TAR Campania (SA), Sez. II, n. 1740, del 5 agosto 2013
Elettrosmog.Il diniego dell’autorizzazione per installare la stazione radio base va preceduto dal preavviso di rigetto

Il diniego dell’autorizzazione andava preceduto dal preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis l.n. 241/90 e la mancanza di tale avviso ha precluso all'interessato lo svolgimento del necessario contraddittorio nell'ambito del relativo procedimento, non consentendogli un apporto collaborativo, in grado di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. La giurisprudenza ha ribadito la necessità di assicurare il contraddittorio con l’interessato attraverso la comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall'art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 che non può ritenersi inutile non trattandosi di attività vincolata, di guisa che, attraverso il confronto in sede procedimentale, le parti avrebbero potuto esporre i rispettivi punti di vista, chiarire le rispettive ragioni ed eventualmente raggiungere e concordare soluzioni alternative che avrebbero potuto condurre il procedimento relativo all'installazione della stazione radio base ad un esito finale diverso. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01740/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01688/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1688 del 2012, proposto da: 
Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, come da mandato a margine del ricorso, dall'avv. Gennaro Belvini, elettivamente domiciliata in Salerno, alla Via VI Settembre 1860, n. 18, presso lo studio dell’avv. A. Centomiglia;

contro

Comune di Pagani (SA), in persona della Commissione straordinaria, rappresentata e difesa, in virtù di delibera G.C. n. 98 del 28.11.2012 e mandato in calce al ricorso notificato, dall’avv. Giuseppe Serritiello, domiciliato d’ufficio, ai fini del presente giudizio, presso la segreteria del Tribunale;

per l'annullamento

a) della comunicazione del 07.08.2012 prot. n. 23379 con la quale il dirigente comunale, nel diffidare la ricorrente dall’esecuzione dei lavori, evidenzia che l’istanza avanzata verrà archiviata, ciò perché per la realizzazione di alcune opere, a supporto dell’intervento, necessita il permesso di costruire e che l’intervento, comunque, è incompatibile con il vigente PRG, ricadendo l’area dove allocare la infrastruttura per la telefonia in zona del PRG “E1 Agricola”, precisando, ulteriormente, che la istanza risulta incompleta per la mancanza del parere ARPAC e per la mancanza di relazione tecnica;

b) di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso e, comunque, consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pagani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso spedito per la notifica in data 13 novembre 2012 e ritualmente depositato il 29 novembre successivo, la Società Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento. Premette che è tenuta ad assicurare, con la propria rete radio mobile, la copertura minima prevista da delibera dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni e che, pertanto, in data 12.06.2012, inoltrava al Comune di Pagani richiesta di autorizzazione, ex d.lgs 259/2003, per la installazione di una stazione radio base da ubicare nel territorio comunale. Ebbene, l’Amministrazione adottava il provvedimento di sostanziale rigetto, meglio distinto in epigrafe, e che si impugna per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 8 e 10 bis della legge 241/90, violazione d.lgs. 259/03, violazione della legge 36/01, eccesso di potere, difetto di istruttoria, omessa ed insufficiente motivazione, per essere stato omesso il prescritto contraddittorio, che andava instaurato con le forme legali su richiamate;

2) violazione di legge, violazione del D.Lgs. 259/03, violazione della legge 36/01, difetto assoluto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e manifesta ingiustizia, sviamento, in quanto l’intervento in progetto non sarebbe asservito al regime del permesso a costruire, né vi sarebbe alcun contrasto con la normativa urbanistica trattandosi di opere di urbanizzazione che possono essere realizzate anche in deroga agli strumenti urbanistici; inoltre non avrebbe fondamento la pretesa carenza documentale, avuto riguardo all’acquisizione di parere favorevole ARPAC e della non necessità della relazione tecnica.

La ricorrente conclude per l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.

Si costituisce il Comune di Pagani resistendo.

Alla Camera di Consiglio del 13 dicembre 2012, la domanda cautelare è accolta.

Alla pubblica udienza del 27 giugno 2013, sulle conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione.

Ritiene il Collegio che assuma rilievo assorbente, in conformità a quanto delibato in sede cautelare, la censura articolata nell’ambito del primo motivo di ricorso, con la quale si lamenta il difetto di contraddittorio nelle forme dell’art. 10 bis l.n. 241/90, in quanto il diniego dell’autorizzazione andava preceduto dal preavviso di diniego di cui alla norma citata e la mancanza di tale avviso ha precluso all'interessato lo svolgimento del necessario contraddittorio nell'ambito del relativo procedimento, non consentendogli un apporto collaborativo, in grado di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. In una vicenda analoga, la giurisprudenza (anche assai di recente: T.A.R.  Catania  Sicilia  sez. I, 27 giugno 2013, n. 1855) ha ribadito la necessità di assicurare il contraddittorio con l’interessato attraverso la comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall'art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 che non può ritenersi inutile non trattandosi di attività vincolata, di guisa che, attraverso il confronto in sede procedimentale, le parti avrebbero potuto esporre i rispettivi punti di vista, chiarire le rispettive ragioni ed eventualmente raggiungere e concordare soluzioni alternative che avrebbero potuto condurre il procedimento relativo all'installazione della stazione radio base ad un esito finale diverso (TAR, Lazio, Latina, sez. I, 18 marzo 2010, n. 322; TAR Veneto, sez. III, 7 maggio 2008, n. 1256; id, sez. II, 12 gennaio 2007, n. 72). Giova ricordare, infatti, che ai sensi del comma 3 dell’art. 86 del citato D.Lgs. n. 259 del 2003 "Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia"; il successivo art. 90 prevede: "1. Gli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, ovvero esercitati dallo Stato, e le opere accessorie occorrenti per la funzionalità di detti impianti hanno carattere di pubblica utilità, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. 2. Gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie di uso esclusivamente privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro dello sviluppo economico, ove concorrano motivi di pubblico interesse". Le ricordate disposizioni, nello stabilire che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria e che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", postulano la possibilità che gli stessi siano ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096), onde le discipline locali di individuazione di specifiche aree ritenute idonee per l’insediamento delle strutture in argomento devono essere coerenti con le finalità e con gli obiettivi della legge statale, e non devono essere tali da ostacolare l’insediamento e il funzionamento delle infrastrutture stesse.

Da tanto consegue che non sussistono spiragli in favore dell’applicazione dell’art. 21 octies della l.n. 241/90, non potendosi ritenere superfluo il contributo che la società istante avrebbe potuto offrire se avesse ricevuto il preavviso di diniego.

Il motivo di ricorso in esame, quindi, relativamente alla mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, risulta fondato. Tale rilievo, pur esprimendo un vizio di natura formale, è in grado di inficiare ex se la legittimità dell’atto impugnato, proprio in considerazione della particolare utilità che può assegnarsi al contributo che l’interessato è in grado di offrire al procedimento, tanto più che l’amministrazione ha posto a base della determinazione impugnata anche una pretesa carenza documentale che ben può essere integrata nel prosieguo del procedimento. A tal riguardo, è il caso di osservare che la difesa comunale oppone, nella sua memoria, che il provvedimento impugnato sarebbe stato preceduto dalla nota dell’UTC, con la quale si è richiesta l’integrazione della documentazione allegata alla d.i.a. presentata dalla società ricorrente. Tale circostanza non vale a superare la fondatezza della censura in esame sia perché di tale nota non vi è traccia tra gli atti di causa, sia perché essa pare afferire ad un procedimento diverso da quello sfociato nella determinazione oggetto di gravame.

Il ricorso va, per tali ragioni complessivamente accolto, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1688/2012, come in epigrafe proposto da Vodafone Omnitel N.V., lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna il Comune di Pagani al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente nell’importo complessivo di € 1500,00 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge e al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Ferdinando Minichini, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/08/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)