 1998, domanda al Comune di Formia al fine di ottenere il parere ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, riguardo alle opere abusivamente realizzate nel fabbricato di sua proprietà, edificato in conformità alla licenza edilizia rilasciata dal predetto Comune in data 31 gennaio 1963.

Il Comune di Formia, con provvedimento n. 586 del 2001, esprimeva parere favorevole ai fini della sanatoria per i lavori effettuati nell’immobile di cui sopra, consistenti nell’ampliamento del primo piano e nella realizzazione del piano sottotetto e trasmetteva, con nota prot. n. 15049/973/98 del 2001, la determinazione alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio, la quale emanava, in data 12 febbraio 2002, il decreto di annullamento del citato provvedimento comunale n. 586 del 2001.

2. Con ricorso n. 5237 del 2002, proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, il signor Ottaviani chiedeva l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del suddetto decreto soprintendentizio.

3. Con sentenza n. 4773 del 2007, il TAR adito respingeva il predetto ricorso, facendo salva la possibilità da parte del Comune di adozione di una nuova autorizzazione paesaggistica immune dai vizi riscontrati, da sottoporre al controllo della sopracitata Soprintendenza.

4. Avverso la suddetta sentenza, il signor Ottaviani ha proposto appello (ricorso n. 5999 del 2008), deducendo: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 151, comma 4, del decreto legislativo n. 490 del 1999, dell’art. 7 della legge n. 1497 del 1939, dell’art. 82, comma 9, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 616 del 1977, come modificato dal decreto legge n. 312 del 1985, convertito in legge n. 431 del 1985, nonché degli artt. 1, comma 2, e 2, comma 4, della legge n. 241 del 1990; illegittimità derivata, motivazione insufficiente e contraddittoria; 2) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 10, della legge n. 449 del 1997, degli artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985 e del decreto del Ministero della Pubblica Istruzione di concerto con il Ministero per la Marina Mercantile del 28 agosto 1959 , concernente la dichiarazione di notevole interesse pubblico della fascia costiera sita nell’ambito dei comuni di Formia e Minturno-Latina; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; illegittimità derivata; carenza ovvero insufficienza e contraddittorietà di motivazione; eccesso di potere sotto il profilo di difetto e/o carenza nonché contraddittoria motivazione, errore sui presupposti di fatto e/o diritto; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 151, commi 2, 4 e 5, del decreto legislativo n. 490 del 1999; dell’art. 82, comma 2, lett. B) del Decreto del Presidente della Repubblica n. 616 del 1977; incompetenza ed eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti sotto ulteriori profili; inopportunità e conseguente annullabilità dell’atto impugnato; illegittimità derivata; carenza ovvero insufficienza e contraddittorietà di motivazione della sentenza impugnata.

5. All’udienza del 17 luglio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo l’appellante ha rilevato che l’impugnata sentenza del Tar Lazio non ha accolto la censura relativa alla tardività del provvedimento di annullamento, basata sulla considerazione che il termine perentorio di 60 giorni, previsto dall’art. 151, comma 4, del D.Lgs. n. 490 del 1999, non era stato rispettato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio nella emanazione di detto provvedimento sia in senso assoluto sia in senso relativo.

Dalla ricezione della documentazione da parte della Soprintendenza all’emanazione del provvedimento de quo erano infatti trascorsi 106 giorni ed erano trascorsi 74 giorni qualora si fosse attribuito effetto sospensivo al periodo intercorso fra la richiesta di integrazione della documentazione ed il ricevimento della medesima da parte della Soprintendenza (32 giorni).

E ciò nella considerazione che la documentazione inviata dal Comune di Formia alla Soprintendenza era di per sé sufficiente a fornire tutti gli elementi utili per esprimere il parere di sua competenza.

Il termine decadenziale a disposizione della Soprintendenza non poteva, infatti, considerarsi interrotto poiché gli ulteriori documenti richiesti, ai sensi della vigente legislazione, dovevano essere già in possesso dell’organo periferico del Ministero dei Beni Ambientali e Culturali e, dunque, non dovevano essere forniti, come erroneamente ritenuto dal giudice di prime cure, dal Comune di Formia.

6.1. In proposito il Collegio osserva che per un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il medesimo Collegio non intende discostarsi, il “termine di 60 giorni inizia a decorrere soltanto quando la documentazione perviene completa all’organo competente a decidere, con conseguente e coerente possibilità per l’Amministrazione medesima, nell’ipotesi di incompletezza della stessa, di richiedere le necessarie integrazioni istruttorie, con effetto interruttivo del termine di sessanta giorni” (Cons. di Stato, Sez. VI, 18 aprile 2000, n. 2326).

Né può ritenersi condivisibile quanto sostenuto dall’appellante relativamente al fatto che la documentazione trasmessa sarebbe stata completa.

La richiesta avanzata dalla Soprintendenza di “copia di eventuali precedenti autorizzazioni ai sensi della legge n. 1497 del 1939 e relativi grafici progettuali” rappresentava, infatti, il presupposto necessario per poter esprimere il parere richiesto dal comune di Formia, con nota del 25 novembre 2011, poiché l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione paesaggistica sull’intero fabbricato costituiva il necessario presupposto per poter esprimere il richiesto parere sulle opere successivamente realizzate sul medesimo immobile.

Da ciò deriva che non assume particolare rilievo la censura avanzata dall’appellante relativamente al fatto che il provvedimento richiesto dalla Soprintendenza avrebbe dovuto essere conosciuto, in base alla normativa vigente, da tale organo periferico del Ministero dei Beni Ambientali e culturali, poiché, in relazione agli effetti che la sua mancanza avrebbe potuto avere sul procedimento de quo, era assolutamente necessario acquisire sullo stesso elementi di certezza.

A conferma di tale assunto non può, infatti, non rilevarsi, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, che la risposta del Comune di Formia, nella quale si precisa che agli “atti della pratica edilizia non risultano precedenti pareri ex art. 7 legge 1497 del 1939”, ha costituito “uno degli elementi per i quali la Soprintendenza ha adottato l’impugnato provvedimento.”

In relazione a quanto precede e conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale che riconosce effetto interruttivo alla richiesta istruttoria volta all’acquisizione della documentazione relativa all’autorizzazione da controllare ed effetto sospensivo alle richieste avanzate in presenza di documentazione completa al fine di poter decidere in maniera più ponderata (Cons. di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2350), il Collegio ritiene che si versi nella prima delle citate ipotesi e che pertanto alla richiesta avanzata dalla Soprintendenza debba riconoscersi effetto interruttivo e non sospensivo.

Ne deriva che il provvedimento di annullamento emesso dalla soprintendenza risulta adottato nel rispetto dei termini di cui all’art. 151, comma 4, del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490.

In base a quanto sin qui esposto il motivo è da ritenersi infondato.

7. Con il secondo motivo l’appellante ha rilevato che l’Amministrazione non aveva valutato né rispettato “la valenza precettiva del combinato disposto degli artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985 e del D.M. 28 agosto 1959……ed era stato emesso un provvedimento che, in merito, era carente di motivazione ed era pertanto lesivo anche dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990”.

La Soprintendenza, infatti, aveva proceduto all’annullamento del nulla osta comunale limitandosi ad affermare che l’opera era vincolata ai sensi del D.M. 28 agosto 1959 e non in virtù del D.M. 22 maggio 1985 ed a ritenere, conseguentemente, viziato il provvedimento comunale da “ eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e/o erroneità dei presupposti normativi e di fatto per aver adottato un provvedimento nell’esercizio di una potestà relativa a fattispecie astratta di riferimento nel cui novero non può ricomprendersi quella concreta su cui il procedimento stesso è intervenuto.”

Il provvedimento della Soprintendenza, in altri termini, non motivava per quale ragione il comune aveva errato nel ritenere la zona sottoposta al vincolo di cui al D.M. del 22 maggio 1985 e si poneva in aperto contrasto con gli artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985 e dello stesso D.M. 28 agosto 1959, in quanto le opere di cui si chiedeva la concessione in sanatoria erano state realizzate nel 1983 e cioè in un epoca in cui non era stato ancora disposto il vincolo di inedificabilità e quindi in un periodo in cui le medesime erano ancora potenzialmente sanabili.

L’appellante ha, inoltre, rilevato che non era esatto quanto ritenuto dalla Soprintendenza relativamente al fatto che il nulla osta comunale era stato emesso senza tener conto del vincolo di cui al D.M. 28 agosto 1959, poiché il riferimento al D.M. 22 maggio 1985 contenuto nel predetto nulla osta comunale confermava che il comune aveva adottato l’annullato provvedimento in maniera consapevole relativamente ai presupposti di fatto e di diritto ricorrenti nella fattispecie in esame, dal momento che tale ultimo provvedimento ministeriale riportava integralmente anche il contenuto del più volte citato D.M. 22 agosto 1959.

L’appellante, infine, ha sottolineato che con il suo provvedimento, nel quale ha dichiarato abusivo l’intero fabbricato, la Soprintendenza aveva violato anche il disposto dell’art. 1, comma 10, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che stabilisce che l’art. 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e successive modificazioni deve intendersi nel senso che l’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ai fini dell’espressione del parere di propria competenza, deve attenersi esclusivamente alla valutazione della compatibilità con lo stato dei luoghi degli interventi per i quali è richiesta la sanatoria, in relazione alle specifiche competenze dell’amministrazione stessa. Ai sensi del predetto articolo, infatti, quest’ultima non avrebbe dovuto né potuto entrare nel merito degli effetti conseguenti all’eventuale mancanza del nulla osta ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939 relativamente all’immobile preesistente ma limitarsi ad esprimere il parere di sua competenza sul nulla osta comunale.

7.1. Nel provvedimento impugnato la Soprintendenza ha specificato che la licenza edilizia del 31 gennaio 1963, con cui è stato costruito il fabbricato de quo, deve considerarsi illegittima, essendo priva del nulla osta ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939 e che ciò rende abusivo di conseguenza l’intero fabbricato.

Con tale affermazione, contenuta nella parte motiva dell’impugnato provvedimento, la Soprintendenza ha di conseguenza chiarito la ragione per cui in assenza del predetto titolo non ha ritenuto di rilasciare il titolo autorizzatorio, relativo alle opere successivamente realizzate nel 1983 sul medesimo fabbricato, costituendo il nulla osta ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939 l’indispensabile presupposto per poter assentire i predetti interventi.

In relazione a quanto esposto il Collegio ritiene che la censura relativa al fatto che l’Amministrazione non aveva valutato né rispettato il disposto degli artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985 non sia da condividere. E ciò in considerazione del fatto che la situazione di illegittimità in cui si trovava l’intero immobile, per la mancanza della prescritta autorizzazione ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939, non consentiva all’Amministrazione di procedere alla valutazione della domanda presentata dal signor Ottaviani, intesa ad ottenere, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, il nulla osta soprintendentizio per le opere effettuate senza la prescritta autorizzazione in un edificio che per quanto precedentemente detto era da considerarsi interamente abusivo.

Analogamente non può essere condivisa la censura con cui l’appellante lamenta l’erroneità della decisione della Soprintendenza che aveva annullato il provvedimento comunale per il fatto che non era stato considerato il vincolo di cui al D.M. 28 agosto 1959 in quanto il contenuto di detto decreto era integralmente riportato nel D.M. 22 maggio 1985 cui la medesima amministrazione comunale aveva, viceversa, fatto esplicito riferimento nel provvedimento emanato. E ciò per la già espressa considerazione che l’annullamento del predetto nulla osta comunale era dovuto al fatto che il medesimo autorizzava opere effettuate su un edificio di per se stesso abusivo in quanto la licenza edilizia in base alla quale era stato edificato era priva del prescritto nulla osta ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939.

Non può infine essere condivisa la censura relativa alla violazione dell’art. 1, comma 10, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 poiché, come risulta dalla lettura testuale del provvedimento impugnato, la parte dispositiva del medesimo concerne soltanto l’annullamento della determinazione comunale n. 586/C del 22 ottobre 2001, con cui si “esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 e dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994 al signor Ottaviani” per le opere abusivamente realizzate nel fabbricato di sua proprietà.

Per quanto sin qui esposto il motivo è da ritenersi infondato.

8. Con il terzo motivo, l’appellante ha rilevato che il provvedimento della Soprintendenza era da considerarsi viziato anche per altri motivi che sebbene proposti in primo grado non erano stati dal giudice esaminati in quella fase di giudizio.

In particolare il signor Ottaviani ha sostenuto che la dichiarazione di illegittimità della licenza edilizia del 31 gennaio 1963 contenuta nel decreto soprintendentizio rende il medesimo viziato da incompetenza in quanto tale dichiarazione non spetta al Ministero per i Beni e le Attività Culturali e, per esso, alla Soprintendenza competente per territorio ma alle Regioni nell’esercizio del potere di controllo ad esse attribuito, ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b) del d.P.R. n. 616 del 1977, così come recepito dall’art. 151, comma 2, del D.Lgs. n. 490 del 1999.

A giudizio dell’appellante il decreto della Soprintendenza sarebbe, inoltre, viziato per eccesso di potere nella figura sintomatica dell’errore sui presupposti di fatto e/o di diritto, avendo statuito l’abusività di tutto il fabbricato come conseguenza dell’illegittimità dell’originaria licenza edilizia. Tale assunto, infatti, non corrisponde al vero, in quanto non avendo l’unica amministrazione competente e cioè il Comune provveduto alla revoca della suddetta licenza, la stessa risulterebbe vigente ed efficace e la costruzione non potrebbe, pertanto, essere considerata abusiva.

Infine, l’appellante rileva che il provvedimento impugnato deve ritenersi viziato nel merito, in quanto inopportuno ed adottato in violazione del principio di buona amministrazione, avendo la Soprintendenza dichiarato illegittima una licenza edilizia dopo ben trentanove anni dalla costruzione dell’immobile, con evidente danno per il signor Ottaviani, che ha acquistato l’immobile “con la convinzione (comprovata da idonea documentazione) della sua completa regolarità tecnico amministrativa.”

8.1. In proposito il Collegio osserva preliminarmente che le sopradescritte censure non si riferiscono alla parte dispositiva dell’impugnato provvedimento della Soprintendenza bensì alla sua parte motiva.

La dichiarazione relativa alla abusività dell’intero fabbricato non costituisce, pertanto, una statuizione della Soprintendenza e tanto meno del giudice di prime cure, essendosi limitata la prima ad annullare il nulla osta paesaggistico rilasciato dal Comune di Formia ed il secondo a giudicare legittimo detto provvedimento soprintendentizio.

Tale dichiarazione, pertanto, rappresenta il presupposto logico-accertativo utile per comprendere le motivazioni in base alle quali il giudice di prime cure ha assunto le sue decisioni.

Il Collegio osserva, inoltre, che la riscontrata assenza del nulla osta paesaggistico relativo alla licenza edilizia del 31 gennaio 1963 costituisce, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, il motivo che rende legittimo il provvedimento soprintendentizio e, conseguentemente, inammissibili per carenza d’interesse, le censure contenute nel presente motivo d’appello, volte ad evidenziare l’illegittimità del comportamento dell’organo periferico del Ministero dei Beni Ambientali e Culturali nel dichiarare abusivo l’intero fabbricato oggetto della domanda di condono edilizio per lavori su di esso successivamente effettuati.

Prescindendo, infatti, dalla considerazione che comunque il comportamento dell’Amministrazione volto all’accertamento, sotto il profilo paesaggistico, delle autorizzazioni previste dalla normativa in vigore all’epoca della realizzazione delle opere è perfettamente conforme al disposto dell’art. 151, comma 4, del D.Lgs. n. 490 del 1999, le considerazioni precedentemente espresse trovano conferma in consolidati orientamenti giurisprudenziali secondo cui, ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto d’interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rispetto della sua istanza (ex multis: Cons. di Stato, Sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1981).

Per quanto sin qui esposto il motivo è da ritenersi infondato.

9. In relazione a quanto precede il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

10. Nulla è dovuto per le spese, non essendosi costituite nel presente grado di giudizio le Amministrazioni appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Claudio Boccia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)