TAR Lombardia (MI) Sez. IV sent. 1078 del 14 aprile 2010
Beni Ambientali. Differenza tra disciplina forestale e paesaggistica

Mentre la disciplina normativa forestale tutela il bosco in quanto tale, cioè quale elemento fondamentale per lo sviluppo socio-economico e per la salvaguardia ambientale del territorio della Repubblica italiana, la disciplina paesaggistica tutela il bosco in quanto espressione dei valori naturali ed estetici del territorio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01078/2010 REG.SEN.
N. 02748/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

Sul ricorso numero di registro generale 2748 del 2008, proposto da:
Biuso Antonino, rappresentato e difeso dall'avv. Raffaele Bacchetta, domiciliato ex artt. 35 R.d. n. 1054/1924 e 19 L. n. 1034/1971 presso la Segreteria del TAR Lombardia in Milano, Via Corridoni n.39;

contro

Provincia di Como, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Umberto Grella, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Cesare Battisti n. 21;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento dirigenziale prot. n. 45270 del 12.09.2008, notificato il 23.9.2008, recante l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 12.015,00 per la “violazione delle disposizioni di cui all’art. 4 co.II° della legge regionale n. 27/2004 e ss. m. e i., sanzionato dall’art. 23 co.II della stessa legge regionale per trasformazione del bosco”;

- del provvedimento dirigenziale prot. n. 45276 del 12.09.2008, notificato il 23.9.2008, recante l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 20.015,00 per la “violazione delle disposizioni di cui all’art. 4 co.II° della legge regionale n. 27/2004 e ss. m. e i., sanzionato dall’art. 23 co.II della stessa legge regionale per trasformazione del bosco”;

- nonché, per quanto occorra, del processo verbale di accertamento e trasgressione n.14 del 04.12.2007 redatto dal Corpo Forestale dello Stato, Comando Stazione di Appiano Gentile;

- del rapporto interno del 07.07.2008 della provincia di Como.


Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Como;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 la dott. Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In data 11.07.2006 la sig.ra Maria Letizia Fanti ha presentato al Comune di Fino Mornasco (da ora anche solo il Comune di F.M. o il Comune) la richiesta di permesso di costruire, per la edificazione di nuove costruzioni sul terreno sito in via Mascagni, distinto al catasto ai mappali nn. 4172 e 4173, foglio 7, classificato dal P.R.U.G. vigente in parte, in ambito VD17 (zona C/3 residenziale – zona F/1 standard residenziale ad uso pubblico) e, in parte, in zona E2 boschiva.

La progettazione e la direzione dei lavori sono state affidate ai sigg.ri Gorla e Castoldi, in qualità di ingegneri civili.

Il progetto ha previsto la costruzione di 4 villette unifamiliari nell’ambito VD 17 – zona C3 di superficie pari a mq 1036,89, nonché la realizzazione, sempre nel medesimo ambito ed in zona F1, di parcheggi ad uso pubblico da cedere al Comune, per una superficie di mq 404,00.

Con atto di compravendita reg. il 18.10.2006 il sig. Biuso Antonio ha acquistato dalla sig.ra Fanti il terreno di cui ai mappali sopra citati, ottenendo dal Comune di Fino Mornasco, in data 06.11.2006, il rilascio del permesso di costruire n. 122/06 per 4 villette unifamiliari sull’area identificata dai ridetti mappali, previa sottoscrizione di atto unilaterale d’obbligo di cessione gratuita delle aree ad uso pubblico.

Con atto reg. il 18.01.2008 la società C.B. Costruzioni ha provveduto alla cessione gratuita delle predette aree di uso pubblico, in ottemperanza a quanto previsto dalle norme tecniche di attuazione del Piano Servizi, in relazione alle aree classificate standard residenziali F/1, di mq 404, al fine di ottenere l’assentibilità della volumetria massima di mc. 700, da edificare nell’area classificata in zona C/3 dell’ambito VD17. Indi, in data 23.01.2007, la stessa C.B. Costruzioni ha provveduto al pagamento degli oneri di urbanizzazione al succitato Comune.

I ricorrenti asseriscono di avere eseguito i lavori in piena conformità al permesso di costruire rilasciato dal Comune di F.M. e che in nessuna occasione i competenti uffici comunali avrebbero reso edotti i ricorrenti che l’area oggetto dei lavori sui mappali 4172-4173 fosse soggetta a vincolo ambientale paesaggistico o a qualsiasi altro vincolo.

In data 28.11.2007 il Corpo Forestale dello Stato – Comando di Appiano Gentile - ha eseguito un sopralluogo sui mappali 4172-4173, in seguito ad una segnalazione del sig. Biuso, relativa a movimentazione e riporti di terra non autorizzati su una parte di area boscata ricompresa nei citati mappali.

A seguito del predetto sopralluogo è stato redatto il processo verbale n. 14 Reg. Staz., in cui gli Agenti hanno accertato che, su parte dell’area ricompresa nei ridetti mappali, di proprietà dell’impresa C.B. Costruzioni, “…sui quali insisteva la presenza di una formazione vegetale a prevalenza di robinia dell’età media di circa sette anni, in quanto sottoposta a taglio durante i mesi di dicembre 2000 e gennaio 2001, governata a ceduo, da considerarsi bosco ai sensi dell’art. 3 comma 1, lett.a, della legge regionale 27/04, perché caratterizzata dalla presenza di vegetazione arborea, con una copertura del suolo esercitata dalle chiome superiore al 20%...sono in corso lavori di realizzazione di n.4 villette unifamiliari, per le quali il Comune di Fino Mornasco ha rilasciato sotto il profilo urbanistico titoli abilitativi … mentre non risulta rilasciata perché non richiesta, la prevista autorizzazione di carattere forestale per la trasformazione del bosco”.

Successivamente, con comunicazione del 21.12.2007, la Provincia di Milano ha dato avvio al procedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 167 del d.lgs.n. 42/2004 e degli artt. 80 e 83 della legge regionale Lombardia n.12/2005.

Indi, in data 17.06.2008, la medesima Provincia ha ordinato al sig. Biuso, in qualità di legale rappresentante della C.B. Costruzioni e ai sigg.ri Gorla e Castoldi, quali obbligati in solido in qualità di direttori dei lavori, il pagamento della somma di euro 269.863,64 a titolo di sanzione pecuniaria ex art. 167 citato, per l’esecuzione di opere sui mappali 4172 e 4173 in assenza di autorizzazione paesaggistica.

Il suddetto provvedimento è stato impugnato dal ricorrente dinanzi questo TAR con ricorso depositato il 21.10.2008 (recante n. 2145/2008 R.G.) e deciso con sentenza n.6180/2009 del 23.12.2009, di accoglimento e conseguente annullamento degli atti impugnati.

Il 12.09.2008 il dirigente del Settore Polizia Locale della Provincia di Como ha adottato i provvedimenti prot. nn. 45270 e 45276 con cui, sulla base dei medesimi presupposti del provvedimento datato 17.06.2008, in precedenza citato, ha ingiunto, rispettivamente, al sig. Biuso Antonino e questo ultimo in solido con i sigg.ri Gorla e Castoldi, il pagamento della somma, rispettivamente, di euro 12.015,00 e di euro 20.015,00, a titolo di sanzione amministrativa per la violazione delle disposizioni di cui all’art. 4, co.II° della legge regionale n.27/2004, sanzionata dall’art. 23, co.II° della stessa legge regionale, per “trasformazione del bosco”.

Contro gli atti da ultimo citato, e gli altri in essi richiamati, è insorto il ricorrente, affidando il gravame ai motivi di ricorso, di seguito, in sintesi, riportati:

1) violazione degli artt. 3, 4 co.II e 23 co.II della legge regionale Lombardia n. 27/2004, eccesso di potere per travisamento ed insussistenza dei presupposti di fatto, giuridici e normativi; vizio della motivazione.

Ciò, in quanto difetterebbe - sia dal punto di vista naturalistico che normativo - il presupposto principale per l’irrogazione della sanzione, ovvero, la preesistenza di un “bosco”, nella medesima area interessata dagli interventi edilizi autorizzati dal Comune di Fino Mornasco. Tale circostanza sarebbe, poi, ulteriormente confermata dal certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune in data 08.09.2005, ove non v’è traccia del vincolo, nonché, dalla lettura della delibera n.34 del 30.06.2005, con cui il Consiglio Comunale di F.M. – nell’approvare il Piano dei Servizi – ha attribuito ai mappali in questione l’attuale destinazione urbanistica proprio sul presupposto che detti mappali “non fossero aree boschive”. Il provvedimento impugnato, del resto, si limita a rinviare sul punto al verbale del Corpo Forestale n.14 del 5.12.2007 il quale, però, a detta di parte ricorrente, parrebbe desumere l’esistenza del bosco da un “taglio”, non documentato, avvenuto negli anni 2000-2001. Nessuna ulteriore attività istruttoria sarebbe stata posta in essere dalla Provincia, quantomeno per verificare il presupposto costitutivo della sanzione qui irrogata.

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 23 della legge regionale n.27/2004 e degli artt. 3 e 4 della legge n. 689/1981. Ciò, in quanto l’esistenza del supposto vincolo ambientale non era conoscibile neppure usando l’ordinaria diligenza, per cui nessuna responsabilità può essere additata a carico del ricorrente, per averlo ignorato senza colpa, in applicazione dei principi generali di cui alla legge n. 689 cit.. Evidente sarebbe, infatti, la sua buona fede, fondata sul comportamento del Comune di F.M. il quale, nell’esercizio della sua attività istituzionale, avrebbe rilasciato il permesso di costruire proprio con riferimento allo stesso intervento, poi sanzionato dalla Provincia. In definitiva, i provvedimenti impugnati, con l’irrogare una sanziona amministrativa pecuniaria in assenza del necessario elemento soggettivo ed in presenza di una causa di esclusione della responsabilità, violerebbe, al contempo, tanto l’art. 3, quanto l’art. 4 della legge n.689/1981.

Si è costituita la Provincia di Como, controdeducendo con memorie illustrative alle censure avversarie e sollevando l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione di atto presupposto (il verbale di accertamento del Corpo Forestale richiamato nelle premesse dell’atto impugnato).

Con ordinanza n. 53 del 13.01.2009 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione.

In prossimità della pubblica udienza entrambe le parti costituite hanno depositato memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 09.02.2010, presenti gli avv. Raffaele Bacchetta per il ricorrente e Andrea Vimercati, in sostituzione dell’avv. Grella, per la Provincia di Como, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Provincia di Como, facendo leva sull’omessa impugnazione del verbale del Corpo Forestale dello Stato n.14 del 04.12.2007, che costituirebbe atto presupposto del successivo provvedimento in questa sede gravato.

L’eccezione va disattesa.

Il verbale di accertamento di infrazione redatto dal Corpo Forestale dello Stato non è direttamente impugnabile, trattandosi di atto a carattere endoprocedimentale, inidoneo a produrre alcun effetto lesivo nella sfera giuridica del privato, la quale viene incisa solo per effetto dell'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, costituito dall'ordinanza- ingiunzione, unico atto contro cui è possibile proporre impugnazione (cfr., in tal senso, Cassazione civile , sez. I, 30 agosto 2007 , n. 18320, secondo cui: “E’ inammissibile l'opposizione proposta avverso un verbale d’accertamento della violazione di una norma amministrativa (eccezion fatta per i verbali d'accertamento di violazione della norma sulla circolazione stradale), atteso che detto verbale non incide sulla posizione giuridica del contravventore, ma è destinato esclusivamente a contestargli il fatto e ad informarlo della facoltà di pagamento in misura ridotta dalla sezione amministrativa, in mancanza dell'esercizio dalla quale la amministrazione valuterà e determinerà l'applicazione (o meno) della sanzione attraverso un'ordinanza - ingiunzione, impugnabile a norma dell'art. 22 l. n. 689 del 1981; analogamente Cass. Civ. 12.10.2004 n. 20161; nonché, T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 10 dicembre 2007, n. 183; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 aprile 2009, n. 3567, secondo cui: “In sede di giurisdizione amministrativa, sono impugnabili soltanto i provvedimenti emessi da autorità amministrative nell'esercizio delle attribuzioni loro conferite per il soddisfacimento di determinati e concreti interessi pubblici. Per tale ragione, non possono ritenersi oggetto di ricorso, nella stessa sede giurisdizionale, atti che - come quello in esame (verbale di accertamento di inadempienza all'ingiunzione di demolizione di lavori edili abusivi) - costituiscono soltanto mere operazioni di accertamento effettuate da agenti del Corpo di Polizia Locale, privi di competenza all'adozione di atti di amministrazione attiva”).

Dalle suesposte considerazioni discende la irrilevanza dell’altra eccezione sollevata da parte resistente e concernente la inammissibilità del ricorso per mancata notifica all’amministrazione che ha adottato l’atto presupposto rappresentato dal suddetto verbale del Corpo Forestale dello Stato.

Ciò, in quanto, una volta ritenuta non necessaria l’impugnazione del suddetto verbale, in quanto atto a carattere endoprocedimentale (che, a ben vedere, risulta impugnato da parte ricorrente soltanto in via subordinata, ovvero,“per quanto occorra”), è agevole desumere la non necessità di evocazione in giudizio dell’autorità amministrativa che ha emanato l’atto presupposto di che trattasi. D’altro canto, poiché, come si chiarirà meglio nel prosieguo, secondo la ricostruzione condivisa da questo Collegio deve accogliersi l’impugnazione svolta nei confronti dell’atto gravato in via principale, devono ritenersi assorbite le impugnazioni svolte in via gradata.

Nel merito.

Sul primo motivo di ricorso.

Il Collegio ritiene opportuno premettere – per una migliore comprensione della concreta fattispecie all’esame – che la materia della tutela delle zone boschive e dell’ecosistema forestale è disciplinata, a livello statale, dal R.d.l. n. 3267/1923 (recante: “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”) e dal d.lgs.n. 227/2001 (recante: “Orientamento e modernizzazione del settore forestale, a norma dell'articolo 7 della L. 5 marzo 2001, n. 57”); e, a livello regionale, dalla L.R. Lombardia n.27/2004 (recante: “ Tutela e valorizzazione delle superfici, del paesaggio e dell’economia forestale”).

Indi, come puntualmente rilevato dalla difesa resistente, va chiarito che, mentre la disciplina normativa forestale tutela il bosco in quanto tale, cioè quale elemento fondamentale per lo sviluppo socio-economico e per la salvaguardia ambientale del territorio della Repubblica italiana, la disciplina paesaggistica tutela il bosco in quanto espressione dei valori naturali ed estetici del territorio.

Si comprende, allora, perché, in caso di costruzione che si trovi in zona sottoposta sia a vincolo forestale che a vincolo paesistico, occorrano tre distinti atti autorizzativi:

- l’autorizzazione forestale ex artt. 7 R.d. n.3267/1923, 4 d.lgs.n. 227/2001 e 4 legge regionale Lombardia n. 27/2004;

- l’autorizzazione paesaggistica da parte dell’ente preposto, ai sensi degli artt. 146 e 167 d.lgs. n. 42/2004 e 80 L.R. Lombardia n. 12/2005;

- il permesso di costruire da parte del Comune, che può essere rilasciato soltanto nel caso in cui siano state previamente rilasciate le predette autorizzazioni paesaggistiche e forestali che ne costituiscono il presupposto legale.

Ebbene, secondo quanto asserito dall’ente provinciale qui convenuto, il ricorrente avrebbe realizzato le costruzioni meglio specificate nella parte in fatto, in zona sottoposta ad entrambi i vincoli poc’anzi esposti, procedendo alla trasformazione del bosco senza richiedere le due autorizzazioni, paesaggistica e forestale, necessarie in considerazione dei suddetti vincoli gravanti sull’area.

Da ciò i tre provvedimenti sanzionatori adottati dalla Provincia di Como nei confronti dell’esponente: quello adottato ai sensi della normativa sulla tutela dei beni paesaggistici, impugnato col ricorso n. 2145/2008 e, gli altri due, impugnati con l’odierno ricorso e in epigrafe meglio specificati.

Sennonché, il Collegio ritiene opportuno precisare come, tutti i provvedimenti sanzionatori sopra citati, presentino un medesimo imprescindibile presupposto, consistente nel verbale di accertamento n.14 del Corpo forestale più volte citato.

Ebbene, proprio in relazione alle risultanze del predetto verbale, questa Sezione aveva provveduto, in relazione al ricorso n. 2143 r.g., proposto in relazione alla medesima vicenda dai sigg.ri Gorla e Castoldi in qualità di direttori dei lavori, ad espletare apposita istruttoria, al fine di ottenere dalla Provincia di Como documentati chiarimenti in merito a quanto accertato dagli agenti del Corpo forestale.

Ebbene, in ottemperanza all’istruttoria disposta da questo Tribunale con l’ordinanza emessa nell’ambito del predetto ricorso, è emerso che: “…negli archivi informatici della Provincia non risulta alcuna denuncia per taglio bosco presentata a nome del sig. Antonino Biuso per gli anni 2000 e 2001 e che non risulta rilasciata nessuna autorizzazione per trasformazione del bosco” (così la relazione della Provincia prot. 56597 del 20.11.2008, confermata dalla relazione del 3.12.2008 prot. 58981).

Ciò posto, il Collegio non può che constatare il venire meno del principale argomento, su cui è stata basata la tesi della Provincia di Como e, ancor prima, quella del Corpo Forestale, nel più volte citato verbale n.14, per affermare la preesistenza del bosco nelle aree interessate dall’edificazione da parte degli odierni ricorrenti.

Né ha pregio la diversa documentazione fornita dall’ente medesimo, in luogo di quella richiesta a proposito dell’ipotizzato taglio avvenuto negli anni 2000-2001 e concernente delle foto satellitari, ricavate dall’indirizzo internet “Google Earth” .

Si tratta, a ben vedere, di documentazione ricavata da un sito web privo di carattere istituzionale e relativa a foto che risultano, comunque, prive di data certa.

Sul punto, preme altresì chiarire che, ai sensi dell’art. 2712 cod. civ., le rappresentazioni meccaniche di fatti e di cose “formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”. Ebbene, in relazione al caso che qui occupa, non v’è dubbio che tale disconoscimento emerga dalle argomentazioni di parte ricorrente, ribadite nelle memorie conclusive, ove si nega la preesistenza del bosco nell’area interessata dall’edificazione delle villette in questione.

D’altra parte, quanto all’attestazione del funzionario provinciale sulla circostanza che “il riferimento temporale indicato sulle foto è effettivamente conforme al vero”, la stessa risulta sfornita di ogni valenza probatoria. Ciò, in quanto si tratta di attestazione apposta sulla stampa di pagine ricavate dal predetto indirizzo web e, quindi, proveniente da un soggetto diverso da quello che ha formato il documento.

Quanto alla sentenza penale di condanna, depositata da parte resistente durante l’udienza pubblica, con l’opposizione della parte ricorrente, giova rilevare come questo Tribunale non possa attingere alcunché dalle valutazioni compiute dal Giudice penale, stante la diversità dei poteri cognitori e decisori dei due organi giudicanti implicati nei giudizi de quibus.

Per vero, in disparte la circostanza che la sentenza in questione ai sensi degli artt. 651 e ss. c.p.p. non potrebbe esplicare effetti nell’odierno giudizio, deve altresì rilevarsi che - nel caso che qui occupa - il giudizio amministrativo si accentra sulla legittimità del provvedimento amministrativo impugnato, vagliata in base ad una valutazione che deve fermarsi all’atto, ovvero, al procedimento amministrativo che ne è a monte, ma che certamente non può attingere direttamente al fatto posto a base dell’agire amministrativo e ricostruito dal Giudice penale sulla base di elementi estrinseci all’atto stesso, ricavati dalle testimonianze assunte nel corso del giudizio penale.

Dovendo, quindi, il Giudice amministrativo arrestarsi, qui, alla valutazione della legittimità dell’atto, sotto il profilo, ritenuto assorbente, del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, il Collegio non può che concludere per la fondatezza del primo motivo di ricorso, nell’ambito del quale le predette censure risultano formulate.

Ciò, essenzialmente in quanto l’applicazione della sanzione di cui ai provvedimenti gravati non risulta preceduta da adeguata istruttoria, specie sul punto decisivo, concernente il presupposto di fatto della preesistenza di una superficie a bosco ceduo di complessivi mq 2.380, dei quali 1.428 mq interessati dalla costruzione delle citate 4 unità abitative.

Stante il carattere pregnante del motivo da ultimo esaminato, avente carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure esposte in fatto, il Collegio ritiene di accogliere il suesposto gravame, previo assorbimento dei mezzi non scrutinati.

Per le superiori considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla le ordinanze-ingiunzione con esso impugnate.

Pone le spese di lite a carico della parte resistente e a favore della parte ricorrente nella misura meglio specificata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso in epigrafe specificato e, per l’effetto, annulla l’atto con esso gravato.

Condanna la Provincia di Como al pagamento delle spese di lite in favore del ricorrente, nella misura di euro 1.500,00, oneri di legge esclusi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente
Concetta Plantamura, Referendario, Estensore
Antonio De Vita, Referendario

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/04/2010