Consiglio di Stato Sez. VII n. 4583 del 8 maggio 2023
Elettrosmog.Procedimento di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile
Il procedimento di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile è un procedimento ad istanza di parte nel quale il legislatore ha individuato l'esistenza di un forte interesse pubblico alla realizzazione della rete tecnologica necessaria per la fornitura di un servizio essenziale. Tale essendo la ratio legis, la legge ha imposto tempi certi per la sua definizione, soltanto all'interno dei quali il Comune ha la possibilità di far valere eventuali elementi ostativi all'accoglimento dell'istanza. La necessità di completare la rete della telefonia mobile ha indotto, infatti, il legislatore a sancire con il silenzio assenso la violazione, da parte del Comune, dei tempi a sua disposizione per l'esame dell'istanza. Al Comune, compete, pertanto la verifica della sussistenza di tutti i presupposti, al ricorrere dei quali non residua alcun margine di discrezionalità valutativa, essendo le stazioni radio base equiparate, a tutti gli effetti, ad opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e ovunque realizzabili, proprio in quanto essenziali per le fondamentali esigenze della collettività, in conformità con il principio della necessaria capillarità della distribuzione di detti impianti: capillarità che, a sua volta, è connessa all'esigenza di assicurare la diffusione del servizio sull'intero territorio nazionale. Dunque, anche la potestà regolamentare dei Comuni prevista dall'art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001, nell’ambito della quale va contemperato l’interesse pubblico allo sviluppo tecnologico con la tutela della salute pubblica al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione alle emissioni elettromagnetiche, incontra il limite di non potere introdurre un divieto generalizzato di installazione di impianti di telecomunicazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio
Pubblicato il 08/05/2023
N. 04583/2023REG.PROV.COLL.
N. 10183/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10183 del 2018, proposto da:
San Sergio Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Beatrice Belli, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Strada Maggiore, 47
contro
Comune di Anzola dell'Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Claudio Moscati, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Maria Montaldo in Roma, viale delle Milizie, 38;
Vodafone Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Lais, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Claudio Monteverdi, 20
nei confronti
Vodafone Omnitel N.V. e Gioiosa S.r.l., non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 335/2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Anzola dell'Emilia e di Vodafone Italia S.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Laura Marzano;
Uditi, nell'udienza straordinaria del giorno 22 marzo 2023, l’avvocato Beatrice Belli per parte appellante e l’avvocato Claudio Moscati per il Comune appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’appellante ha impugnato la sentenza n. 335 in data 19 aprile 2018 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento, formatosi per silentium ex art. 8, comma 9 ter, legge regionale Emilia Romagna del 31 ottobre 2000, n. 30, sull’istanza presentata da Vodafone Omnitel N.V. per la realizzazione di un nuovo impianto per stazione radio base per telefonia mobile in Comune di Anzola per l’Emilia.
L’impianto era da realizzare a pochi metri dall’area di proprietà dell’appellante ove sarebbe sorto un complesso di villette per la cui realizzazione la Società San Sergio aveva ottenuto permesso di costruire.
Il TAR ha respinto il ricorso rilevando che la società aveva comunque potuto presentare osservazioni, quantunque dopo che si era formato il silenzio assenso, atteso che le osservazioni stesse non erano idonee ad inficiare la legittimità del provvedimento sul piano urbanistico e con riguardo all’inquinamento elettromagnetico.
Ha rilevato, inoltre, che erano stati resi i pareri favorevoli delle autorità competenti, tra cui quello dell’ARPA, che si era espressa anche tenendo conto della futura edificazione del complesso di villette.
L’appellante ritiene errata la sentenza per i seguenti motivi.
I. Il Comune avrebbe violato l’art. 8, comma 3, legge regionale n. 30 del 2000 in quanto, dopo la richiesta di autorizzazione all’impianto, su cui si era formato il silenzio assenso, il Comune non aveva proceduto alla pubblicazione del programma annuale delle installazioni fisse, così non consentendo la presentazione di osservazioni da parte di controinteressati pubblici o privati.
Contesta le affermazioni del TAR secondo cui nella sostanza è stato garantito il contraddittorio poiché la fase del contraddittorio, strumentale ad una corretta e proficua istruttoria, dovrebbe necessariamente precedere il rilascio dell’autorizzazione espressa o tacita essendo peraltro previsto dalla norma (art. 8, comma 5, L.R. n. 30/2000) un onere di motivazione rafforzata in capo all’amministrazione che, pronunciandosi espressamente sull’autorizzazione, intenda disattendere i rilievi dei controinteressati
II. La valutazione da parte del Comune delle osservazioni presentate avrebbe consentito di tener conto dell’assentita edificazione del complesso di villette San Giorgio Costruzioni nonché di considerare la possibilità di una localizzazione diversa dell’impianto.
III. Il TAR avrebbe errato nel considerare di natura vincolata l’attività amministrativa comunale. Dall’art. 3 del DM n. 381/1998, dalla LR n. 30/2000 e dallo strumento urbanistico del Comune di Anzola (art. 73) emergerebbe che, con riguardo a impianti che producono emissioni elettromagnetiche, l’amministrazione sia tenuta a contemperare l’interesse pubblico allo sviluppo tecnologico con la tutela della salute pubblica al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione alle emissioni elettromagnetiche.
Da un lato, dunque, l’attività amministrativa in questione sarebbe di natura tutt’altro che vincolata; dall’altro, la riconduzione delle emissioni entro la soglia consentita, non escluderebbe la possibilità di riportarle a livelli ancora più bassi, con l’obiettivo della massima minimizzazione. Sebbene, dunque, la posizione dell’impianto in zona così ravvicinata a quella di progettata edificazione del complesso di villette non sia in grado di esporre oltremodo i futuri gli abitanti delle stesse a emissioni elettromagnetiche oltre soglia, ciò non escluderebbe tuttavia la possibilità di assentire la costruzione dell’impianto in aperta campagna e, comunque, in zona più distante da quella originariamente individuata.
IV. Il provvedimento sarebbe in contrasto con gli artt. 142 e 146 del d.lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004 in quanto, se l’appellante avesse potuto rappresentare che la zona in questione, soggetta a vincolo paesaggistico, sarebbe stata interessata dalla realizzazione sia delle villette, sia dell’impianto di telefonia, il Comune avrebbe potuto meglio ponderare la complessiva incidenza sul bene protetto.
Si sono costituiti formalmente in giudizio sia Vodafone Italia S.p.a. sia il Comune di Anzola dell’Emilia.
In vista dell’udienza di discussione le parti appellate hanno depositato memorie instando per la declaratoria di inammissibilità, irricevibilità, o comunque per il rigetto del ricorso in appello, con conferma della sentenza impugnata.
Il difensore di parte appellante ha depositato istanza di rinvio, comunicando di non essere riuscito a contattare la parte e preannunciando la propria intenzione di rinunziare al mandato.
Vodafone ha depositato il 20 marzo 2023 istanza di decisione della causa sugli scritti.
All’udienza straordinaria del 22 marzo 2023, la causa è stata trattenuta in decisione anche con riferimento alla istanza di rinvio formulata dall’appellante.
2. Preliminarmente, come accennato nel corso della discussione orale, va respinta l’istanza di rinvio in quanto la rinuncia al mandato da parte del difensore di una parte non spiega alcuna influenza sulla prosecuzione del giudizio, atteso che, in assenza della costituzione di un nuovo difensore, non vengono meno gli effetti connessi al mandato difensivo rinunciato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3558).
3. Sempre in via preliminare il Collegio dubita della perdurante sussistenza dell’interesse dell’appellante alla decisione, risultando allegato, fin dal giudizio di primo grado (e non contestato), che il ricorso è stato proposto nel 2011 senza richiesta di sospensione cautelare, nonostante l’allegata situazione di danno grave e irreparabile; inoltre che nessun intervento edilizio è stato realizzato società San Sergio essendo, peraltro, il permesso di costruire n. 5 del 13 marzo 2008, prorogato fino al 13 marzo 2012 (senza possibilità di ulteriore proroga), definitivamente decaduto.
4. In ogni caso l’appello è infondato e va respinto.
4.1. La sentenza impugnata ha rilevato che la partecipazione procedimentale è stata comunque garantita ponendo in luce come, sebbene le osservazioni siano state presentate dopo la formazione del silenzio assenso sull’istanza di Vodafone, le stesse erano comunque inidonee ad incidere sulla validità del titolo, stente la piena compatibilità dell’impianto di telefonia con il vincolo paesaggistico e con i limiti di emissioni elettromagnetiche.
La sentenza va condivisa in quanto, benché le osservazioni procedimentali debbano precedere e non seguire il provvedimento, tuttavia, nel caso di specie, il contenuto delle osservazioni, comunque prodotte dall’appellante, non è tale da impedire l’adozione di un provvedimento favorevole all’istante.
Invero, le disposizioni in materia di partecipazione procedimentale vanno interpretate ed applicate non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la loro inosservanza abbia, in ipotesi, causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato o l'incompleto avviso di avvio del procedimento o preavviso di rigetto, al pari della non esplicita confutazione delle argomentazioni addotte dal privato in risposta al ricevuto avviso, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando possa trova applicazione l'art. 21octies, l. n. 241 del 1990, secondo cui il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, laddove risulti che il contenuto dello stesso non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 aprile 2021, n. 3255).
Nel caso di specie, sia in fase procedimentale sia in giudizio, l’appellante non ha addotto argomentazioni di rilievo tale da far ritenere che, ove tempestivamente valutate dal Comune, avrebbero condotto ad una reiezione dell’istanza di Vodafone.
4.2. La disciplina statale in materia di comunicazioni elettroniche, ivi comprese la parte relativa alla realizzazione delle infrastrutture della telefonia mobile (considerate a tutti gli effetti opere di interesse pubblico), è contenuta nel decreto legislativo n. 259 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche), al cui art. 87 è prevista la procedura per il rilascio della relativa autorizzazione. Nella regione Emilia Romagna è vigente la legge regionale n. 30/2000, avente ad oggetto le "Norme per la tutela della salute e la salvaguardia dell'ambiente dall'inquinamento elettromagnetico", che disciplina all’art. 8 la procedura autorizzativa per gli impianti fissi di telefonia mobile.
Risulta documentato in atti che, dopo la presentazione al SUAP del Comune di Anzola dell'Emilia, in data 22 ottobre 2010, della "Domanda per l'avvio del procedimento unico" per la realizzazione di "infrastrutture per stazione radio base per telefonia mobile", completa di tutte le richieste e della documentazione necessaria, il Comune ha istruito la pratica con l'acquisizione dei pareri previsti, tra i quali quelli di ARPA (che si è espressa anche con riguardo all'intervento edilizio futuro della San Sergio, posto ad una distanza dall'impianto di circa 90 mt.), quello del Dipartimento di sanità pubblica della AUSL di Bologna (comunicato al legale della San Sergio Costruzioni, in cui si evidenzia che non sussiste il rischio di "superamenti stimati, per i punti indagati, così come previsto dalla normativa vigente"), quello della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici (in cui si esprime parere favorevole alla realizzazione dell'intervento).
In particolare ARPA, in data 8 agosto 2011, comunicava al legale dell’appellante che, dalla valutazione effettuata, il progetto risulta compatibile con il limite, il valore di attenzione e l'obiettivo di qualità stabiliti dalla normativa di riferimento (DPCM 8 luglio 2003) e, in particolare, per l'area di futuro intervento edilizio, per la quale è stata indicata una altezza massima per i futuri edifici pari a 12,5 mt., il massimo livello di campo elettrico stimato è risultato pari a 2.1 V/m, ampiamente inferiore al valore di riferimento (valore di attenzione, pari a 6 V/m, che deve essere rispettato all'interno di edifici adibiti a permanenza non inferiori a quattro ore giornaliere, e loro pertinenze esterne, che siano fruibili come ambienti abitativi quali balconi, terrazzi e cortili, esclusi i lastrici solari peri quali il riferimento è costituito dal limite di esposizione di 20 V/m).
Veniva altresì rilasciata l’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune, visto il parere della Commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio in data 9 novembre 2010.
Istruita la pratica il Comune, ai sensi dell'art. 8, comma 3, della LR n. 30/2000 (avente ad oggetto le autorizzazioni per gli impianti fossi di telefona mobile) provvedeva a sollecitare la pubblicazione del progetto per la realizzazione dell'impianto di cui si tratta, adempimento che veniva effettuato in data 8 luglio 2011.
In data 13 luglio 2011 il Comune riceveva comunicazione di Vodafone avente ad oggetto, ex art. 8, comma 9 ter, della LR n. 30/2000, l'intervenuto "silenzio assenso per la stazione radio base ubicata in Anzola dell'Emilia via Emilia presso Rio Martignone" cui faceva seguito la comunicazione di inizio lavori e successiva comunicazione di attivazione dell'impianto in data 5 agosto 2011 e di fine lavori.
Dunque, non è configurabile il dedotto difetto di istruttoria.
4.3. Inoltre, sebbene l’istruttoria si sia conclusa dopo la formazione del provvedimento per silentium, gli atti acquisiti dalle autorità competenti a pronunciarsi hanno confermato la compatibilità dell’impianto con tutte le previsioni di legge, ditalché il Comune non aveva ragione di intervenire sul titolo già formatosi.
A fronte del parere favorevole dell’ARPA, secondo cui il progetto risultava compatibile con il limite, il valore di attenzione e l'obiettivo di qualità stabiliti dalla normativa di riferimento, al Comune non residuava alcun margine di valutazione in ordine alla possibilità, pretesa dall’appellante, di delocalizzare l’impianto in una zona più distante da quella originariamente individuata, neanche per minimizzare ulteriormente le emissioni elettromagnetiche, materia sulla quale il Comune non ha alcuna competenza.
Né le osservazioni dell’appellante avrebbero potuto incidere sulla legittimità del titolo sotto il profilo urbanistico, tenuto conto che la realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile è compatibile con qualsiasi destinazione urbanistica (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 luglio 2022, n. 3084).
Il procedimento di autorizzazione alla realizzazione di stazioni radio base per la telefonia mobile è un procedimento ad istanza di parte nel quale il legislatore ha individuato l'esistenza di un forte interesse pubblico alla realizzazione della rete tecnologica necessaria per la fornitura di un servizio essenziale.
Tale essendo la ratio legis, la legge ha imposto tempi certi per la sua definizione, soltanto all'interno dei quali il Comune ha la possibilità di far valere eventuali elementi ostativi all'accoglimento dell'istanza. La necessità di completare la rete della telefonia mobile ha indotto, infatti, il legislatore a sancire con il silenzio assenso la violazione, da parte del Comune, dei tempi a sua disposizione per l'esame dell'istanza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 dicembre 2009, n. 8075).
Al Comune, compete, pertanto la verifica della sussistenza di tutti i presupposti, al ricorrere dei quali non residua alcun margine di discrezionalità valutativa, essendo le stazioni radio base equiparate, a tutti gli effetti, ad opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e ovunque realizzabili, proprio in quanto essenziali per le fondamentali esigenze della collettività, in conformità con il principio della necessaria capillarità della distribuzione di detti impianti: capillarità che, a sua volta, è connessa all'esigenza di assicurare la diffusione del servizio sull'intero territorio nazionale.
Dunque, anche la potestà regolamentare dei Comuni prevista dall'art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001, nell’ambito della quale va contemperato l’interesse pubblico allo sviluppo tecnologico con la tutela della salute pubblica al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione alle emissioni elettromagnetiche, incontra il limite di non potere introdurre un divieto generalizzato di installazione di impianti di telecomunicazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2022, n. 5629).
4.4. Infine non sono fondate neanche le censure inerenti la presunta incompletezza della valutazione sottesa all’autorizzazione paesaggistica, risultando documentalmente che l’ARPA, segnatamente nel parere del 19 maggio 2011, ha dato atto della compatibilità dell'impianto anche in relazione alla futura realizzazione degli interventi edilizi della San Sergio Costruzioni.
Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata.
5. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante alle spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 1.000,00 (mille) per ciascuna parte costituita, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023, con l'intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
