Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5055, del 18 ottobre 2013
Elettrosmog.Le procedure di autorizzazione iniziate ai sensi del D.lgs. n. 198/2003 e non ancora definite sono disciplinate dal D.lgs 259/2003 nel frattempo intervenuto

Prima della dichiarazione d’illegittimità costituzionale è entrato in vigore il d.lgs. n. 259 del 2003 che non contiene una disciplina innovativa, bensì raccoglie in un codice le disposizioni vigenti secondo un principio di continuità della normativa stessa, avvalorato dal successivo intervento del legislatore (d.l. 14.11.2003 n. 315 - art. 4, conv. nella legge n. 5 del 2004), anch'esso di natura non innovativa ma meramente chiarificatrice al fine di colmare il vuoto rappresentato dall'intervento della Corte costituzionale (sentenza n. 303 del 2003), secondo cui le procedure di autorizzazione iniziate ai sensi del d. lgs. n. 198 del 2003 e non ancora definite sono disciplinate dal codice delle comunicazioni n. 259 del 2003 nel frattempo intervenuto. Diversamente opinando vi sarebbe un periodo di tempo, prima dell'entrata in vigore del codice delle comunicazioni e per effetto della applicabilità della dichiarazione di illegittimità costituzionale a tutti i procedimenti in corso, durante il quale l'istituto del silenzio assenso non sarebbe operante, salvo poi essere nel frattempo reintrodotto, con effetti di inammissibile discriminazione tra soggetti in identiche situazioni e di contrasto con il principio immanente nell'ordinamento di semplificazione delle procedure in determinati settori di particolare interesse pubblico, quale, nella specie, quello dello sviluppo delle reti di telefonia mobile. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese).

N. 05055/2013REG.PROV.COLL.

N. 06987/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6987 del 2006, proposto da: 
H3G s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Albanese Ginammi, Natalino Irti e Michele Mammone, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Mammone in Roma, via Savoia n. 23;

contro

Serafini Aldo, Bartolucci Donatella, Cimino Anna, Quarta Eduilia, D'Anneo Maria Grazia;

nei confronti di

Comune di Roma, ora Roma Capitale, rappresentato e difeso per legge dagli avv. Sergio Siracusa e Marco Brigato, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21; Maggio Valentina;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 02572/2006, resa tra le parti, concernente autorizzazione all'installazione di stazione radio base su immobile

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale, già Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2013 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Albanese Ginammi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento 17 gennaio 2003 n. 8 il Comune di Roma autorizzava H3G ad installare su un immobile sito in Roma, alla via Tullio Passarelli nn. 30 e 32, una stazione radio base per la telefonia mobile; con determinazione 18 novembre 2003 il direttore del IX dipartimento dello stesso Comune revocava la precedente determinazione 26 giugno 2003 n. 1165, con cui la predetta autorizzazione era stata a sua volta revocata per mancata produzione del nulla osta paesaggistico, in considerazione della presentazione del detto nulla osta.

Con ricorso davanti al TAR per il Lazio, sede di Roma, e successivi motivi aggiunti tali provvedimenti erano impugnati da proprietari di immobili siti nelle vicinanze.

Con sentenza 10 aprile 2006 n. 2572 della sezione seconda bis, non risultante notificata, in accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti gli stessi provvedimenti era annullati per illegittimità derivata, in quanto adottati in base al d.lgs. n. 198 del 2002, di cui con sentenza 25 settembre 2003 n. 303 la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega.

Con atto notificato il 5 ed il 9 agosto 2006 e depositato l’8 agosto 2006 H3G ha appellato detta sentenza.

A sostegno dell’appello col primo motivo ha dedotto che, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, i provvedimenti impugnati dovevano intendersi riferiti alla disciplina di cui al codice delle comunicazioni (d.lgs. n. 259 del 2003), in vigenza del quale il procedimento si è concluso nel novembre 2003 e che, già anteriormente alla pronuncia della Corte costituzionale, disciplina in maniera identica al d.lgs. n. 198 del 2002 lo schema procedimentale di formazione dei titoli abilitativi all’installazione di stazioni radio base, sicché detti procedimenti, avviati sotto il regime di quest’ultimo, risentono della detta pronuncia solo per profili diversi dallo schema procedimentale in parola, mentre il d.l. n. 315 del 2003 si applica in quanto il procedimento non era ancora concluso alla data di pubblicazione della pronuncia medesima.

Col secondo, articolato motivo ha confutato le ulteriori doglianze di primo grado, dichiarate assorbite.

I ricorrenti in primo grado non si sono costituiti in giudizio.

Si è invece costituita Roma Capitale, ha depositato documenti ma non ha prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 12 luglio 2013 parte appellante ha dichiarato la persistenza del proprio interesse alla definizione della causa nel merito ed ha insistito per l’accoglimento del gravame.

Ciò posto, va ricordato che il d.l. 14 novembre 2003 n. 315 (recante “Disposizioni urgenti in tema di composizione delle commissioni per la valutazione di impatto ambientale e di procedimenti autorizzatori per le infrastrutture di comunicazione elettronica”, pubblicato in G.U.R.I. del 18 novembre 2003, convertito, con modificazioni, con l. 16 gennaio 2004 n. 5) dispone all’art. 4, co.1, che "I procedimenti di rilascio di autorizzazione all'installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003, sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259. …”.

Nel caso in esame il primo giudice, nell’annullare gli impugnati provvedimenti adottati ai sensi del d.lgs. n. 198 del 2002 per illegittimità derivata dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale di tale normativa, pronunciata con la sentenza n. 303 del 2003 per eccesso di delega, ha ritenuto non applicabile alla fattispecie il codice delle comunicazioni elettroniche emanato col d.lgs. 1° agosto 2003 n. 259, ex art. 22 entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione in G.U.R.I. del 15 settembre 2003, quindi anteriormente all’adozione di entrambi i provvedimenti impugnati, in particolare della citata determinazione dirigenziale in data18 novembre 2003, poiché “nessuna continuità normativa sussiste tra le due fonti stante l’operatività ex tunc della dichiarazione di incostituzionalità; e neppure il menzionato art. 4, co. 1, del d.l. n. 315 del 2003, in quanto entrato in vigore successivamente ai medesimi provvedimenti. La determinazione predetta sarebbe poi illegittima anche per violazione degli artt. 136 Cost. e 30, co. 3, della legge 11 marzo 1953 n. 87 perché basata sul d.lgs. n. 198 del 2002 ed adottata dopo la sua dichiarazione di illegittimità costituzionale.

Le riferite prospettazioni non possono essere condivise.

Prima della ripetuta dichiarazione di illegittimità costituzionale è entrato in vigore il d.lgs. n. 259 del 2003 che, come già rilevato da questo Consiglio di Stato con argomentazioni condivise dal Collegio, non contiene una disciplina innovativa, bensì raccoglie in un codice le disposizioni vigenti “secondo un principio di continuità della normativa stessa, avvalorato dal successivo intervento del legislatore (d.l. 14.11.2003 n. 315 - art. 4, conv. nella legge n. 5 del 2004) - anch'esso di natura non innovativa ma meramente chiarificatrice al fine di colmare il vuoto rappresentato dall'intervento della Corte costituzionale (sentenza n. 303 del 2003) - secondo cui le procedure di autorizzazione iniziate ai sensi del d. lgs. n. 198 del 2003 e non ancora definite sono disciplinate dal codice delle comunicazioni n. 259 del 2003 nel frattempo intervenuto. Diversamente opinando vi sarebbe un periodo di tempo, prima dell'entrata in vigore del codice delle comunicazioni e per effetto della applicabilità della dichiarazione di illegittimità costituzionale a tutti i procedimenti in corso, durante il quale l'istituto del silenzio assenso non sarebbe operante, salvo poi essere nel frattempo reintrodotto, con effetti di inammissibile discriminazione tra soggetti in identiche situazioni e di contrasto con il principio immanente nell'ordinamento di semplificazione delle procedure in determinati settori di particolare interesse pubblico, quale, nella specie, quello dello sviluppo delle reti di telefonia mobile” (Cfr. Cons. St., Sez. VI, 23 settembre 2009 n. 5665).

A tanto basta aggiungere, quanto all’applicabilità del d.l. n. 315 del 2003, che giustamente l’attuale appellante osserva come la norma, riferendosi ai procedimenti “in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003”, intenda precisare che la disciplina del codice delle comunicazioni elettroniche si sostituisce fin dall’origine a quella dichiarata costituzionalmente illegittima, ricomprendendovi pertanto anche i procedimenti che hanno trovato – come nella specie – conclusione tra la data indicata e quella della sua entrata in vigore, con evidente e connaturale portata retroattiva.

In conclusione, dal momento che parte appellata non si è costituita in giudizio (pur ritualmente intimata) e non ha riproposto i propri motivi di censura dichiarati assorbiti dal TAR, per le considerazioni sin qui esposte l’appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

Tuttavia, tenuto conto della singolarità della fattispecie, sussistono ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie il medesimo appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)