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Consiglio di Stato Sez. II n. 2869 del 8 aprile 2021
Elettrosmog.Stazione radio base e silenzio assenso

Con riferimento alla materia edilizia si è precisato che il silenzio assenso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l'attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura in difetto di completezza della documentazione. Anche il termine di 90 giorni, previsto dall’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, inizia a decorrere da quando il progetto della stazione radio base sia risultato completo, in quanto munito di tutto quanto occorra per permettere la costruzione dell’impianto


Pubblicato il 08/04/2021

N. 02869/2021REG.PROV.COLL.

N. 05364/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5364 del 2012, proposto dalla società
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi e Gianluca Perone, con domicilio eletto presso l’avvocato Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri 5;
-OMISSIS-, quale procuratore della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi e Gianluca Perone, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5

contro

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
società -OMISSIS-, non costituita in giudizio
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Sanino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli, 180

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per -OMISSIS-,


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 conv. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. Cecilia Altavista;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La società -OMISSIS-aveva presentato, l’-OMISSIS-, una richiesta di rilascio di autorizzazione, ai sensi degli articoli 86, 87 e 88 del d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259, per la installazione di una stazione radio base in località -OMISSIS-, su terreno di proprietà della -OMISSIS-, -OMISSIS-; intervenivano il parere favorevole dell’ARPA -OMISSIS- il -OMISSIS-, l’autorizzazione paesaggistica il -OMISSIS- per il vincolo di cui all’art. 142 lettera f) del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché il nulla osta dell’ENAC il -OMISSIS-.

Ritenendo l’avvenuta formazione del silenzio assenso, la -OMISSIS-con nota del 5 giugno 2006 comunicava l’inizio dei lavori in data 7 giugno 2006.

Con determinazione dirigenziale n. 161 del 30 giugno 2006, il -OMISSIS- ha ingiunto alla società la rimozione di interventi abusivi e la sospensione dei lavori per l’installazione di antenna per telefonia mobile, costituiti, in particolare, dalla realizzazione di uno scavo di m. 3,50 x 3,50 circa, profondo m. 2,00 circa, all’interno di un’area adibita a distributore carburante, con destinazione “B” ad attuazione “B3a”, in base al piano adottato con delibera 162 del 2006, in cui vigono le norme di salvaguardia di cui alla legge n. 1902/1952 in pendenza dell’approvazione dei Piani Regolatori Generali, in zona gravata da vincolo ex art. 136 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, con vincolo aeroportuale di inedificabilità in altezza.

Avverso tale provvedimento la società -OMISSIS-ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale del -OMISSIS-, formulando varie censure di violazione e falsa applicazione degli articoli 86 e 87 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, dell’art. 41 della legge 1 agosto 2002, n. 166; delle direttive n. 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE; dei principi generali in materia di silenzio assenso e di semplificazione dell’azione amministrativa; per carenza assoluta di potere; nonché di eccesso di potere per travisamento dei presupposti, per mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radio telefonia, sostenendo in particolare l’avvenuta formazione del silenzio assenso, per non avere l’Amministrazione provveduto ad un diniego espresso nei novanta giorni dal deposito dell’istanza né successivamente in via di autotutela; di violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 97 Cost.; di eccesso di potere per indeterminatezza del contenuto provvedimentale dell’atto impugnato e per insufficienza, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, perplessità e pretestuosità della motivazione, in relazione al difetto di motivazione del provvedimento impugnato e alla sua non intellegibilità rispetto al richiamo ai vincoli e alle misure di salvaguardia; ha formulato poi un ulteriore profilo di violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259 del 2003, in relazione alla natura di opere di urbanizzazione primaria della installazione della stazione radio base, con irrilevanza quindi del richiamo da parte del Comune alle zonizzazioni. E’ stata proposta, altresì, una generica domanda di risarcimento dei danni nelle sole conclusioni del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS- è stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

Successivamente, il Comune, con le determinazioni dirigenziali del 18 giugno e del 4 luglio 2007, ha disposto nuovamente la sospensione dei lavori, nel frattempo ripresi, e demolizione delle opere realizzate per l’installazione della stazione radio base; con la comunicazione del 14 giugno 2007, infatti, l’Assessorato alle Politiche per l’Edilizia Pubblica Privata e la Mobilità del -OMISSIS- aveva segnalato alla Polizia Municipale e al dirigente del settore edilizia privata la ripresa dei lavori, “in contrasto con il protocollo di intesa siglato tra l’Amministrazione comunale ed i gestori di telefonia mobile il giorno 21 settembre 2005, in cui venivano sospese le installazioni di nuove stazioni radio base fino alla stesura di un piano di rete”.

Tali atti, unitamente agli atti preordinati e connessi, quali il verbale della Polizia municipale del 14 giugno 2007, l’atto di indirizzo della Giunta comunale in ordine alla installazione di antenne del 4 ottobre 2006, che aveva autorizzato, nelle more della redazione del piano di rete e quindi della sospensione delle autorizzazione, l’installazione di nuove antenne in “cositing” per quattro impianti, tra cui non vi era quello in questione, e la nota dell’Assessorato alle Politiche per l’Edilizia Pubblica, Privata e la Mobilità del -OMISSIS- del 21 settembre 2005 con cui veniva comunicato a tutte le società telefoniche, tra cui la stessa -OMISSIS-, che “ come da colloqui intercorsi e da quanto emerso nella riunione del 7 settembre 2005 presso l’aula consiliare al momento si intendono sospese le procedure relative alle installazioni di nuovi impianti, in attesa che questa A.C. effettui una pianificazione delle installazioni di nuove stazioni radio base sul territorio, sulla quale gli uffici stanno già lavorando” sono stati proposti motivi aggiunti con atto depositato il 5 ottobre 2007, formulando censure di violazione ed elusione di misure cautelari, sviamento di potere, ingiustizia manifesta; e riproponendo le censure del ricorso introduttivo anche con riferimento agli atti impugnati con i motivi aggiunti; con riferimento alle note dell’Assessorato alle Politiche per l’Edilizia Pubblica, Privata e la Mobilità del -OMISSIS- del 21 settembre 2005 e del 14 giugno 2007 si è dedotto che la -OMISSIS-non aveva mai sottoscritto il Protocollo di intesa e che comunque lo stesso sarebbe privo di natura provvedimentale ed inidoneo a spiegare effetti autoritativi, ne ha poi lamentato l’estraneità all’ambito dei poteri riconosciuti al Comune dalle norme in materia. Anche con i motivi aggiunti è stata presentata la domanda risarcitoria nelle sole conclusioni dell’atto.

Con ordinanza collegiale n.-OMISSIS-, il giudice di primo grado ha disposto un incombente istruttorio, chiedendo al -OMISSIS- il deposito del Protocollo di intesa del 21 settembre 2005.

Il -OMISSIS- aveva eccepito nel giudizio di primo grado la irricevibilità e inammissibilità dei motivi aggiunti, in quanto, la nota del 21 settembre 2005 era stata notificata anche alla -OMISSIS-, che era dunque a conoscenza della sospensione della installazione di nuove antenne in attesa del piano di rete, concordata con le società telefoniche.

Inoltre, era subentrata, altresì, la delibera della Giunta comunale n. 206 del 4 ottobre 2006 che, facendo riferimento a quanto convenuto con i gestori di telefonia all’incontro del 14 settembre 2006, prevedeva il rilascio di autorizzazioni per l’utilizzo di alcuni impianti in cositing, tra cui non figurava quello in questione. La delibera era stata pubblicata all’Albo pretorio dal 16 al 31 ottobre 2006 e pertanto da tale data sarebbe decorso il termine per impugnarla.

Con ordinanza n. -OMISSIS- è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati con i motivi aggiunti, in relazione alla nota del 21 settembre 2005, depositata in giudizio dal Comune indirizzata anche alla -OMISSIS--OMISSIS-, riportante “firma per ricevuta” e alla deliberazione della giunta comunale n. 203 del 4 ottobre 2006.

Tale ordinanza è stata appellata al Consiglio di Stato, che, con ordinanza -OMISSIS-, accoglieva la domanda cautelare, ritenendo sussistenti i presupposti di fumus boni iuris e di periculum in mora per l’accoglimento della domanda cautelare.

Con atto notificato il 10 novembre 2008 è intervenuto nel giudizio di primo grado il -OMISSIS-, deducendo di essere proprietario di un immobile nelle vicinanze dell’impianto e di avere interesse ad intervenire a sostegno della legittimità degli atti impugnati.

Con la sentenza n. -OMISSIS- sono stati respinti il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla società -OMISSIS-, ritenendo non formato il silenzio assenso sulla domanda presentata l’-OMISSIS-, in quanto già il 21 settembre 2005, il Comune aveva inviato ai gestori e anche alla -OMISSIS-la nota prot. 32769, con cui comunicava la sospensione del rilascio delle autorizzazioni in attesa della predisposizione del piano di rete, facendo riferimento ad una riunione del 7 settembre 2005; inoltre, con la delibera della Giunta comunale del 4 ottobre 2006 era stato approvato un atto di indirizzo per il dirigente del settore edilizia per il rilascio di autorizzazione alla installazione di ulteriori antenne, nelle more dell’approvazione del piano di rete, tra cui era indicato anche un impianto per la -OMISSIS-, ma non quello in questione; anche tale nota faceva riferimento ad un precedente incontro con i gestori del 14 settembre 2006, l’allegato, inoltre, conteneva, altresì, l’indicazione delle presenze dei rappresentati dei gestori telefonici tra cui anche quelli della -OMISSIS-.

Con l’atto di appello, sono stati formulati motivi di difetto di motivazione e travisamento delle risultanze di causa, violazione del divieto di retroattività degli atti amministrativi, violazione e falsa applicazione degli articoli 86 e 87 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, dell’art. 41 della legge n. 166 del 2002; delle direttive n. 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE; per carenza di potere; violazione dell’art. 8 della legge 22 gennaio 2001, n. 36, dei principi in tema di silenzio assenso e di semplificazione dell’attività amministrativa; degli artt. 20 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 e del principio di tipicità degli atti amministrativi e di legalità sostanziale; violazione della legge n. 3 novembre 1952, n.1902; con il primo motivo, in particolare, si sostiene l’avvenuta formazione del silenzio assenso nei novanta giorni dalla data di presentazione della istanza, quindi il 7 dicembre 2005; il titolo abilitativo avrebbe dovuto, pertanto, essere rimosso solo in via di autotutela con valutazione dell’interesse pubblico ed attuale all’annullamento del titolo già formato; secondo la ricostruzione difensiva, inoltre, la nota del 21 settembre 2005 non avrebbe potuto incidere sulla istanza già depositata l’-OMISSIS-, non avendo contenuto autoritativo, come sarebbe provato dal mancato riferimento a tale nota da parte del provvedimento del 30 giugno 2006, che ha ordinato la demolizione delle opere; in ogni caso nei motivi aggiunti in primo grado era stata lamentata la illegittimità di tale nota e ne era stata chiesta la disapplicazione, non essendo previsto un potere generale di sospensione delle istanze di installazione delle antenne; comunque, la nota non era stata formalmente comunicata alla -OMISSIS-, che aveva anche disconosciuto in giudizio la sottoscrizione apposta per ricevuta sulla nota; è stata, quindi, contestata la avvenuta conclusione o sottoscrizione di un protocollo di intesa tra il -OMISSIS- e la -OMISSIS-; con ulteriore motivo si è contestata la rilevanza data dal giudice di primo grado alla delibera della Giunta comunale n. 203 del 2006, che costituiva un mero atto di indirizzo agli uffici e che comunque non era mai stata comunicata alla -OMISSIS-, dal quale in maniera illegittima il provvedimento del 18 giugno 2007 avrebbe fatto derivare un effetto di salvaguardia, comunque non previsto in materia di stazioni radio base; in ogni caso, tale atto del 4 ottobre 2006 non avrebbe potuto incidere su un assenso già formato per silenzio nel dicembre 2005.

Con ulteriore motivo è stata contestata la sentenza impugnata, in quanto non avrebbe considerato la censura proposta relativamente alla violazione e falsa applicazione della disciplina vincolistica e sulla normativa urbanistica, in quanto l’installazione di reti mobili costituisce opera di urbanizzazione primaria, né potrebbe valere il richiamo nel provvedimento comunale al vincolo derivante dall’art. 136 del d.lgs. 42 del 2004, essendovi l’autorizzazione paesaggistica del 14 febbraio 2006 ed essendo del tutto irrilevante il richiamo alla disciplina della legge 1902 del 1952 sulle misure di salvaguardia; con ultimo motivo si è lamentata la violazione dell’art. 2933 del codice civile, incompetenza, mancata considerazione del pregiudizio all’economia nazionale e del servizio pubblico di telefonia, difetto di motivazione, violazione dei principi di legittimo affidamento e di proporzionalità; mancata valutazione comparativa in ordine agli interessi pubblici e privati coinvolti, con cui si è dedotto che il giudice di primo grado non avrebbe preso in considerazione la natura di opere di urbanizzazione primaria degli impianti di telefonia mobile, della rilevanza di servizio pubblico delle reti di telefonia, del pregiudizio all’economia nazionale derivante dalla rimozione dell’impianto, che avrebbe potuto essere disposto solo dal Ministero dello Sviluppo economico; della mancata valutazione dell’ affidamento della società che aveva installato l’impianto confidando nell’avvenuta formazione del titolo edilizio.

E’ stata riproposta, altresì, la domanda di risarcimento danni sempre in forma generica nelle conclusioni dell’atto di appello.

Il -OMISSIS- non si è costituito nel presente giudizio.

Il -OMISSIS- si è costituito con atto di mero stile.

Il 3 giugno 2020, la difesa della -OMISSIS-ha depositato in giudizio la SCIA dell’11 marzo 2014 di adeguamento della stazione radio base -OMISSIS- e, nella memoria, depositata il 12 giugno 2020, ha dedotto che il -OMISSIS- non si è pronunciato sulla SCIA, rispetto alla quale sarebbe dunque intervenuto il silenzio assenso; ha, quindi, dichiarato di non avere più interesse all’appello in relazione all’avvenuta formazione del titolo abilitativo relativo all’impianto oggetto del giudizio; ha poi insistito anche nella fondatezza dell’appello.

Con ordinanza collegiale n. -OMISSIS-, reiterata con ordinanza n. -OMISSIS-, è stato disposto un incombente istruttorio a carico del -OMISSIS-, al fine di verificare l’attuale situazione della stazione radio base, -OMISSIS- centro, non adempiuto dal Comune.

Con la memoria depositata il 20 ottobre 2020 la società -OMISSIS-ha insistito per la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, in relazione alla perdita di efficacia dei provvedimenti impugnati derivante dalla mancata inibitoria del progetto di adeguamento dell’impianto.

Nella memoria depositata il 15 dicembre 2020 la difesa del -OMISSIS- ha dichiarato di non avere più interesse al presente giudizio e ha chiesto l’estromissione dal giudizio.

All’udienza pubblica telematica del 23 febbraio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 conv. dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, deve essere dichiarata l’estromissione dal presente giudizio del -OMISSIS- che, intervenuto ad opponendum nel corso del giudizio di primo grado, ha dichiarato di non avere più interesse al presente giudizio d’appello.

Ritiene, invece, il Collegio di non potere accogliere la richiesta della società appellante di dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse all’appello, derivante dalla presentazione della Denuncia di inizio attività per adeguamento della stazione radio base -OMISSIS- centro(-OMISSIS-, che - secondo la ricostruzione difensiva- non essendo stata inibita dall’Amministrazione nel termine di cui all’art. 87 bis del d.lgs. 259 del 2003, e non essendo neppure più annullabile in autotutela, essendo superato il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 octies, non potrebbe più essere oggetto di provvedimenti comunali.

Infatti, l’adeguamento, in base alla documentazione depositata in giudizio, riguarda la modifica del carattere radio elettrico e funzionale delle antenne esistenti, ovvero la sostituzione delle tre antenne esistenti con tre antenne di nuova tecnologia, senza alcun rilievo quindi rispetto alla situazione edilizia dell’impianto, che, anche se integralmente assorbita nell’autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. 259 del 2003, è oggetto del presente giudizio.

Come è noto, ai sensi dell’art. 87 bis del d.lgs. 259 del 2003, “al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all'articolo 87 nonché di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo, è sufficiente la segnalazione certificata di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all'allegato n. 13. Qualora entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell'ente locale o un parere negativo da parte dell'organismo competente di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, la denuncia è priva di effetti”.

E’ evidente che il procedimento semplificato e il termine di trenta giorni per il provvedimento di diniego presuppongono che l’intervento avvenga su un impianto già “legittimamente esistente”, in quanto la ratio di semplificazione posta a base dell’art. 87 bis deriva proprio dal fatto che si tratti di interventi su un impianto preesistente legittimamente formato.

Non si può, dunque, ritenere- come sembra sostenere la difesa appellante- che il procedimento semplificato e il mancato intervento inibitorio tempestivo del Comune abbiano provocato un effetto di sanatoria anche sul precedente titolo autorizzatorio, che era disciplinato invece dall’ art. 87 del d.lgs. 259 del 2003, che, nel testo vigente, al momento di realizzazione dell’intervento prevedeva al comma 9 : “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.

Oggetto del presente giudizio, infatti, è proprio l’avvenuta formazione a titolo di silenzio assenso del detto titolo autorizzatorio.

Ritiene, quindi, il Collegio che il giudizio debba essere deciso nel merito, con riguardo alla situazione esistente alla data di adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado, potendo, invece, nel frattempo, essere intervenuti successivi atti o provvedimenti generali del -OMISSIS-, in ordine all’installazione delle antenne, quali il Regolamento ai sensi dell’art. 8 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 o il piano delle rete a cui facevano riferimento i provvedimenti impugnati in primo grado, o la modifica dell’impianto, che hanno influito sulla concreta situazione di fatto dell’impianto in questione, ma senza conseguenza immediate sugli effetti dei provvedimenti allora impugnati.

Nel merito l’appello è infondato.

Con i primi motivi di appello, riproponendosi le censure del ricorso di primo grado, si sostiene che, a seguito della domanda presentata dalla -OMISSIS-l’-OMISSIS-, si sarebbe formato il silenzio assenso il 7 dicembre 2005, con conseguente legittimità dei lavori realizzati a partire dal 7 giugno 2006.

Tale tesi della difesa appellante è infondata.

In primo luogo, in base alla stessa ricostruzione dei fatti di causa effettuata nell’atto di appello, si deve rilevare che il silenzio assenso sicuramente non si era formato alla data del 7 dicembre 2005, ma neppure alla data di inizio dei lavori, né a quella del 30 giugno 2006, di emanazione da parte del Comune del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado.

Infatti, la stessa parte appellante ha dedotto, depositando la relativa documentazione, che l’autorizzazione paesaggistica, richiesta il 3 agosto 2005, era stata rilasciata con il provvedimento della Regione -OMISSIS- del 14 febbraio 2006, comunicato con la nota del -OMISSIS-, con ciò già escludendo la formazione del silenzio assenso alla data del 7 dicembre 2005.

Peraltro, l’area, come risulta dal provvedimento comunale del 30 giugno 2006, che ha ordinato la demolizione, era anche sottoposta anche a vincolo aeroportuale di inedificabilità in altezza, per il quale il nulla osta “ostacolo al volo”, richiesto dalla -OMISSIS-con nota del 13 gennaio 2006, è stato rilasciato dall’ENAC solo il -OMISSIS-.

Come in tutte le ipotesi di silenzio assenso previste dall’ordinamento, questo si forma, qualora la relativa istanza sia completa della documentazione, delle autorizzazioni e degli altri titoli abilitativi previsti.

In generale, con riferimento alla materia edilizia, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il silenzio assenso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l'attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura in difetto di completezza della documentazione (Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2020, n. 569; Sez. IV id. 7 gennaio 2019, n. 113; id, Sez. IV, 20 agosto 2020, n. 5156).

Anche il termine di 90 giorni, previsto dall’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, inizia a decorrere da quando il progetto della stazione radio base sia risultato completo, in quanto munito di tutto quanto occorra per permettere la costruzione dell’impianto (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 340).

Dunque, prima del -OMISSIS-, non poteva considerarsi iniziato a decorrere il termine di novanta giorni per la formazione del silenzio assenso, con conseguente avvio dei lavori, iniziati il 7 giugno 2006, in assenza di un idoneo titolo autorizzatorio.

Ne deriva anche la tempestività del provvedimento comunale demolizione, che faceva comunque espresso riferimento all’esistenza del vincolo aeroportuale.

Peraltro, il provvedimento del 30 giugno 2006 era anche stato preceduto dalla nota prot. 32769 del 21 settembre 2005, indirizzata a tutti i gestori della telefonia mobile, tra cui anche alla -OMISSIS-, con cui l’Assessorato alle Politiche per l’edilizia pubblica, privata e per la mobilità del -OMISSIS- aveva comunicato: “come da colloqui intercorsi e da quanto emerso nella riunione del 7 settembre 2005 presso l’aula consiliare al momento si intendono sospese le procedure relative alle installazioni di nuovi impianti, in attesa che questa A.C. effettui una pianificazione delle installazioni di nuove stazioni radio base sul territorio, sulla quale gli uffici stanno già lavorando.”

Tale nota non può ritenersi priva di contenuto autoritativo - come sostiene la difesa appellante-, trattandosi della sospensione di tutti i procedimenti relativi alla installazione delle stazioni radio base; era, inoltre, necessariamente riferita anche alla stazione -OMISSIS- Centro, per cui era stata presentata l’istanza qualche giorno prima ed il procedimento era quindi in corso.

La natura autoritativa, infatti, deriva dall’effetto sospensivo sui procedimenti in corso, con conseguente anche immeditata lesività della nota, nel caso di specie, non tempestivamente impugnata, essendo stata impugnata solo con i motivi aggiunti notificati in primo grado nel settembre 2007.

Per giurisprudenza costante, l’atto soprassessorio, che determini l'interruzione del procedimento, rinviando il soddisfacimento dell'interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, assume un contenuto di sostanziale reiezione della richiesta del privato, poiché provoca un arresto a tempo indeterminato del procedimento: pertanto è immediatamente impugnabile, avendo esso immediata capacità lesiva della posizione giuridica del privato interessato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2530).

Sostiene l’appellante che tale nota, in quanto estranea ai poteri attribuiti al Comune in materia di stazioni radio base avrebbe dovuto essere oggetto di disapplicazione.

Tale ricostruzione è infondata.

Infatti, la giurisprudenza, in particolare di primo grado, ha ritenuto illegittimi i provvedimenti comunali di sospensione in generale dei procedimenti relativi alla installazione delle antenne, non essendo giustificata una sospensione sine die e per tutti i procedimenti in relazione alle esigenze di speditezza poste a base del procedimento dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259 del 2003 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 23 febbraio 2012, n. 987; T.A.R. -OMISSIS- Latina 23 aprile 2013, n. 352), ma non in quanto non rientranti in astratto - come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado- nel potere di sospensione generale di un procedimento amministrativo, trattandosi, quindi, di uno scorretto esercizio di potere amministrativo, ma non della carenza assoluta di tale potere, che determinerebbe la nullità dell’atto.

La nota avrebbe dovuto essere, quindi, tempestivamente impugnata, con conferma sul punto di quanto affermato dal giudice di primo grado.

La -OMISSIS-sostiene che tale comunicazione non sarebbe stata comunicata con raccomandata né comunicata “a mano”, disconoscendo la sottoscrizione apposta per ricevuta sulla copia prodotta in giudizio dall’Amministrazione comunale. Premesso che la stessa società ha dedotto di avere prodotto in giudizio una copia della comunicazione priva della sottoscrizione, in ogni caso, anche a ritenere superata la tardività dell’impugnazione, se la sospensione dei procedimenti di installazione di antenne per -OMISSIS-in via generale è stata ritenuta illegittima da una consolidata giurisprudenza di primo grado, da cui il Collegio non intende discostarsi in linea di principio, si deve, peraltro, considerare che, nella presente vicenda, la nota fa anche riferimento ad un precedente incontro con i rappresentati della società di telefonia mobile del 7 settembre 2005, da cui emerge l’avvenuta conoscenza e condivisione da parte di tali società dell’intento del Comune di sospendere i procedimenti in corso in attesa delle predisposizione del piano di rete, da cui, in relazione al generale principio del divieto di venire contra factum proprium, deve trarsi un profilo di inammissibilità del gravame avverso le determinazioni poste successivamente in essere dal Comune.

La condivisione dell’azione amministrativa comunale, sul punto, risulta anche confermata dalla delibera della Giunta comunale n. 203 del 4 ottobre 2006, che richiama l’istituzione di un “tavolo tecnico di concertazione” composto da rappresentanti dell’Amministrazione comunale e dai rappresentanti dei gestori delle compagnie telefoniche.

Inoltre, con riferimento alla presentazione di richieste da parte della compagnie per l’installazione di antenne, la nota riferisce che la istruttoria “è attualmente sospesa in attesa della definitiva approvazione del piano di rete”, con espresso richiamo ad un incontro con i gestori del 14 settembre 2006, in cui era stato concordato, nelle more della sospensione dei procedimenti, il rilascio di alcune autorizzazione per l’utilizzo in cositing di alcuni impianti espressamente indicati nell’allegato, tra cui figura anche un impianto con utilizzo in cositing per la -OMISSIS-(sito -OMISSIS-), ma non quello in questione. In base all’allegato, inoltre, a tale riunione risultavano presenti due rappresentanti della -OMISSIS-.

Anche dalla delibera del 4 ottobre 2006, a prescindere dall’effettiva immediata lesività e conseguente tempestività o meno dell’impugnazione della medesima delibera, emerge che la questione della avvenuta sospensione dei procedimenti di autorizzazione fosse conosciuta dalla -OMISSIS-come dagli altri gestori della telefonia mobile, se non dal 21 settembre 2005, almeno dal 14 settembre 2006.

Inoltre, anche con riferimento a tale delibera si deve rilevare che risulta confermato quanto già affermato dal Comune nella nota del 21 settembre, ovvero che la sospensione dei procedimenti, in attesa del piano di rete, sia stata affrontata dalla Amministrazione comunale di -OMISSIS- nell’ambito di rapporti consensuali con i gestori della telefonia mobile, in funzione del raccordo delle varie esigenze pubbliche e private, come ben risulta dall’impegno a rilasciare le autorizzazioni per gli impianti in cositing, tra cui una autorizzazione anche alla -OMISSIS-per l’impianto posto nel sito -OMISSIS-.

Deve, dunque, rilevarsi un profilo di inammissibilità per acquiescenza dei gravami proposti dalla -OMISSIS-, in contrasto con i vari comportamenti “concludenti” di partecipazione alle riunioni con i funzionari del Comune e gli altri gestori, in particolare al “tavolo tecnico di concertazione” relativo alla intera vicenda delle antenne nell’ambito del -OMISSIS-, attivato al fine di concordare la limitazione alla installazione nelle more della predisposizione del piano di rete.

Come è noto, l’acquiescenza si verifica in presenza di atti o comportamenti univoci, posti liberamente in essere dal destinatario del provvedimento amministrativo, che dimostrino la chiara ed irrefutabile volontà di accettarne gli effetti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 novembre 2018, n. 6432; 17 gennaio 2018 n. 256; 12 giugno 2014, n. 2998).

Nel caso di specie, sussiste una manifestazione di una volontà incompatibile con la impugnazione dovuta al complessivo comportamento della società appellante, volto ad una attività di partecipazione consensuale, tramite propri funzionari e tecnici, a vari incontri presso gli uffici del -OMISSIS- nell’ambito di un procedimento consensuale di limitazione delle installazioni avviato dall’Amministrazione comunale.

Peraltro, anche venendo al merito degli atti impugnati, non si può, comunque, ritenere illegittima l’attività provvedimentale del -OMISSIS- posta in essere con gli atti del 18 giugno 2007 e del 4 luglio 2007, di demolizione delle opere già realizzate, trattandosi di impianto i cui lavori sono proseguiti in contrasto con quanto stabilito consensualmente dal Comune e dai rappresentanti della società nella riunione del 14 settembre 2006.

E’, infatti, evidente sotto tale profilo che un generale obbligo di buona fede è posto non solo nei confronti dell’Amministrazione, ma anche nei confronti dei soggetti privati, in particolare nell’ambito di moduli e impegni di carattere consensuale.

Si deve ricordare, infatti che l’ art. 1 comma 2 bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 12, comma 1, lett. 0a), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, per cui “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede” , anche se non immediatamente applicabile alla presente vicenda, esplicita un principio generale, immanente nel sistema che impone una leale collaborazione anche all'interno del procedimento amministrativo, che si deve ritenere applicabile non solo all’Amministrazione ma anche ai privati che entrino in rapporto con le Amministrazioni.

Con ulteriore motivo d’appello si ripropone la censura del ricorso di primo grado, con cui era stato contestato il riferimento nel provvedimento del 30 giugno 2006 alla zona urbanistica in cui era stato realizzato l’intervento, sostenendosi che, trattandosi di opere di urbanizzazione primaria, non rileverebbe la zona urbanistica di riferimento, così come sarebbe erroneo il riferimento alla disciplina della salvaguardia.

Tale censura è irrilevante rispetto alla presente controversia, in quanto dal provvedimento comunale non risulta che l’ordine di rimozione sia basato sulla destinazione urbanistica dell’area, essendo invece basato il provvedimento impugnato - come correttamente rilevato dal giudice di primo grado- sulla realizzazione di lavori in mancanza di titolo abilitativo.

Quanto al riferimento all’ adozione di misure di salvaguardia, si tratta di un riferimento alle disposizioni del PRG adottato.

Con ultimo motivo si propone una censura, non esplicitata nel giudizio di primo grado, con cui era stata lamentata la incompetenza a disporre la rimozione di un impianto di interesse generale, che avrebbe dovuto essere disposto dal Ministero dello Sviluppo economico, nonché la violazione dell’art. 2933 c.c. essendo ordinata la rimozione di un impianto, con pregiudizio per l’economia nazionale.

La censura è infondata.

I vari provvedimenti impugnati, del 30 giugno 2006, del 18 giugno 2007 e del 4 luglio 2007 per i lavori successivamente ripresi, sono stati adottati nell’esercizio del potere attribuito al Comune in ordine alla installazione degli impianti di comunicazioni elettroniche dall’articolo 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, per cui il rilascio dell’autorizzazione è attribuito alla competenza del Comune.

Per costante giurisprudenza, inoltre, tale autorizzazione assorbe in sé e sintetizza ogni altra autorizzazione, compresi i titoli abilitativi richiesti in materia edilizia, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 del 2001, (cfr., Cons. Stato, Sez. III, 16 aprile 2014 n. 1955; Cons. Stato Sez. VI, 20 agosto 2019, n. 5756), con la conseguenza che si devono ritenere attribuiti al Comune i generali poteri di repressivi in materia edilizia.

Quanto all’art. 2933 del codice civile, si tratta di una norma che pone un limite al potere del giudice ordinario di ordinare la distruzione di un bene in esecuzione di un obbligo di non fare, nei rapporti tra i privati, senza alcun rilievo sui poteri attributi all’autorità amministrativa da altre disposizioni di legge e sui relativi limiti.

In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

In relazione alla infondatezza del ricorso, deve essere respinta anche la generica domanda di risarcimento danni riproposta in appello.

In considerazione della mancata costituzione in giudizio del -OMISSIS-, non si procede alla liquidazione delle spese del presente grado di giudizio.

Le spese del presente grado possono essere invece compensate nei confronti del -OMISSIS-, che ha dichiarato di non avere più interesse al presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, estromette dal presente giudizio il -OMISSIS-, respinge l’appello.

Nulla spese per il -OMISSIS-.

Spese compensate tra le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte privata appellata.

Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021 convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Carla Ciuffetti, Consigliere