SOMMARIO

 

 

Premessa.

 

1. Il Decreto n. 161/2012: genesi, approvazione e decorrenza.

 

2. Riflessi penali delle nuove definizioni sostanziali del D.M. n. 161/2012.

 

3. L’attuale disciplina delle terre e rocce da scavo come normativa “più mite” rispetto alla precedente (art. 186), ai fini dell’art. 2 c. p.: “i materiali da scavo”, i “riporti” e i trattamenti ammessi.

 

4. Cenni sulla successione di norme extrapenali integratrici di norme penali con riferimento alla fattispecie in esame.

.

5. Rilievi critici sulla sentenza della S.C. n. 33577/2012.

5.1. La presunta “temporaneità” dell’art. 186.

5.2. Confutazione dell’assunto: l’art.186 non riveste natura di norma “temporanea”.

5.3. Ancora sulla natura dell’art. 186: norma “ordinaria”, sottoposta a modifiche, integrazioni e abrogazione.

5.4. L’abrogazione “differita” dell’art. 186.

5.5. Il regime transitorio dell’art. 15 del Regolamento.

5.6. Ragioni pratiche e di ratio legis incompatibili con la lettura dell’art. 186, come norma temporanea.

5.7. Conclusioni sulla natura ordinaria dell’art. 186.

 

6. Conclusioni finali.

 

 

Premessa.

 

Con la presente nota intendiamo affrontare i seguenti, specifici temi:

 

a) le novità più salienti della disciplina dei materiali da scavo - nuova nozione giuridica nella cui area semantica sono ricondotte le c.d. “terre e rocce da scavo”, ex art. 186 T.U.A - introdotta dal decreto interministeriale n. 161/20121;

 

b) il meccanismo di abrogazione differita, tramite fonte secondaria (regolamento), dell’’art. 186 cit., ex art. 49, l. 27/2012, e l’applicabilità della disciplina più favorevole sopravvenuta anche ai fatti commessi in data anteriore all’entrata in vigore del Decreto interministeriale;

 

c) le disposizioni amministrative e tecniche relative soprattutto alle definizioni, di cui all’art. 1, e ad alcuni Allegati (in particolare All. 3 e 9) che - comparate alle precedenti prescrizioni dell’art. 186 - consentono di qualificarle come “disposizioni più favorevoli”, non solo sul piano sostanziale ma anche, nello specifico, ai fini penali, ex art. 2, comma 4, c.p., con riferimento ai procedimenti penali pendenti, in data anteriore al 6 ottobre c.a. (termine di entrata in vigore del Regolamento), per illecita gestione delle terre e rocce da scavo, considerate “rifiuti”, ai sensi del comma 5 dell’art. 186 cit.;

 

d) la ipotesi interpretativa – e relativa confutazione - secondo cui tale ultima disposizione avrebbe natura di “norma temporanea”, ai sensi e per gli effetti di irretroattività della nuova regolamentazione per fatti di reato commessi anteriormente al 6 ottobre scorso, in base all’art. 2, comma 5, c.p., prospettata, peraltro come obiter dictum, da Cass. pen. sentenza n. 3577/20122;

 

e) le ragioni giuridiche, tecniche e di sistema – oltre che pratiche e di ratio legis - per le quali non può essere accolta la proposta “lettura” dell’art. 186 come norma temporanea.

 

1. Il Decreto n. 161/2012: genesi, approvazione e decorrenza.

 

Merita rilevare, in esordio, che le terre e rocce – oggi rientranti nella più ampia nozione di “materiale da scavo” - sono state oggetto di un recente intervento legislativo, in virtù del quale l’art. 186 del T.U.A. cit. risulta abrogato e la “disciplina dell’utilizzazione” delle stesse affidata ad un Decreto interministeriale n. 161 del 10 agosto 2012.

 

Prima di evidenziare i suoi contenuti sostanziali ed i riflessi di detta modifica sulla configurabilità dei reati connessi alla utilizzazione abusiva delle terre e rocce, appare utile una breve ricostruzione del più recente percorso legislativo che ha condotto alla disciplina attuale3.

 

L’art. 49, del decreto-legge n. 1, del 24 gennaio 2012 disponeva che “…. L’utilizzo delle terre e rocce da scavo è regolamentato con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto”.

 

In sede di conversione, la legge n. 27 del 2012, modificava detto articolo nei seguenti termini:

(comma 1) “L'utilizzo delle terre e rocce da scavo è regolamentato con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti [da adottarsi entro sessanta giorni dall'entrata in vigore del presente decreto] .

(comma 1-bis).” Il decreto di cui al comma precedente, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, stabilisce le condizioni alle quali le terre e rocce da scavo sono considerate sottoprodotti ai sensi dell'articolo 184-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006”.

(comma 1-ter) “All'articolo 39, comma 4, del decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205, il primo periodo è sostituito dal seguente: "Dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all'articolo 49 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, è abrogato l'articolo 186”.

 

L’art. 49, dunque, come sopra modificato, conferma testualmente l’abrogazione dell’art. 186 del T.U. A., già prevista dall’art. 39, del d.lgs. 205/2010 (titolato “Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive”) e la colloca temporalmente alla “data di entrata in vigore del decreto ministeriale” di regolamentazione dell’utilizzo delle terre e rocce da scavo (decreto già previsto dal comma 2, dell’art. 184-bis, T.U. cit.).

 

Appare chiaro, pertanto, che, in materia di “terre e rocce da scavo”, in forza del richiamo di cui all’art. 49 della Legge n. 27 del 2012, la disciplina attualmente vigente - a partire dal 6 ottobre 2012, data di entrata in vigore del Decreto ministeriale - è quella contenuta nel Regolamento, adottato con il Decreto n. 161 cit. (salvo quanto si dirà in relazione al regime transitorio, di cui all’art. 15, per le vicende di utilizzo di detti materiali compiute anteriormente a quest’ultima data: v. oltre par. 5.5) .

Tale successione di fonti normative, primarie e secondarie, è puntualmente evocata, in esordio, dal Regolamento n. 161, che richiama sia la norma primaria delegante (art. 49 della legge n. 27/2012) che i suoi effetti abrogativi, facendo riferimento alla sopra enunciate modifiche normative 4.

In conclusione: se, in precedenza, la disciplina dell’uso delle terre e rocce, come sottoprodotti, era assicurata direttamente da prescrizioni di rango “primario” (ex art. 186) oggi essa va ricercata nelle norme “secondarie” del regolamento alla cui adozione il Governo è stato legittimato dalla legge n. 27/2012 cit. (art. 49) secondo un meccanismo ben noto di “delegificazione” (dall’art. 186 al regolamento) e di abrogazione differita (trasferita, dalla legge 27, al momento di entrata in vigore del decreto ministeriale n. 161).

 

L’abrogazione dell’art. 186, in definitiva, è determinata dalla norma di rango primario (art. 49 d.l. 1/2010, convertito con L. 27/2012) che autorizza il Governo ad emanare una regolazione secondaria e stabilisce l’abrogazione dell’art. 186, mediante la modifica dell’art. 39 d.lgs. 205/2010.

 

Il momento nel quale l’effetto abrogativo o modificativo si concreta coincide con l’emanazione del regolamento interministeriale che contiene la nuova disciplina5.

 

2. Riflessi penali delle nuove definizioni sostanziali del D.M. n. 161/2012.

 

La normativa regolamentare, di recentissima introduzione, costituisce dunque il parametro di riferimento, anche ai fini penali, per la corretta qualificazione di quelle terre e rocce che presentino, eventualmente, materiale estraneo (per es., residui di costruzione, di demolizione, materiali litoidi, calcestruzzi, miscele di terre naturali con olii industriali, ecc.; v. oltre par. 3) e per l’individuazione della disciplina ad essi applicabile6.

 

Come espressamente enunciato dall’art. 2, sotto la rubrica “Finalità”, “il presente Regolamento stabilisce, sulla base delle condizioni previste al comma 1 dell’articolo 184 bis del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni, i criteri qualitativi da soddisfare affinché i materiali da scavo, come definiti all’art. 1, comma 1 lettera b) del presente regolamento, siano considerati sottoprodotti e non rifiuti ai sensi dell’art. 183, comma 1, lettera qq) del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni.

Il presente regolamento stabilisce inoltre, le procedure e le modalità affinché la gestione e l’utilizzo dei materiali da scavo avvenga senza pericolo per la salute dell’uomo e senza recare pregiudizio per l’ambiente”:

 

Nello specifico, poi, l’art. 1 comma 1, lettera b), del Reg., in esame, contiene la definizione di “materiali da scavo”. Il suo art. 4 fissa, poi, i requisiti affinché detto materiale sia qualificabile come “sottoprodotto” e gli articoli successivi ne disciplinano “l’utilizzo”.

 

In sostituzione dell’abrogato art. 186 del T.U. n. 152 cit., il decreto 161 costituisce, dunque, il nuovo parametro normativo rispetto al quale deve essere verificata la ricorrenza di tutti i reati connessi alla utilizzazione abusiva delle terre e rocce da scavo, in quanto la loro qualifica come rifiuti ovvero “sottoprodotti” costituisce il presupposto logico giuridico per valutare la sussistenza o meno delle ipotesi incriminatrici previste dal Titolo IV, Capo I (“Sanzioni”) della parte Quarta del T.U.A. (ivi compresa, ovviamente, quella più grave rappresentata dal delitto di cui all’art. 260: “Attività organizzata per il traffico illecito dei rifiuti”).

 

Detta norma punisce chiunque - per conseguire un ingiusto profitto e attraverso l’allestimento di mezzi e attività continuative organizzate - “.. cede, riceve, trasporta, esporta, importa, o comunque gestisce abusivamente ingenti quantitativi di rifiuti”.

 

Come dire che, in tanto il delitto sarà configurabile in quanto i materiali (per es. da scavo) - “ceduti, ricevuti, trasportati…..o comunque gestiti abusivamente” - siano qualificabili come rifiuti, in base all’art. 183, comma 1, lett. a) e non sottoprodotti, in forza dell’ art. 184 bis, secondo i “criteri qualitativi” posti dal Regolamento (v. il suo art. 2).

 

Appare, allora, conseguente, oltre che evidente, come – in ipotesi di utilizzo del materiale da scavo - la completa definizione delle relative fattispecie incriminatrici relative alla gestione dei rifiuti (v. artt. 255/260 TUA) non può prescindere dalla disciplina contenuta nel Regolamento il quale definisce detto materiale (comprensivo delle terre e rocce) e fissa i requisiti per la sua qualificazione come “sottoprodotto” (e non come rifiuto), con conseguente individuazione della disciplina amministrativa applicabile, direttamente rilevante (ove inosservata) anche ai fini penali (si vedano, fin da ora, gli artt. 15, comma 3, di portata generale e, per specifiche inosservanze, gli artt. 5, comma 7, 8 e 9; 10, comma 5; 12, comma 47);

 

A tal proposito, nella presente nota, si intende verificare:

 

a) se il Regolamento, in quanto fonte normativa extrapenale integratrice delle fattispecie incriminatrici (contemplate dal T.U.A. in materia di rifiuti) si presenta come più favorevole della precedente disciplina, abrogata il 6 ottobre scorso (ossia l’art. 186 del T.U.);

 

b) se le sue norme, ove ritenute più favorevoli, possano applicarsi retroattivamente a condotte di reato compiute anteriormente alla sua entrata in vigore, ai sensi dell’art. 2 c.p.8

 

3. L’attuale disciplina delle terre e rocce come normativa “più mite” rispetto alla precedente (art. 186), anche ai fini dell’art. 2 c.p.: “i materiali da scavo”, i “riporti” e i trattamenti ammessi.

 

Come osservato appena sopra, l’entrata in vigore del Regolamento ha comportato l’ampliamento della nozione dei “materiali da scavo”, utilizzabili come sottoprodotti e, contestualmente, in sede penale, una riduzione del campo di applicazione delle fattispecie incriminatrici relative alla gestione illecita delle terre e rocce (da qualificare rifiuti).

 

E’ ben vero che le ipotesi di reato contemplate dal Capo I, Titolo VI, della Parte Quarta del T.U.A. rimangono formalmente le stesse.

 

E, tuttavia, per effetto del decreto cit. - che incide indirettamente sulla definizione di “rifiuto”, riducendone l’area di riferimento, per effetto del trasferimento nell’ambito dei “sottoprodotti” di una nutrita tipologia di materiali già qualificati “rifiuti, e pertanto non ricompresi nelle terre e rocce (v. oltre) - cambia l’ambito di operatività delle fattispecie di reato afferenti la cattiva gestione del materiale da scavo.

 

In altri termini, “…E’ la stessa disposizione penale ad essere modificata con l’esclusione di una porzione di fattispecie che prima ne faceva parte…” (in questi termini, cfr. la sentenza n. 2451/2008 delle Sezioni Unite, citt. oltre, a par. 4).

1. Nella disciplina di favore destinata alle terre e rocce il nuovo decreto, lungi dallo smentire il precedente atteggiamento del legislatore, sempre favorevole nel promuovere il riutilizzo di tale materiale9, ha colto l’occasione per formalizzare e cristallizzare, in dettagliate prescrizioni di diritto positivo, una esperienza giuridica di sostegno, assai risalente, in cui vanno ricondotti significativi indirizzi giurisprudenziali, comunitari e nazionali,10 prese di posizione della Commissione CE, con la nota “Comunicazione interpretativa sui rifiuti e i sottoprodotti”, del 21.2.2007 COM(2007)59 (par. 3.3.2)11, atteggiamenti assai comprensivi del Governo italiano, prassi amministrative ecc. 12

 

2. Di questa articolata e densa esperienza vi è evidente riscontro già a partire dalla norma di esordio del Regolamento, destinata alle Definizioni (art. 1, da comparare al precedente dettato dell’art. 186), che qualifica:

 

- “i materiali da scavo”, dalla portata semantica assai più ampia rispetto alla espressione “terre e rocce da scavo, come contrapposti ai materiali di cava e comprensivi de:

“il suolo o sottosuolo, con eventuali presenze di riporto, derivanti dalla realizzazione di un'opera13. Detti materiali derivano, dunque, da opere consistenti, a titolo esemplificativo, in:

* scavi in genere (sbancamento, fondazioni, trincee, ecc.);

* perforazione, trivellazione, palificazione, consolidamento, ecc.;

* opere infrastrutturali in generale (galleria, diga, strada, ecc.);

* rimozione e livellamento di opere in terra. 14

 

I materiali da scavo comprendono altresì:

*i materiali litoidi in genere e comunque:

* tutte le altre plausibili frazioni granulometriche provenienti da escavazioni effettuate negli alvei, sia dei corpi idrici superficiali che del reticolo idrico scolante, in zone golenali dei corsi d'acqua, spiagge, fondali lacustri e marini;

*residui di lavorazione di materiali lapidei (marmi, graniti, pietre, ecc.) anche non connessi alla realizzazione di un'opera e non contenenti sostanze pericolose (quali, ad esempio, flocculanti con acrilamide o poliacrilamide).

 

Non può sfuggire, nella latitudine di questa definizione, la assoluta novità concernente la presenza del “materiale di riporto”, di cui non c’è traccia nell’art. 186 (che alla definizione di terre e rocce da scavo dedica poche righe, in esordio al primo comma); l’ampiezza del concetto di “opere”15, infrastrutturali e non, e di “scavo”; la comprensione dei “materiali litoidi” e “lapidei”, anche se non connessi causalmente alla realizzazione dell’opera.

 

Ma l’allontanamento dalla vecchia dizione dell’art. 186, che segna un capovolgimento sostanziale di orizzonte in termini di sostegno e favore verso un utilizzo più ampio delle terre e rocce, lo si trova nella previsione ed accettazione in esse di materiali estranei anche contaminanti, nel seguente passaggio (v. il primo capoverso dell’art. 2):

 

- I materiali da scavo possono contenere, sempreché la composizione media dell'intera massa non presenti concentrazioni di inquinanti superiori ai limiti massimi previsti dal presente Regolamento, anche i seguenti materiali: calcestruzzo, bentonite polivinilcloruro (PVC), vetroresina, miscele cementizie e additivi per scavo meccanizzato.

 

Ebbene, ove si ripercorra l’esperienza precedente di gestioni irregolari delle “terre e rocce”, come desunte dalla lettura della giurisprudenza penale trascorsa16, ci si avvede che la contestazione di gestione abusiva di rifiuti, giustificata dalla previsione del comma 5, dell’art. 186, era fondata, per l’appunto, sulla presenza di materiale estraneo, con o senza inquinanti (quale calcestruzzo, PVA, miscele cementizie, additivi come gli olii minerali [idrocarburi] utilizzati per il funzionamento delle attrezzature meccaniche di scavo).

Materiale la cui eventuale presenza oggi è consentita dal Regolamento (“i materiali .. possono contenere…”) ovviamente allorché le concentrazioni rilevate di inquinanti siano inferiori ai limiti massimi previsti.

 

3. Il sottolineato approccio – “più favorevole” e di sostegno - all’utilizzo delle terre e rocce è manifestato, in modo ancor più marcato, dal Governo quando prevede, consente e definisce, in forma alquanto astratta, il materiale da riporto, in questi termini:

 

- «riporto»: “orizzonte stratigrafico costituito da una miscela eterogenea di materiali di origine antropica e suolo/sottosuolo, come definito nell'allegato 9 del presente Regolamento”.

 

La generica sintesi del momento definitorio viene, fortunatamente, superata e integrata con il dettaglio esemplificativo (e non tassativo) degli allegati (v. All. 9) che chiarisce la portata assai ampia del termine in questione:

 

“I riporti di cui all'articolo 1 del presente Regolamento si configurano come orizzonti stratigrafici costituiti da materiali di origine antropica, ossia derivanti da attività, quali attività di scavo, di demolizione edilizia, ecc. che si possono presentare variamente frammisti al suolo e al sottosuolo.

 

Non può sfuggire, sempre ai fini di dimostrare la natura “più favorevole” della disciplina introdotta (oggi si direbbe, per indulgere ad un vezzo linguistico abusato: sempre più friendly), che, con la categoria del “riporto”, si supera l’impostazione del precedente legislatore (della terra e roccia come suolo o “terreno allo stato naturale”), per dare ingresso, eventualmente (ma di fatto sarà assai più ricorrente questa seconda fattispecie, tenuto conto della accentuata, storica antropizzazione del nostro territorio), alla categoria giuridica della “miscela” di terreno naturale con materiali di origine antropica”.

 

Sicché la questione si sposta nel verificare in che misura tale miscela viene consentita (si è visto, sopra, la rilevante deroga – rispetto ai principi espressi dalla giurisprudenza corrente - costituita dalla ammissibilità, nelle terre e rocce, di materiali derivanti “da attività di demolizione edilizia”).17

 

Il Regolamento, specifica, in proposito, nell’Allegato 9, che i riporti “.. sono per lo più una miscela eterogenea di terreno naturale e di materiali di origine antropica, anche di derivazione edilizio-urbanistica pregressa.

 

Detti materiali, finendo con il compattarsi con il terreno naturale, in tempi passati e risalenti, vanno a formare e costituire un nuovo “orizzonte stratigrafico”. Sul punto il decreto fornisce una giustificazione storico-tecnica per la sua opzione normativa “di favore”, con la seguente descrittiva:

 

“ (i materiali antropici)…utilizzati nel corso dei secoli, per successivi riempimenti e livellamenti del terreno, si sono stratificati e sedimentati nel suolo fino a profondità variabili ….; compattandosi con il terreno naturale, si sono assestati determinando un nuovo orizzonte stratigrafico”.

 

Quanto al loro utilizzo (e dunque alla loro origine e ammissibilità) “….. I materiali da riporto sono stati impiegati per attività quali rimodellamento morfologico, recupero ambientale, formazione di rilevati e sottofondi stradali, realizzazione di massicciate ferroviarie e aeroportuali, riempimenti e colmate, nonché formazione di terrapieni.

 

Decisiva risulta le chiarificazione finale, in termini esemplificativi (e non tassativi) delle tipologie ammesse, e normativi, dei comportamenti (trattamenti) leciti:

 

“Ai fini del presente regolamento, i materiali di origine antropica che si possono riscontrare nei riporti, qualora frammisti al terreno naturale” devono rientrare “nella quantità massima del 20%”;

“(essi) sono indicativamente identificabili con le seguenti tipologie di materiali: materiali litoidi, pietrisco tolto d'opera, calcestruzzi, laterizi, prodotti ceramici, intonaci”.

 

4. In un approccio propriamente giuridico, l’Allegato 9 - in deroga e superamento dell’abrogato art. 186 - consente, nella quantità massima del 20% sull’intera massa, delle miscele di terra allo stato naturale e di materiale antropico di riporto, anche in presenza di contaminanti, entro i limiti di concentrazione previsti.

 

Le tipologie di materiale estraneo (di origine antropica) sono quelle, assai estese, esemplificativamente elencate (fra cui i materiali di derivazione edilizia [come quelli di demolizione18] e urbanistica, i materiali litoidi, pietrisco, calcestruzzo, laterizi, intonaci, prodotti ceramici) ma anche altri materiali, non indicati (ma non esclusi) che potrebbero essere identificati in relazione alla loro provenienza - (espressamente individuata dal Regolamento – con la seguente formulazione:

 

- “. materiali antropici impiegati… per attività quali rimodellamento morfologico, recupero ambientale, formazione di rilevati e sottofondi stradali, realizzazione di massicciate ferroviarie e aeroportuali, riempimenti e colmate, nonché formazione di terrapieni” (così nell’Allegato 9 cit.).

 

5. Un esempio univoco ed emblematico di sostegno e agevolazione di una utilizzazione più diffusa del materiale da scavo – nel significato assai lato sopra individuato – ci è fornito dall’Allegato 3 del Regolamento che definisce, per la prima volta e in modo esplicito, una formula normativa tanto rilevante quanto oscura: la c.d. “normale pratica industriale”.

 

Tale espressione, di origine comunitaria (introdotta, per la prima volta, nell’art. 5, della direttiva 2008/98 CE, dove essa assurge a “condizione da soddisfare” perche la sostanza possa “non essere considerata rifiuto” ma “sottoprodotto”) viene ripetuta, tal quale, nell’art. 184-bis del T.U. cit., nei noti termini:

- (“lett. c) la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale”, senza, peraltro, alcuna indicativa specificazione e/o esemplificazione.

 

E’ ben vero che tali “trattamenti” erano stati, di volta in volta, individuati, dai vari protagonisti di una complessa e risalente esperienza economico-commerciale, industriale e giuridica - relativa al riutilizzo dei residui dei processi di produzione “senza alcun ulteriore trattamento, per l’appunto, diverso dalla “normale pratica….”.

 

Ma quella esperienza e i suoi attori (le imprese, il Governo, la P.A., il legislatore, nazionale e dell’U.E., la giurisprudenza, interna e comunitaria, la dottrina) avevano fornito esiti incerti, poco coerenti e comunque non codificati in prescrizioni di diritto positivo (v., retro, par. 3).

 

Salvo a chiarire, in linea generale e di principio, che - a fronte di trattamenti più spinti (detti anche “trasformazione preliminare”) destinati a restituire al residuo-rifiuto, le caratteristiche merceologiche e ambientali che esso aveva perduto – si pongono dei trattamenti, meno incisivi e con differenti finalità, volti a migliorare, potenziare, adattare le caratteristiche merceologiche e ambientali che il residuo produttivo già possiede, fin dall’origine (cioè in occasione della sua formazione nel processo produttivo), al fine diverso di migliorarne le sue caratteristiche tecniche e dunque la sua ulteriore utilizzazione, come prodotto 19.

 

L’utilizzo “diretto, senza ulteriore trattamento”, imposto dalla legge (art. 184-bis), consente, dunque i “trattamenti della normale pratica industriale” (v. comma 1, lett. c) – senza però definirli – sicché l’incertezza interpretativa ed applicativa, ancorché ridotta, permaneva tanto da indurre il Governo a superarla, del tutto meritoriamente, con il Regolamento, anche se nel circoscritto ambito del materiale da scavo (ma il precedente, c’è motivo di ritenere, farà scuola….).

 

Occorre aggiungere, infine, che il decreto ministeriale, non introduce innovazioni imprevedibili o “rivoluzionarie” ma si limita – correttamente - a fare tesoro e ad accogliere sostanzialmente i risultati più avanzati di una ricca anche se tormentata esperienza precedente che aveva registrato decisivi interventi del Governo italiano, della Commissione CE20 e, soprattutto, della giurisprudenza comunitaria e interna, formatasi in argomento (v. oltre).

 

Quest’ultima ha avuto modo di chiarire in più occasioni, quando e a quali condizioni alcuni specifici trattamenti potevano considerarsi compatibili con la nozione di residuo produttivo-sottoprodotto (compatibilità oggi espressa dal legislatore con il riferimento e il formale rinvio alla “normale pratica industriale”).

 

Peraltro, tali indirizzi più aperti verso un potenziamento del riutilizzo dei residui produttivi – con lo scopo di incrementare il loro riciclo nei processi produttivi, di provenienza o di terzi, evitando in tal modo il loro smaltimento e, ad un tempo, un dissennato consumo delle corrispondenti materie prime (nel nostro caso i materiali di cava) - erano pervicacemente osteggiati da prevalenti indirizzi contrari.21

 

I quali ultimi, presumendo sovente, pregiudizialmente, che ogni residuo nascesse come rifiuto (mentre il residuo-sottoprodotto è tale, nella compresenza di certe condizioni, fin dall’origine e non va confuso con il prodotto ottenuto dal recupero dei rifiuti, ex art. 184-ter) e temendo, a volte aprioristicamente, che il materiale definito “sottoprodotto” nascondesse, in realtà, un residuo-rifiuto (che vuole sottrarsi alla sua disciplina…), hanno interpretato restrittivamente la nozione di “trattamenti ammessi”.

 

Con il risultato di azzerare quasi del tutto la tipologia dei sottoprodotti (nel momento in cui si escludeva qualsiasi intervento di selezione, macinazione, evaporazione, triturazione, riduzione volumetrica, maturazione ecc.22 letto come “operazione di recupero di rifiuti”) e di ampliare a dismisura quella dei rifiuti.

 

Per i quali, peraltro, l’Italia non disponeva e non dispone, a tutt’oggi - per ritardi tecnologici e insipienza politica, né di sufficienti impianti di recupero né di idonei impianti di smaltimento. Con l’ulteriore effetto – noto a tutti - di generalizzato e recidivo abbandono dei residui produttivi in ogni parte del bel Paese.

 

6. Il Regolamento si cimenta, dunque, nel conferire contenuto e significato, alla formula indicata – di “normale pratica industriale” - non in forma definitoria (generale e astratta) che non gli era consentita, ma in modo esemplificativo, con l’effetto di dare “certezze” per i trattamenti indicati (sicuramente ricadenti, ex lege, nella “pratica industriale”) e di non precludere altri trattamenti, non menzionati, che, in futuro, potranno essere adottati, in conformità alle nuove tecnologie.

 

Anche se con riferimento al materiale da scavo, il Governo propone una formula descrittiva generale, in cui si riconosce:

 

1) un principio di possibilità/libertà (e non di doverosità) degli interventi;

2) la pluralità e cumulabilità degli stessi (una o più operazioni sulla medesima sostanza: “ operazioni… anche condotte non singolarmente”);

3) la connessione funzionale dei trattamenti ammessi ad uno scopo tecnologico commerciale: di potenziamento delle caratteristiche merceologiche e tecniche delle sostanze od oggetto;

4) il contestuale rispetto delle condizioni poste dall’art. 184-bis (protezione salute, ambiente, impatti ammissibili, ecc.);

6) la conformazione dell’impiego del materiale alle prescrizioni del Piano di utilizzo;

7) la conferma della natura di sottoprodotto anche del materiale che registri la presenza di “pezzature eterogenee di natura antropica: “… Mantiene la caratteristica di sottoprodotto quel materiale di scavo anche qualora contenga la presenza di pezzature eterogenee di natura antropica non inquinante, purché rispondente ai requisiti tecnici/prestazionali per l'utilizzo delle terre nelle costruzioni, se tecnicamente fattibile ed economicamente sostenibile;

 

in questi termini:

 

“ Costituiscono un trattamento di normale pratica industriale quelle operazioni, anche condotte non singolarmente, alle quali può essere sottoposto il materiale da scavo, finalizzate al miglioramento delle sue caratteristiche merceologiche per renderne l’utilizzo maggiormente produttivo e tecnicamente efficace.

 

Tali operazioni in ogni caso devono fare salvo il rispetto dei requisiti previsti per i sottoprodotti, dei requisiti di qualità ambientale e garantire l'utilizzo del materiale da scavo conformemente ai criteri tecnici stabiliti dal progetto.

 

Ma, a questo punto, ciò che più conta per l’interprete (e soprattutto per l’operatore) è verificare le forme e la incidenza di questi trattamenti che - per essere diventati “… operazioni più comunemente effettuate - rientrano”, di diritto, “… tra le operazioni di normale pratica industriale”.

 

Esse sono:

“- la selezione granulometrica del materiale da scavo;

- la riduzione volumetrica mediante macinazione;

- la stabilizzazione a calce, a cemento o altra forma idoneamente sperimentata per conferire ai materiali da scavo le caratteristiche geotecniche necessarie per il loro utilizzo”, anche in termini di umidità (con la prescrizione di concordare “… preventivamente le modalità di utilizzo con l'ARPA o APPA competente in fase di redazione del Piano di Utilizzo”);

- la stesa al suolo per consentire l'asciugatura e la maturazione del materiale da scavo al fine di conferire allo stesso migliori caratteristiche di movimentazione, l'umidità ottimale e favorire l'eventuale biodegradazione naturale degli additivi utilizzati per consentire le operazioni di scavo;

- la riduzione della presenza nel materiale da scavo degli elementi/materiali antropici (ivi inclusi, a titolo esemplificativo, frammenti di vetroresina, cementiti, bentoniti), eseguita sia a mano che con mezzi meccanici, qualora questi siano riferibili alle necessarie operazioni per esecuzione dell'escavo ”.

 

In conclusione, anche alla luce delle considerazioni svolte - sulla disciplina sostanziale, tecnica e amministrativa, afferente le nuove definizioni (materiale da scavo, riporto, ecc.) e i trattamenti ammessi - appare manifesta l’intenzione del Governo di superare i più ristretti e severi limiti posti, in precedenza, dall’art. 186 T.U.A. per rilanciare, grazie ad una normativa “più favorevole” e di sostegno, un utilizzo più ampio, diffuso e celere delle terre e rocce.

La natura “più mite” di tali norme può dunque essere correttamente invocata ai fini anche penali, ai sensi dell’’art. 2, comma 4, c.p.

 

 

4. Cenni sulla successione delle norme extrapenali integratrici di norme penali con riferimento alla fattispecie in esame.

 

Chiarito che:

 

- il Regolamento n. 161/2012 è entrato in vigore il 6 ottobre 2012 ed ha rimpiazzato, previa abrogazione, la disciplina amministrativa e tecnica posta dall’art. 186, del T.U.A, a partire dall’aprile 2006 (v. par. 1);

 

- le sue prescrizioni ed i suoi Allegati, modificando sostanzialmente la nozione tecnico-giuridica delle “terre e rocce da scavo come “sottoprodotto”, ai sensi dell’art. 184-bis - in termini di ampliamento e estensione della categoria – riducono contestualmente, sul piano giuridico, la qualifica di rifiuto, in precedenza attribuita a dette terre, ex art. 186, comma 5, nel caso in cui non rispondessero a determinate condizioni o requisiti (più severi), oggi rimossi;

 

- per effetto di tale ultima rimozione (per ampliamento della categoria delle terre-sottoprodotto a discapito della categoria delle terre-rifiuto), l’intera disciplina regolamentare può definirsi come “più favorevole” rispetto alla precedente, sia in una prospettiva futura, per le condotte di utilizzo decorrenti dal 6 ottobre c.a., sia con riguardo al passato, in relazione ai comportamenti assunti in violazione dell’art. 186, con rilevanza penale (per gestione abusiva di terre e rocce, ex art. 2, comma 4, c.p.; 23

 

resta da accennare al delicato tema relativo ai criteri per una corretta applicazione, nella vicenda in esame, dell’art. 2 c.p.

 

A tal proposito, per brevità, conviene richiamare la nota sentenza n. 2451 del 16.01.2008, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, in termini lucidi e consolidati, hanno formulato il seguente canone ermeneutico:

 

“… L'indagine sugli effetti penali della successione di leggi extrapenali va condotta facendo riferimento alla fattispecie astratta e non al fatto concreto: non basta riconoscere che oggi il fatto commesso dall'imputato non costituirebbe più reato, ma occorre prendere in esame la fattispecie e stabilire se la norma extrapenale modificata svolga, in collegamento con la disposizione incriminatrice, un ruolo tale da far ritenere che, pur essendo questa rimasta letteralmente immutata, la fattispecie risultante dal collegamento tra la norma penale e quella extrapenale sia cambiata e in parte non sia più prevista come reato. In questo caso ci si trova in presenza di una abolitio criminis parziale, analoga a quella che si verifica quando è la stessa disposizione penale ad essere modificata con l'esclusione di una porzione di fattispecie che prima ne faceva parte (si pensi ad esempio alle modificazioni subite dal reato di abuso d'ufficio o da quello di false comunicazioni sociali)”.

 

Con specifico riferimento alla fattispecie di cui all’art. 14, comma 5 ter, d.lgs. n. 286 del 1998, la S. C. osserva che:

 

“.. non sembra sostenibile che la punibilità per la violazione dell’ordine di lasciare lo Stato a suo tempo legittimamente dato dal questore al cittadino di un Paese terzo possa diventare non punibile perché successivamente la legge sopravvenuta ne avrebbe potuto legittimare la sua permanenza nel territorio dello Stato. La fattispecie di cui all’art. 14, comma 5 ter, d.l.vo n. 286 del 1998 è rimasta immutata e la modificazione intervenuta nella disciplina dei permessi può incidere sulla condizione dello straniero, consentendogli di ottenere un permesso che prima gli era precluso, ma non può far venir meno la punibilità di un fatto già commesso. Diversa a quanto pare, dovrebbe essere la conclusione se a cambiare fosse proprio la definizione di straniero contenuta nell'art. 1 d. lgs. n. 286/98. Se dalla categoria venisse escluso il cittadino di uno Stato in attesa di adesione all'Unione sarebbe la stessa fattispecie penale a risultare diversa e a vedersi sottrarre una parte della sua sfera di applicazione, secondo lo schema tipico dell'abolizione parziale, riconducibile all'art. 2, comma 2, c.p. (Sez. un. 26 marzo 2003, n. 25887, Giordano)”.24

 

In conclusione: “una nuova legge extrapenale può avere, di regola, un effetto retroattivo solo se integra la fattispecie penale, venendo a partecipare della sua natura, e ciò avviene, come nel caso delle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale può sostituire idealmente la parte della disposizione penale che la richiama”.25

Ebbene, dando retta applicazione ai principi giuridici sopra riportati, si può affermare che le norme sostanziali sulla corretta gestione dei materiali da scavo, adottate con il Decreto n. 161 del 2012, si integrano con le disposizioni incriminatrici del T.U. A. n. 152 del 2006, relative alla gestione dei rifiuti, per modificare, specificamente, riducendolo (con riferimento ai materiali da scavo), il contenuto proprio di ciascuna fattispecie incriminatrice.

 

In particolare, il Regolamento, fissando i criteri qualitativi da soddisfare affinché i materiali da scavo siano utilizzati come “sottoprodotti” (ex artt. 3 e 4), individua, ex adverso, i materiali da scavo qualificabili come “rifiuti” (in quanto non in possesso dei predetti requisiti26). E dalla qualificazione dei materiali deriva l’individuazione delle regole di gestione degli stessi.

 

In definitiva, dalle precedenti considerazioni discende che:

 

a) il Regolamento incide direttamente sulla determinazione del contenuto di due elementi costitutivi dei reati de quibus: l’oggetto della condotta (gestione dei “rifiuti”) e l’antigiuridicità della stessa (“abusiva” o “illegittima””);

 

b) alla luce di tale strettissima correlazione con le fattispecie incriminatrici, le norme regolamentari devono essere considerate come “norme integratrici della legge penale” e – in quanto tali - non possono che sottostare alla disciplina dettata dall’art. 2 c.p. in tema di successione di leggi nel tempo.

 

c) nello specifico, trattandosi di norme più favorevoli, trova applicazione il principio di retroattività della norma penale più favorevole, di cui al comma 4 dell’art. 2

 

5. Rilievi critici sulla sentenza della S.C. n. 33577/2012.

 

In contrasto con le conclusioni appena espresse, si è pronunciata una recente decisione del giudice di legittimità, del 4 luglio – 31 agosto 2012, n. 33577.

 

In una vicenda di gestione, senza autorizzazione, di un modesto quantitativo di terre e rocce, qualificate rifiuti dal giudice di merito, la Suprema Corte ha ritenuto necessario sottolineare che l’art. 186 cit., per effetto dell’art. 39 comma del D. Lgs. 205 del 2010 avrebbe “.. assunto natura di norma temporanea “… con la conseguenza che, “.. ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo”.

 

Per valutare appieno la portata e l’adeguatezza di tale affermazione di principio, in considerazione della autorevolezza del Collegio e degli effetti giuridici e pratici che essa comporta, ai fini della esclusione della retroattività della disciplina regolamentare, ai sensi del comma 5, dell’art. 2 c.p., merita esaminare attentamente la fattispecie decisa per attingere a conclusioni più meditate.

 

Il tribunale di Brindisi, con decisione del 28.10.2011, condannava un gestore di impianto di carburante perché, senza la prescritta autorizzazione, utilizzava terre e rocce da scavo, con materiali edili, provenienti da un cantiere, all’interno della propria stazione di servizio per attività di riempimento di un terreno adiacente a detto impianto.

 

Nei motivi di appello, convertiti in ricorso, ex art. 568, ultimo comma, c.p.p., l’interessato eccepiva, in particolare:

 

1. che detto materiale doveva essere qualificato come sottoprodotto, ai sensi dell’art. 184-bis d.lgs. n. 152/2006, come introdotto dal d. lgs. n. 205/2010, in quanto “rispondeva a tutti i criteri previsti” da tale disposizione, da applicarsi perché più favorevole all’imputato;

2. che, peraltro, il decreto n. 205/2010 aveva abolito l’art. 186 del decreto n. 152/2006, il quale disciplinava l’impiego delle terre e rocce.

 

Nel rigettare il ricorso27, la S.C. conferma la sentenza del Tribunale, osservando che, nel caso:

 

1. 1. non era applicabile l’art. 186, invocato in primo grado dal ricorrente, in quanto l’esclusione dalla disciplina dei rifiuti, in ipotesi di “utilizzazione diretta delle terre e rocce, è subordinata alla prova positiva, gravante sul’imputato” di disporre di “un progetto ambientalmente compatibile”: prova ritenuta mancante (v. oltre) ;

   2. non era sufficiente che le terre e rocce non fossero inquinate, per la loro qualifica di sottoprodotto, rientrando comunque nella nozione di rifiuto se non sussistono tutte le altre condizioni previste dall’art. 186 (vedi comma 5). Nella specie, secondo le risultanze della sentenza impugnata, l’imputato aveva affermato di essere titolare di un’autorizzazione del Comune di Brindisi (ma non è dato sapere a che titolo) che però era stata revocata, con la conseguente insussistenza dei requisiti di legge per sottrarre il materiale sequestrato alla disciplina dei rifiuti;

   3. la tesi difensiva della parte, secondo cui le terre e rocce rispondevano ai requisiti fissati dall’art. 184-bis per il loro impiego come sottoprodotti, viene respinta dalla S.C, in quanto affermazione “di fatto” che non emergeva dalla sentenza di merito, la quale, all’opposto, affermava che dette terre erano rifiuti, classificabili con il codice CER 170504

   4. quanto, infine, al motivo secondo cui l’imputato non avrebbe potuto essere condannato (per asserito difetto delle condizioni di legge) in quanto, al momento del giudizio (in Cassazione), l’art. 186 sarebbe stato già abrogato dal decreto legislativo n. 205/2010 (v. sopra punto 2), del tutto correttamente la Corte di legittimità respinge la doglianza, con la lineare e inoppugnabile considerazione che: “.. Quanto all’abrogazione dell’art. 186, ai sensi dell’art. 39, comma 4, del d. lgs. n. 205/2010, la stessa è destinata ad operare solo a seguito dell’entrata in vigore dei DM previsti dall’art. 184-bis del testo unico, dovendo corrispondere il “sottoprodotto” ai requisiti qualitativi o quantitativi stabiliti da tali provvedimenti”.

 

A questo punto, sembra evidente che il tema della vigenza o dell’abrogazione dell’art. 186 poteva (e doveva) ritenersi del tutto esaurito poiché i decreti in questione (quelli indicati dal secondo comma dell’art. 184-bis) - al momento della decisione della S.C. e cioè il 4 luglio 2012 - non erano stati ancora emanati (il decreto n. 161 sarà adottato il 10 agosto, dopo la pronuncia in esame, pubblicato ili 21 settembre ed è entrato in vigore il 6 ottobre), sicché l’art. 186 era ancora efficace e vincolante, quale parametro normativo di qualificazione delle terre e rocce come sottoprodotti o rifiuti (v. comma 5).

 

In definitiva, quel Collegio era in grado di concludere la sua motivazione con la osservazione da ultimo richiamata, sub d), senza alcuna ulteriore considerazione (che rischiava, a questo punto, di essere ultronea), rispetto a quella decisiva 28 effettivamente presa:

“Non sarebbe, infatti, possibile attribuire la qualifica di sottoprodotto a determinati materiali sulla base di disposizioni amministrative inesistenti29 all’epoca della loro produzione” (ma altresì “inesistenti” - ci permettiamo di aggiungere – al momento del giudizio: del 4 luglio 2012).30

 

5.1. La presunta “temporaneità” dell’art. 186.

 

E però, del tutto inopinatamente, la Corte aggiunge all’argomento riprodotto sub d), di paragrafo precedente, la seguente ulteriore spiegazione:

 

“Orbene considerato che l’abrogazione dell’art. 186 del d.lgs. 152/2006 opera solo a far data dall’entrata in vigore del DM in materia di sottoprodotti, il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo.

Non sarebbe, infatti, possibile attribuire la qualifica di sottoprodotto a determinati materiali sulla base di disposizioni amministrative inesistenti all’epoca della loro produzione”.

 

A noi sembra che tale “appendice” motivazionale risulti, per un verso, ultronea, ai fini della decisione e, per altro verso, forzata e incompatibile con le categorie giuridiche, da tempo acquisite anche grazie alla consolidata esegesi della stessa Corte, delle “leggi eccezionali o temporanee” di cui al comma 5, dell’art. 2, del codice penale.

 

Quanto al parametro della “temporaneità”, si assume, in definitiva, che l’art. 186, per effetto dell’art. 39, comma 4 del decreto 205/2010 (cioè di una norma successiva alla sua nascita, nel 2006, con il T.U.A.), avrebbe assunto la natura di norma temporanea, in quanto sottoposto a futura abrogazione (“a far data dall’entrata in vigore del D.M. in materia di sottoprodotti”) con la conseguenza giuridica (che se ne trae) secondo cui la sua disciplina, “ ai sensi dell’art. 231” si applica in ogni caso “ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo” (cioè, par di capire, quella, appunto, introdotta dal medesimo art. 186), anche nelle ipotesi di sua successiva abrogazione (in quanto norma “temporanea”).

 

Ma, dopo quanto osservato, l’assegnazione di tale “attributo” (di temporaneità) all’art. 186 - in quanto destinato a perdere efficacia in futuro, per abrogazione – non era affatto indispensabile o anche solo utile, ai fini della decisione, in quanto, al momento della pronuncia, il 4 luglio 2012, come all’epoca (di molto anteriore) “dei fatti commessi”, detto articolo era (prima e dopo) vigente e cogente per cui non si poneva alcuna necessità di affrontare la questione (del tutto eccedente) sulla sua natura di “norma temporanea”, ai fini dell’applicazione o meno dell’art. 2, c. p.

 

Questo problema, e la relativa soluzione (v. oltre), si sarebbe posto solo dopo l’abrogazione dell’art. 186 (a partire da 6 ottobre 202), quando cioè, per episodi di gestione di terre e rocce verificatisi prima di tale ultima data, si sarebbe potuta prospettare l’alternativa di continuare ad applicare l’art. 186 (ove ritenuta legge “temporanea”) ovvero il Regolamento n. 161, come “norma sopravenuta più favorevole”, sempre ai fini dello stesso art. 2, c. p.

 

Aggiungasi, infine, che la presunta “temporaneità” - che sarebbe stata assegnata all’art. 186 dall’art. 39, comma 4 del d. lgs. n. 205/2010 - in realtà avrebbe dovuto essere ricondotta ad altri provvedimenti, introdotti dopo il decreto legislativo n. 205, di cui il Collegio non sembra informato.

 

Mi riferisco, in particolare:

 

- all’art. 49, del decreto-legge n. 1, del 24 gennaio 2012 il quale dispone che “…. L’utilizzo delle terre e rocce da scavo è regolamentato con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto”;

- e alle modifiche apportate, a tale diposizione, dalla legge 24 marzo 2012 n. 27 (v. comma 1-ter dell’art. 49 che detta: “All'articolo 39, comma 4, del decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205, il primo periodo è sostituito dal seguente: "Dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all'articolo 49 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, è abrogato l'articolo 186”).

 

In definitiva, il momento di decorrenza dell’effetto abrogativo è segnato dal decreto ministeriale di cui all’art. 49 della legge n. 27 cit. e non dal decreto previsto dall’art. 39, comma 4, del d. lgs. n. 205/10.

 

Il decreto 161/2012 – come ricordato – va, infatti, ad integrare una norma primaria (l’art. art. 49, L. 27/2012), formando con essa un’unica fonte di rango legislativo in esito ad un meccanismo procedimentale che, come chiarito in precedenza, assume il nome di “delegificazione”.32

 

Aggiungasi, infine, che entrambi i provvedimenti legislativi del 2012 sono stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale, rispettivamente in data 24 gennaio 2012 n. 19 (supplemento ordinario n. 18/L) e 24 marzo 2012, n. 71 (supplemento ordinario n. 53/L), e dunque ampiamente prima della pronuncia, in esame, del 4 luglio 2012 (che però non ne fa menzione).

 

5.2. Confutazione dell’assunto: l’art. 186 non ha natura “temporanea”.

 

Le ragioni espresse dalla sentenza n. 33577/12 cit. - secondo cui l’art. 39, comma 4 del d.lgs. n. 205/2010 avrebbe conferito all’art. 186 “natura di norma temporanea” con la conseguenza che, “… ai sensi dell’art. 2” la relativa disciplina “…..si applica in ogni caso” ai fatti commessi nella sua vigenza, in virtù del principio della irretroattività delle leggi “eccezionali e temporanee” - non hanno trovato sino ad oggi, a quanto consta, alcun riscontro positivo o negativo da parte dei primi commentatori della nuova disciplina33.

 

Si è detto, in precedenza, che tale “lettura” non può essere, in alcun modo, condivisa non solo perché:

 

1. inconferente, rispetto alla fattispecie concreta oggetto del giudizio34, e pertanto aggiunta alla motivazione con un palese obiter dictum;

2. ma, soprattutto, in quanto viene ipotizzata, in assenza di alcun approfondimento, una “temporaneità dell’art. 186 (a far data dall’entrata in vigore del d. lgs n. 205/2010 (il 25.12.2010), sino all’effetto abrogativo del Regolamento (del 6.10.2012), di cui non v’è alcuna traccia o riscontro nel sistema delle leggi citt., nel Regolamento, negli atti parlamentari e nella nutrita dottrina formatasi sull’art. 186 e sul decreto 205 cit.35

 

Al fine di sottolineare - accanto alla non necessità logica e giuridica di tale obiter dictum - la non persuasività della interpretazione offerta dalla decisione, è appena il caso di rammentare che la ratio dell'esclusione della retroattività e dell'inapplicabilità del principio dell'abolitio criminis, nei confronti di norme “eccezionali o temporanee”, ex art. 2, comma 5, c.p., va ricercata - come risaputo - nella natura stessa di queste ultime, intrinsecamente e funzionalmente destinate a regolare determinate situazioni connotate da “eccezionalità, straordinarietà,” ecc., entro i confini di uno specifico arco temporale.

 

La nozione giuridica di leggi temporanee, accolta dal legislatore e dalla dottrina consolidata, viene, dunque, attribuita a fonti normative nelle quali è geneticamente stabilito un termine di durata, vale a dire a leggi che perdono vigore ad una data prestabilita, senza che occorra una nuova disposizione, con effetti abrogativi, per dichiararle estinte ovvero a norme intrinsecamente eccezionali o a “contenuto variabile” e contingente, ecc..

 

La prevalente letteratura giuridica in argomento36 si è, infatti, espressa, da tempo - nel delineare i contorni definitori della “temporaneità” - facendo appello, da un punto di vista storico e sostanziale, a principi espressi già a partire dalla Relazione al Progetto definitivo del codice penale, dove si legge, testualmente, che “… sono leggi temporanee quelle che hanno vigore entro un limite di tempo da esse stesse determinato”37.

 

Questo orientamento è stato ripreso, nel tempo, e anche di recente, da attenta dottrina38 la quale ribadisce che: “… si presenta erronea e inaccettabile, perché in contrasto con la vigente nozione di norme “temporanee”, qualsiasi tesi interpretativa che voglia attribuire “natura di temporaneità a norme che non contengono affatto la predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui avranno vigore”.

 

La stessa dottrina si è pronunciata, in ordine ai seguenti profili, con opportuni distinguo:

 

1. “la temporaneità non va confusa con la “contingibilità”39 che si presenta come una nozione meramente sociologica e politica, estrinseca alla legge, tale da non rendere una norma come “temporanea”, agli effetti dell’art. 2, comma 5, c.p.;

 

1. “non esistono leggi temporanee implicite”: o la legge, che non reca il termine di scadenza, presenta connotati di eccezionalità e la sua vigenza è subordinata al persistere della situazione eccezionale (terremoto, alluvione, epidemia, ecc.) per fronteggiare la quale è stata emanata (con la conseguente operatività dell’art. 2, comma 5), “oppure porta in se stessa quella temporaneità più o meno prolungata che è propria di tutte le leggi ordinarie”40.

 

In conclusione, ciò che distingue la norma “temporanea” da una norma “ordinaria” o “eccezionale” è la predeterminazione normativa, sin dalla sua origine, di un termine di durata41.

 

5. 3. Ancora sulla natura dell’art. 186: norma “ordinaria”, sottoposta a modifiche, integrazioni e abrogazione.

 

La “natura di norma temporanea” attribuita all’art. 186 dalla decisione, in esame, viene indebitamente ancorata all’art. 39, comma 4, del d.lgs. 205/2010, cit. Ma, dopo quanto detto, appare del tutto evidente, dal tenore letterale dell’art. 186, che tale qualificazione si palesa in contrasto con la nozione stessa di “norma temporanea” che include le sole disposizioni che “nascono” (già) temporanee, per le quali cioè, sin dalla loro entrata in vigore, il legislatore ha previsto un termine per la cessazione dei relativi effetti o tale termine è intrinseco alla “natura variabile” della norma.

 

Seguendo la motivazione della stessa Corte, la natura “temporanea” dell’art.186 si sarebbe – invece - manifestata (o meglio, sarebbe sorta) solo successivamente (il 25.12.2010) alla sua entrata in vigore (avvenuta il 29 aprile 2006) per effetto del menzionato art. 39.42 Ebbene, tale lettura appare incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento il quale non conosce le ipotesi di “temporaneità”, per così dire “postuma”, tale da giustificare la applicazione del comma 5, dell’art. 2, c.p. a danno dell’imputato.

 

Ma, a prescindere dal dato testuale (circa l’assenza di una predeterminazione normativa del termine di vigenza dell’art. 186, fin dalla sua origine), è da escludere, nel merito, qualsivoglia carattere “temporaneo” nelle previsioni dell’art. 186, rivolte a disciplinare un fenomeno, niente affatto temporaneo o eccezionale, quale la gestione di una specifica categoria di sottoprodotti (originati dalle attività di scavo), in considerazione della complessa vicenda legislativa che ha connotato tale norma.

 

Si consideri, infatti, che:

 

1. l’art. 186 è entrato in vigore il 29 aprile 2006, (nella prima versione del Testo unico ambientale, d.lgs. 152/2006) non già per far fronte ad un evento eccezionale o comunque destinato ad avere una durata predeterminata (o predeterminabile e/o variabile), ma per regolamentare sostanzialmente, e dunque stabilmente, le condizioni di composizione e di destinazione che le terre e rocce da scavo dovevano rispettare per essere qualificate “sottoprodotti” e venire escluse dal novero dei rifiuti;

 

1. la sua stabilità applicativa è certa ed è perdurata sino al 6 ottobre 2012 (data della sua abrogazione per effetto dell’entrata in vigore del D.M. 161/2012), avendo introdotto, sin dalla sua prima versione, le condizioni sostanziali per l’esclusione delle terre e rocce dal regime dei rifiuti, in una prospettiva iniziale, intrinsecamente e cronologicamente, senza limiti o termini;

 

1. le modifiche sostanziali, cui è stato soggetto nel corso degli anni, non hanno mai introdotto un termine di durata dello stesso disposto, volto ad attribuire natura temporanea alla norma, ma si sono limitate:

• a migliorarne il testo alla luce della prassi applicativa e:

• a renderlo conforme, dapprima, alle indicazioni della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (che, per prima, aveva elaborato la nozione di sottoprodotto43) e, successivamente, alle sopravvenute disposizioni comunitarie in tema di “sottoprodotti” (e cioè l’art. 5, dalla nuova direttiva “rifiuti” 2008/98/CE) cui veniva data attuazione solo con il d. lgs. n. 205 del 2010.

 

Con riguardo a tale ultimo profilo, si rileva, più nel dettaglio, che la disciplina delle terre e rocce, nella vigenza e in attuazione della precedente direttiva rifiuti n. 2006/12/CE, veniva:

 

1) dapprima modificata ad opera del d.lgs. 4/2008, in conformità alla nozione giurisprudenziale di sottoprodotto, enucleando le singole condizioni di origine, composizione e destinazione delle terre e rocce da scavo;

2) e, successivamente, riscritta, come ricordato, sulla scorta dell’art. 5 della direttiva n. 2008/98/CE, cit.44, ad opera del d.lgs. 205/2010, il quale:

 

• introduce, per la prima volta, nel TUA, l’art. 184-bis, che prevede l’adozione, con appositi decreti ministeriali, di “misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi affinché specifiche tipologie di sostanze od oggetti” (comprese quindi le terre e rocce da scavo) possano considerarsi sottoprodotti e non rifiuti;

• dispone, di conseguenza, che, “…. dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all’articolo 184-bis, comma 2”, sarebbe stato “abrogato l’articolo 186” (così recita testualmente l’art. 39, comma 4, del d.lgs. 205/2010 cit.).

Il “processo” di adeguamento del regime delle terre e rocce alla nuova disciplina comunitaria dei sottoprodotti si è – infine - concluso con l’emanazione del decreto ministeriale n. 161/2012, recante i criteri qualitativi e quantitativi per l’utilizzo delle stesse come “sottoprodotto”, entrato in vigore il 6 ottobre scorso.

 

5.4. L’abrogazione “differita” dell’art. 186.

 

Ebbene, così inquadrata l’evoluzione del regime amministrativo e tecnico della gestione delle terre e rocce, appare evidente che la previsione di cui al citato art. 39, del d.lgs. 205/2010, impropriamente evocata45 nella sentenza n. 33577/2012 - lungi dal voler conferire “natura di norma temporanea” all’art. 186 - si è limitata a disporne un’abrogazione necessariamente differita (perché subordinata all’entrata in vigore del Regolamento), con l’unica finalità (ratio legis) di scongiurare le ripercussioni negative che si sarebbero prodotte nel settore edilizio e dei lavori pubblici (e in particolare sui lavori in corso per la realizzazione di infrastrutture pubbliche di particolare rilevanza) per l’improvvisa cessazione di una disciplina specifica relativa alle condizioni di origine, composizione e impiego dei materiali da scavo, posta dall’art. 186 e non ancora sostituita dal Regolamento.

 

Detto articolo 39 non avrebbe potuto, in definitiva, disporre l’abrogazione immediata delle prescrizioni dell’art. 186, a far data dal 25 dicembre 2010, in assenza del nuovo decreto ministeriale che ne rimpiazzasse, in toto, le regole amministrative e tecniche, alla luce del sopravvenuto art. 184bis (sulla nuova nozione di “sottoprodotto” nella cui categoria “generale” le terre e rocce sono state ricondotte, come una sua “specifica” tipologia)46.

 

In altri termini, l’articolo 39, del d.lgs. 205/2010 (recte: l’art. 49 della legge n. 27/2012, non menzionato in sentenza) si palesa come la tipica norma che, disponendo sull’efficacia di una disposizione in vigore (dal 2006), si è preoccupata di individuare un regime transitorio volto a garantire un graduale passaggio dall’abrogando art. 186 alla nuova disciplina del D.M. n. 161/2012, mantenendo in vita, sino al 6 ottobre 2012, la norma precedente.

 

D’altronde, tale più corretta ricostruzione del sistema delle fonti rassegnate è confermato testualmente dal tenore della rubrica dell’art. 39 (che suona “Disposizioni transitori e finali”) il quale contiene, nei suoi molteplici commi, una pluralità di disposizioni abrogatrici e/o modificatrici e/o transitorie rispetto al T.U.A. (del 2006), giustificate, come già osservato, dalle novità introdotte, nella disciplina italiana sulla gestione dei rifiuti, dalla trasposizione della direttiva 2008/98 CE (ad opera, appunto, del d. lgs. n. 205/2010).

 

5.5. Il regime transitorio dell’art. 15 del Regolamento.

 

Le perplessità sollevate verso la decisione della S. C. n. 33577/2012, sopra cit. (che prospetta, in un obiter dictum, la natura “temporanea” dell’art. 186), si rafforzano ove si consideri il regime transitorio introdotto dall’at. 15, del Regolamento (titolato “Disposizioni transitorie e finali”) che delinea due situazioni tipiche: a) gli interventi realizzati e conclusi al 6 ottobre 2012, di utilizzo di terre e rocce nel rispetto della precedente disciplina ex art. 186 cit; b) e i casi di quei progetti per i quali è in corso una procedura non conclusa e regolata secondo le prescrizioni della stessa disposizione, oggetto di abrogazione, a decorrere dalla data richiamata.

 

Per questi ultimi, il decreto offre due alternative: 1) gli interessati possono optare nel seguire “la nuova “disciplina prevista dal presente Regolamento”, con la presentazione di un Piano di utilizzo, ex art. 5, entro 180 gg. dall’entrata in vigore del decreto (4 aprile 2013); 2) ovvero, ove non si attivino nel senso indicato sub 1), “.. nel portare a termine i progetti secondo la procedura prevista dall’art. 186.”

 

Ebbene, anche da questa norma transitoria – che contempla, sub 1), una applicazione retroattiva delle nuove norme regolamentari per vicende di utilizzazione delle terre e rocce che si sono verificate (ma non concluse) in epoca più o meno lontana, rispetto al 6 ottobre 2012 – ne esce smentita la prospettazione di una natura “temporanea” dell’art. 186 che, in quanto tale, impedirebbe ogni retroattività della normativa successiva più favorevole, ex art. 2, comma 5, c.p.

 

In una battuta, quando l’impresa interessata è facultata dal Regolamento ad abbandonare le prescrizioni sostanziali, più severe, e le complesse procedure previste dall’art. 186, per entrare nel regime di favore delle nuove prescrizioni tecniche e amministrative (con la presentazione del Piano di utilizzo”, ex art. 5), non v’è dubbio che appare ulteriormente superato, dal diritto positivo sopraggiunto, il passaggio della sentenza nel quale si asserisce, peraltro senza alcuna pertinenza ai fini della decisione, che “.. il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica, in ogni caso, ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo”. 47

 

Da ultimo, aggiungiamo che, a nostro avviso, anche la vicenda indicata retro, sub 2) – progetti portati a termine “secondo la procedura prevista dall’art. 186” - non costituisce ostacolo alla applicazione delle nuove norme sostanziali sulle terre e rocce (mi riferisco, in specie alle definizioni e ai trattamenti ammessi) e dunque alla loro retroattività.

 

Per un verso, infatti, l’art. 15 si limita a rinviare testualmente alle “procedure previste dall’art. 186” (e non alle prescrizioni e definizioni sostanziali contenute in detto articolo) e, per altro verso, non può dimenticarsi che, a partire dal 6 ottobre c.a., la intera disciplina dell’art. 186 è stata abrogata secondo l’originaria previsione dell’art. 39, comma 4, del decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205 (il cui primo periodo risulta sostituito, come ricordato a par. 1, dalla seguente disposizione: "Dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all'articolo 49 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, è abrogato l'articolo 186”).

 

Opinare diversamente significherebbe ammettere la coesistenza, nello stesso momento, non tanto di procedure differenziate per la realizzazione di progetti o piani di utilizzo delle terre (vicenda espressamente prevista e consentita dall’art. 15, Reg. cit.) ma di discipline sostanziali marcatamente divaricate (nella definizione stessa delle terre e rocce, utilizzabili o non; ovvero dei trattamenti vietati o ammessi, ecc.) che darebbero luogo a un regime giuridico confuso ma, soprattutto, a una disparità di trattamento fra situazioni sostanziali identiche (per cui alcuni materiali da scavo sarebbero da gestire come rifiuti, per l’art. 186, in ragione della sua natura “temporanea” e/o per la sua ultra–attività e come “sottoprodotti”, in forza del successivo decreto n. 161).

 

5.6. Ragioni pratiche e di ratio legis incompatibili con la lettura dell’art. 186 come norma “temporanea”.

 

La riportata interpretazione - secondo cui “il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso, ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo”48, come dire dal 29 aprile 2006 al 6 ottobre 2012 – confligge altresì con la ratio legis e legislatoris ovvero, rispettivamente, con le finalità delle norme citt. e le intenzioni storiche del decreto n. 205/2010, come attuato dal Regolamento, che risultano esplicitate, in modo netto, nella “Relazione Illustrativa” al decreto.

 

Quivi lo scopo di riformulare la disciplina delle terre e rocce, come di inserire, ex novo, quella del “sottoprodotto”, è inquadrata in un orientamento più liberale di politica legislativa (ispirato da precedenti e precise opzioni della Unione europea, di cui si è detto sopra) volto non solo a “massimizzare il riciclaggio/recupero dei rifiuti”.. ma anche a dettagliare ed ampliare “le ipotesi in cui la direttiva sui rifiuti non si applica”49.

 

Tra le nuove esclusioni “… meritano di essere menzionate quelle relative all’art. 185 (il suolo non contaminato escavato”, ex comma 5), “… ai sedimenti spostati all’interno delle acque superficiali… ai “sottoprodotti”, di cui è predicata “l’immediata operatività della nozione” (e nei quali sono fatte rientrare le terre e rocce).

 

In ordine ai sottoprodotti “è prevista l’emanazione di uno o più decreti del Ministro dell’ambiente … che fisseranno “criteri qualitativi e/o quantitativi affinché specifiche tipologie di sostanze” - come appunto i materiali da scavo - “ siano considerati sottoprodotti e non rifiuti” superando “… anche l’annosa querelle inerente le terre e rocce da scavo nella misura in cui esse possono essere escluse a priori dall’ambito di applicazione della normativa sui rifiuti oppure essere qualificate sottoprodotti….ove rispondano ai criteri stabiliti dalla normativa comunitaria recepite nelle forme suesposte”, con conseguente abrogazione dell’art. 186, come previsto dall’art. 39, comma 4 del decreto 205, a decorrere dall’entrata in vigore del decreti ministeriali (le espressioni riportate sopra, fra virgolette, sono tratte dalla “Relazione” al decreto 205 cit. ).

 

In definitiva, anche nel rispetto della volontà “concreta” (storica) del Governo – che ha adottato il Regolamento - è pacifico che le nuove norme, introduttive di definizioni più comprensive verso l’impiego delle terre e rocce, sono applicabili anche alle vicende passate (che possono “essere assoggettate alla disciplina sostanziale e procedimentale prevista dal presente regolamento”, ex art. 15 cit.) proprio al fine espresso di venire incontro a quelle imprese che hanno “progetti per i quali è in corso una procedura”, con l’evidente scopo di favorirle….. (salvo che esse ritengano più utile, nel caso specifico, di “portare a termine i progetti secondo la procedura prevista dall’art. 186, come ricordato).

 

In definitiva, l’Esecutivo ha voluto, evidentemente e dichiaratamente, agevolare50 non solo i riutilizzi futuri di questo specifico “sottoprodotto” (a decorrere dal 6.10.2012) ma anche le situazioni pregresse (le più diffuse, numericamente, e anche le più controverse e aleatorie, in relazione alla restrittiva e disomogenea interpretazione e applicazione dell’art. 186 T.U. cit.51

 

Ritenere che le nuove disposizioni del decreto 161 riguardino solo il futuro e non le vicende passate (le più numerose e critiche) significa porsi in contraddizione non solo con l’attuale diritto positivo (“ratio legis”) ma anche con le intenzioni storiche del legislatore (ratio legislatoris), come sopra accennate.

 

Fra l’altro il nostro settore ordinamentale - sulla gestione dei rifiuti, dei sottoprodotti, delle materie prime secondarie, ecc.) – conosce precedenti assai eloquenti in proposito, e cioè di modifiche normative e/o regolamentari mirate a disciplinare (o a “sanare…”), in forma meno severa, situazioni pregresse, bloccate o in stallo, (anche) in ragione di una normativa confusa o troppo rigida.

 

Si pensi, esemplificativamente, all’approvazione dell’art. 14, del d.l. n. 138/2002, del decreto Ronchi, come convertito in legge 178/2002, sulla interpretazione autentica della nozione di rifiuto; ovvero alla vicenda relativa alla modifica della normativa sulla bonifica dei siti contaminati, per quanto riguarda il significato e gli effetti del superamento delle CSC (rispetto alle introdotte CSR), prima e dopo l’approvazione del T.U.A.52; o alle previsioni dell’art. 264, comma 4 e 5, del T.U.A. rispettivamente sulla “rimodulazione degli obiettivi di bonifiche già autorizzate” e sul regime transitorio dei “rottami ferrosi ecc.”53).

 

5.7. Conclusioni sulla natura ordinaria dell’art. 186.

 

Per le considerazioni che precedono, ci sembra coerente assumere le seguenti conclusioni in ordine al tema della presunta natura di “norma temporanea” dell’art. 186 T.U.A. cit.

 

1) In via generale, la limitazione temporale dell’efficacia di una norma penale è una scelta positiva, di politica legislativa, che sottintende precise e contingenti ragioni di carattere sostanziale. Ragioni che, nei casi specifici, rendono opportuno criminalizzare (o, viceversa, depenalizzare) una condotta solo entro un determinato (o determinabile) periodo di tempo.

 

2) La ratio della sottrazione della norma “temporanea” al principio di retroattività si fonda sulla introduzione di una disciplina transeunte strettamente legata alla situazione contingente ed alla specifica necessità - riconosciuta dal legislatore - di regolare tale situazione in modo peculiare. Essa ha senso se ed in quanto tale disciplina sia applicabile sempre (e soltanto) ai fatti commessi nel tempo in cui la stessa rimane in vigore (v. par. 5.1. e 5.2.)

 

3) Nel caso dell’art. 39, comma 4, cit., la sopravvenuta fissazione di un termine di efficacia all’art. 186 ha un significato ben diverso da quello tipico della creazione di una norma temporanea, come sopra individuato, e si colloca, ai fini della disciplina penale degli effetti retroattivi della norma extrapenale integrativa, modificativa, ecc. della norma incriminatrice (v. par.3), su un piano del tutto distinto (abrogazione differita) rispetto a quello previsto dal comma 5 (norma eccezionale o temporanea), dell’art. 2, c.p. (v. par. 5.4).

 

4) L’art. 39 cit., sotto la sua eloquente rubrica54 - per finalità, collocazione e contenuto - non può certamente essere considerato frutto di una scelta legislativa imposta da una esigenza concreta di fronteggiare una situazione contingente. Esso si limita, infatti, a fissare regole di coordinamento per disciplinare il passaggio da una normativa all’altra, in materia di utilizzo delle terre e rocce da scavo. Appare chiaro che, nel differire la residua efficacia dell’art. 186 per il tempo necessario al Governo per emanare il regolamento previsto dall’art. 39, comma 4, cit., il legislatore mirava ad evitare vuoti normativi nel periodo che sarebbe intercorso fino all’emanazione del Decreto Ministeriale in oggetto (v. par. 5.6);

 

5) La genesi e le motivazioni della disposizione di cui all’art. 39 comma 4, non rivelano alcuna valutazione di carattere sostanziale, e, più esplicitamente, alcuna esigenza particolare di criminalizzare temporaneamente taluni comportamenti a discapito di altri, in deroga alla normale disciplina.

 

6) La conferma definitiva ed univoca di questa interpretazione si rintraccia nell’art. 15, del decreto n. 161 del 2012, entrato in vigore il 6 ottobre 2012. Sotto la altrettanto eloquente rubrica “Disposizioni finali e transitorie”, detta norma stabilisce che (v. par. 5.5):

 

- “….al fine di garantire che non vi sia alcuna soluzione di continuità nel passaggi o dalla preesistente normativa prevista dall’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006 a quella prevista dal presente regolamento, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, i progetti per i quali è in corso una procedura ai sensi e per gli effetti dell’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006, possono essere assoggettati alla disciplina prevista dal presente regolamento con la presentazione di un piano di utilizzo ai sensi e per gli effetti dell’articolo 5. Decorso il predetto termine senza che sia stato presentato un piano di utilizzo ai sensi dell’articolo 5, i progetti sono portati a termine secondo la procedura prevista dall’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006”.

 

Il testo sopra citato conferma, dunque, che non vi è stata alcuna ragione di carattere sostanziale che abbia imposto una disciplina specifica per i fatti commessi entro l’intervallo di tempo fissato dall’art. 39. In caso contrario, non si spiegherebbe, da un punto di vista logico, prima ancora che di coerenza delle scelte legislative, come sia possibile che gli stessi fatti, disciplinati da una legge “temporanea” (art. 186), possano poi essere assoggettati “alla disciplina prevista dal presente regolamento” o che la stessa legge temporanea possa disciplinare anche fatti successivi alla sua scadenza (“i progetti sono portati a termine secondo la procedura prevista dall’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006”).

 

7) Risulta pertanto evidente che la presunta “temporaneità” non sussiste e che la vera natura dell’art.186 lo colloca al di fuori della disciplina derogatoria prevista dal comma 5, dell’art. 2 c.p. Ciò perché il meccanismo azionato dall’art. 39 comma 4 (recte: art. 49, comma 1-ter, della legge n. 27/12) va correttamente sussunto nell’istituto della c.d. “abrogazione differita” (v. retro nota 5), secondo un istituto giuridico che non ha nulla a che vedere con la “legge temporanea” (v. par. 5.4.).

 

8) La temporaneità dell’art. 186, nella presente fattispecie, è esclusa secondo l’insegnamento della passata e recente dottrina – sopra cit. - la quale rileva che costituisce peculiarità delle leggi “temporanee” la destinazione ab origine a durare un periodo di tempo circoscritto 55 ovvero la cessazione della loro vigenza alla scadenza del termine prefissato, senza bisogno di una legge abrogativa56. Anche sotto questo profilo, pertanto, l’art. 186 appare assolutamente estraneo alla categoria delle leggi temporanee in quanto - come incidentalmente ammesso dalla stessa sentenza, in esame, - avrebbe “assunto” la natura di norma temporanea solo…. 4 anni dopo la sua entrata in vigore ed in forza di altra norma sopravvenuta (v. par. 5.2.).

 

9) La irricevibilità dell’obiter dictum della sentenza sopra richiamato (v. par. 5), trova conferma nel fatto che, se si ammettesse che l’art. 186, a partire dal 10 dicembre 2010 (data di entrata in vigore del D. Lvo n. 205 del 2010), sia diventato effettivamente una norma temporanea, in relazione ai fatti pregressi, si determinerebbe un vero e proprio “caos” normativo.

 

Infatti, per il principio di retroattività della legge più favorevole (il D.M. n. 161/2012), le norme del Decreto dovrebbero applicarsi ai fatti di causa commessi a tutto il 10 dicembre 2010 in quanto, fino a tale data, l’art. 186 non sarebbe ancora una norma “temporanea”.

 

Mentre, per le condotte tenute tra il 10 dicembre 2010 e il 6 ottobre 2012 (data di entrata in vigore del Regolamento) troverebbe applicazione esclusivamente l’art.186, nel frattempo divenuto norma “temporanea”, in applicazione dell’art. 2, comma 5 c.p.

 

In conclusione, ad accogliere la tesi della “temporaneità”, ci troveremmo di fronte ad una frammentazione della normativa applicabile senza neppure una minima ragione concreta che giustifichi il diverso trattamento riservato, nel corso del tempo, ai medesimi fatti.

 

6 Conclusioni finali.

 

Tirando le fila delle riflessioni svolte, riteniamo di poter concludere nel senso che:

 

a) il decreto ministeriale n. 161/2012, entrato in vigore il 6 ottobre scorso, sostituisce la disciplina dell’art. 186, T. U. A., sulle terre e rocce, rientranti, come nozione di “specie”, nella categoria generale dei “materiali da scavo”, in esito all’effetto “abrogativo differito”, di cui all’art. 49, comma 1-ter, legge n. 27/2012, secondo le note procedure costituzionali di delegificazione (v. Premessa e par. 1);

 

b) la nuova disciplina sostanziale (definizioni, trattamenti, ecc.) e procedimentale (Piano di utilizzo, ecc.), relativa all’utilizzo delle terre e rocce, può definirsi, nel suo insieme, come “più favorevole” rispetto a quella precedente, in base all’abrogato art. 186 T.U. cit. (v. par. 3);

 

c) questa connotazione - di normativa “più mite” - può essere fatta valere, secondo il “regime transitorio” dell’art. 15, Reg., sia per le vicende amministrative passate e in atto (progetti di utilizzo con procedura in corso al 6.10.2012 e con interventi non conclusi: v. par. 5.5) sia in relazione ai procedimenti penali pendenti per illecita gestione delle terre e rocce, in violazione delle prescrizioni dell’art. 186 (in forza del suo comma 5), invocando il principio di retroattività della “legge successiva più favorevole”, di cui all’art. 2, comma 4, c.p. (v. parr. 2 e 4);

 

d) l’opinione contraria - fondata sulla natura “temporanea” dell’art. 186 T.U.A., che impedirebbe la retroattività del regolamento, ai sensi dell’art. 2, comma 5, c.p., ipotizzata nella forma di un inciso, non necessario (obiter dictum), nella pronuncia della S.C. n. 35577/2012 (v. par. 5) - non può essere condivisa per le ragioni esposte (ai parr. 5.1 e 5.2.) avendo l’art. 184 natura di norma “ordinaria” (par. 5.3 ), soggetta ad abrogazione differita (v. par. 5.4. e 5.5.);

 

e) sussistono, da ultimo, ragioni testuali di ratio legis e orientamenti espliciti di politica legislativa (ratio legislatoris) volti a incrementare e favorire una maggiore diffusione dell’utilizzo delle terre e rocce. Non solo per ridurre il consumo delle materie prime corrispondenti (limitate e in esaurimento: materiale di cava) ma anche per rilanciare le opere pubbliche e/o di edilizia pubblica e privata - in corso di esecuzione o future (v. par. 5.6) - di quelle imprese che, generando terre e rocce in rilevanti quantità, saranno agevolate nel reimpiegarle, presso lo stesso sito di produzione o presso terzi, come “sottoprodotti”.

 

Roma, 19 novembre 2012

 

Avv. Pasquale Giampietro Avv. Alfredo Scialò Avv. Michele Petronzi

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