Sempre in questa Rubrica l’anno scorso abbiamo già avuto occasione di intrattenerci sulla tematica in oggetto, che giova essere qui riepilogata, per meglio consentire, ora, la lettura della recentissima deliberazione della medesima Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 2 Adunanza del 13 gennaio 2010 avente per oggetto "Procedimento di accertamento della legittimità degli affidamenti in house ai soggetti gestori pubblici del Servizio di Gestione Integrata dei rifiuti urbani"(1), dei dati relativi al settore della gestione integrata dei rifiuti, da rapportare anche ai compiti di vigilanza dell’Autorità, esercitati, in materia, attraverso la Direzione Generale Servizi e Forniture. In tal senso veniva deciso di costituire un Gruppo di lavoro per la vigilanza sul settore della gestione integrata dei rifiuti, il quale Gruppo produceva una propria relazione in data 30 ottobre 2008.
Com’è noto, in seguito a vari esposti relativi all’affidamento dei servizi di gestione dei rifiuti urbani, lamentantesi del frequente ricorso alle proroghe dei contratti in essere per il servizio di gestione urbani (2)venivano disposti dall’Autorità, tali da indurre la medesima Autorità ad assumere la deliberazione n. 53, Adunanza del 17 Giugno 2009, nella quale, venivano, anzitutto, richiamati:

1. la sentenza 23 novembre 2007 n.401 della Corte Costituzionale che ha sancito che la potestà legislativa in materia di contratti pubblici va riconosciuta, in via generale, in capo allo Stato, ed è svolta nell'obiettivo principale della tutela della concorrenza.

2. l'art. 6, comma 7, del D.lgs. 163/2006, ai sensi del quale l'attività di vigilanza svolta da questa Autorità sull'uniformità alle disposizioni legislative in materia delle procedure di scelta del contraente, anche sottosoglia, su tutto il territorio nazionale, risponde all'esigenza di garantire il rispetto della parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e trasparenza. In particolare questa disposizione <ha come obiettivo di verificare la legittimità degli attuali affidamenti in house ai soggetti gestori pubblici del servizio dei rifiuti urbani, affinché sia garantita la conformità alle disposizioni di legge e alla giurisprudenza prevalente in materia, anche con riferimento alle decisioni assunte dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza del 13 novembre 2008, causa C324/07, "sentenza Coditel">.

Nel prefato provvedimento Consigliare veniva altresì richiamata la precedente deliberazione n. 53 Adunanza del 26 novembre 2008, che disponeva di procedere ad una <Indagine conoscitiva sullo stato del sistema di gestione integrata dei rifiuti urbani>, richiamando la volontà manifestata dal medesimo Consiglio nell’adunanza del 03 settembre 2008(3), il quale organo ravvisava la necessità acchè le Direzioni interne (OSAM ed OSIT)(4) predisponessero un piano per l’acquisizione sistematica dei dati relativi al settore della gestione integrata dei rifiuti, da rapportare anche ai compiti di vigilanza dell’Autorità, esercitati, in materia, attraverso la Direzione Generale Servizi e Forniture. In tal senso veniva deciso d i costituire un Gruppo di lavoro per la vigilanza sul settore della gestione integrata dei rifiuti, il quale Gruppo produceva una propria relazione in data 30 ottobre 2008.

Come ha avuto occasione di rammentare la sentenza T.A.R. Veneto, Sez. I^, n. 336/2010 del 22 ottobre 2009 (dep. 8 febbraio 2010), l’Autorità <nella valutazione degli aspetti problematici della norma in sede di audizione del 10 novembre 2008, rilevava come la disposizione [dell’art.23 bis della Legge 133/2008….ha…. N.d.A.] definito la nuova disciplina di servizi pubblici locali a rilevanza economica finalizzata a un nuovo assetto del settore, che dovrà essere regolato da principi omogenei così da essere trasversale rispetto a quelle settoriali, soprattutto con riferimento al profilo dell'affidamento della gestione del servizio, rilevando come il principio di fondo della riforma fosse quello di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di libe ra prestazione di servizi di tutti gli operatori economici interessati della gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, con modalità tali da garantire il diritto di universalità e accessibilità di servizi per tutti gli utenti nonchè il livello essenziale delle prestazioni ai sensi dell'articolo 117 comma due lettere e) m) della Costituzione. In tale quadro è evidente che la disposizione di cui all'ultimo comma che prevede la persistenza del regime precedentemente in vigore relativamente alle sole procedure già avviate all'entrata in vigore della legge di conversione del decreto-consentendo pertanto di avviare procedure "in deroga" nel periodo intercorrente tra il decreto-legge e sua conversione – deve essere restrittivamente intesa, da un lato, e, dall’altro, legittimare le sole procedure gi&agra ve; avviate ma non concluse nell’impero della nuova disciplina>(5).

In seguito alla surrichiamata indagine conoscitiva sul settore dei Servizi di Gestione Integrata dei rifiuti urbani, emergeva <una situazione di incertezza applicativa delle norme del Codice ambientale sul sistema di gestione integrata dei rifiuti, riguardante diverse realtà territoriali. In particolare (…) che l’attuale fase di transizione dal vecchio al nuovo sistema di gestione dei rifiuti urbani è caratterizzata da diverse criticità legate sovente alla mancata delimitazione degli Ambiti Territoriali Ottimali, alla mancata istituzione ed operatività delle Autorità d’Ambito entro i termini previsti dal Codice Ambientale> (deliberazione del 02 dicembre 2008).

L’Autorità, sempre nella deliberazione del 2 dicembre 2008, ricordava come già il D.Lgs. 22/1997 ss.mm. ed int. (noto come “Decreto Ronchi”) aveva già previsto l’individuazione di Ambiti Territoriali Ottimali assicurando al loro interno la gestione “unitaria” dei rifiuti urbani, mentre il (successivo) D.Lgs. 152/06 ss.mm. ed int.(c.d. “Codice ambientale”) <ha apportato significative novità alla preesistente disciplina in materia di gestione dei rifiuti urbani, organizzandola, all’interno di singoli Ambiti Territoriali Ottimali, in modo da superare la frammentazione delle gestioni attraverso il “servizio di gestione integrata dei rifiuti”. L’Autorità d’Ambito è il soggetto preposto all’indizione ed all’espletamento della gara a d evidenza pubblica per l’individuazione dell’operatore economico che dovrà gestire il servizio ( art. 201, comma 1, D.Lgs.152/2006). In particolare, l'art. 202, comma 1, del D.Lgs. 152/2006 sancisce che “l'Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”…. e l’art. 23 bis, comma 2, della recente Legge n°133/2008 stabilisce che “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, … mediante procedure competitive ad di evidenza pubblica …”>(6).

E però, siccome la nuova architettura gestionale (e di competenze e di ruoli) non è stata realizzata, l’Autorità ha osservato <una diversificazione sul territorio nazionale sullo stato di operatività con riferimento alle modalità di affidamento del servizio>, talchè si è reso necessario avviare, da parte della medesima Autorità, una indagine conoscitiva <volta a raccogliere le necessarie informazioni relativamente alla avvenuta attuazione da parte delle Regioni della delimitazione degli ATO, dell'istituzione e delle caratteristiche degli ATO, della redazione dei previsti Piani d’Ambito, delle modalità di individuazione del gestore unico e del valore economico dei contratti stipulati>.

Ora, acquisita la richiesta relazione(7) da parte della Direzione OSAM(8), l’Autorità ha potuto affermare, sulla base dei dati acquisiti(9), come la mancata delimitazione degli Ambiti Territoriali Ottimali (ATO), nonché la mancata istituzione ed operatività delle Autorità d'Ambito entro i termini previsti dal Codice Ambientale crei indubbie criticità:
a) in primis, la perdurante frammentazione dei servizi;
b) la mancata (rectius, completa) attuazione del c.d. “Codice ambientale”, talchè ne deriva;
c) la scarsezza dell’istituzione degli A.T.O.(10);
d) soprattutto, le attività (denominate dall’Autorità quali <sub servizi>(11)) sarebbero affidate, nella maggior parte dei casi, a società comunali ricorrendo alla formula dello “in house”.
I punti “critici”, come additati dall’Autorità, sembravano essere così sintetizzabili:
A.la mancata realizzazione di un "servizio di gestione integrato dei rifiuti";
B.   la competenza in materia di gestione integrata dei rifiuti e di affidamento della gestione che sarebbe dovuto passare dai Comuni all'Autorità d'Ambito(12);
C. l'Autorità d'Ambito sarebbe dovuto divenire il soggetto preposto all'indizione ed all'espletamento della gara ad evidenza pubblica per l'individuazione dell'operatore economico gestore del servizio (art. 201, comma 1, D. lgs. 152/2006);
D. non sarebbe più possibile ricorrere all'affidamento in house(13), essendo separata la gestione dalla funzione di governo dei rifiuti urbani ed essendo stata introdotta una disciplina settoriale per l'affidamento dei servizi, mirante alla tutela della concorrenza con obbligatorietà dell’esperimento di procedura di gara(14).
E. il codice ambientale ammetterebbe, dunque, una sola modalità di affidamento del servizio, ritenendo che in questo settore esista un mercato dove operano soggetti economici ed è quindi intervenuto a tutela di quel mercato, e in definitiva della concorrenza, creando per i rifiuti una disciplina di settore diversa rispetto a quella ordinaria(15);
F. infatti, la giurisprudenza comunitaria in tema di affidamenti in house sarebbe <concorde nel ribadire il carattere derogatorio, eccezionale e transitorio della gestione in house e, dal momento che questa costituisce una deroga alle regole di evidenza pubblica, (…ha…N.d.A.) subordinato il ricorso alla stessa alla necessità che l'ente pubblico eserciti sul soggetto aggiudicatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che il soggetto gestore svolga l'attività prevalente in favore dell'ente pubblico di appartenenza>(16).

L’Autorità, con la più volte richiamata deliberazione del 13 luglio 2009, ha quindi deciso <di aprire un procedimento istruttorio volto alla ricognizione delle disfunzioni nella gestione integrata dei rifiuti, con particolare riferimento alla verifica della legittimità degli attuali affidamenti in house ai soggetti gestori, affinché sia garantita la conformità alle disposizioni di legge e alla giurisprudenza prevalente in materia> prevedendo il completamento dell'intero procedimento entro il 30 novembre 2009.
Sono ora leggibili gli esiti del predetto procedimento e ci pare davvero utile sia per l’attività che (e soprattutto) per la strategia degli enti locali (e loro utilities) soffermarci su quanto afferma l’Autorità nella deliberazione n.2 del 13 gennaio 2010 .

Qui viene, ancora, ribadita dalla Autorità che <la filiera della gestione dei rifiuti è concepita dal legislatore come un ciclo chiuso>, quest’ultimo viene definito come l’insieme delle attività di raccolta, spazzamento, trasporto, recupero, smaltimento e controllo delle suddette operazioni oltre al controllo delle discariche dopo la chiusura.

I beni strumentali per il S.I.G. (impianti e altre dotazioni patrimoniali) sono conferiti in comodato al gestore ex art.201, comma 4 del D.Lgs. 152/2006 talchè <Lo spirito informatore del Codice ambientale accorda (..) il riconoscimento di infrastrutture essenziali agli impianti di smaltimento e trattamento non duplicabili localmente. Infatti, ove non vi sia coincidenza tra il soggetto incaricato della raccolta e del trasporto ed il gestore incaricato del trattamento, in quanto proprietario di discarica o di impianti a ciò deputati, tali infrastrutture dovranno essere poste nella disponibilità degli aggiudicatari del servizio integrato>(17).
Indi l’Autorità si sofferma sulla modalità dell’in house providing, ricostruendo la genesi del modello e spiegando perché il soggetto in house possa beneficiare di affidamenti diretti, ovvero senza gara, evidenziato che <non si tratta di una fattispecie contrattuale> bensì di <una fattispecie non contrattuale (perché manca la relazione intersoggettiva)> che richiede il <controllo analogo> e la <destinazione prevalente dell’attività> in ciò richiamando la giurisprudenza comunitaria formatasi sul punto ribadendo il carattere di eccezionalità e i requisiti da utilizzarsi vieppiù restrittivi e rigorosi.
L’Autorità passa poi a disaminare la disciplina nazionale del <controllo analogo> e della <attività prevalente> anche con riferimento al cosiddetto “codice” ambientale ovvero al D.Lgs. 152/2006. Sul punto l’Autorità osserva come il codice ambientale ammetta una sola modalità di affidamento del servizio <ritenendo che in questo settore esista un mercato dove operano soggetti economici ed è quindi intervenuto a tutela di quel mercato, e in definitiva della concorrenza, creando per i rifiuti una disciplina di settore diversa a quella ordinaria>, dove cioè l’art.202/1 del D.Lgs. 152/2006 ss.mm. e ii. si imporrebbe all’art.113/5 del D.Lgs. 267/2000 ss.mm. e ii..
Sulla scorta dei criteri dianzi enunciati l’Autorità ha poi compiuto l’attività istruttoria relativa agli affidamenti in house, pervenendo su 28 casi esaminati al seguente esito:
I. 7 casi conformi alle caratteristiche dell’in house;
II. 12 casi sono da ritenersi conformi, però subordinatamente all’adeguamento delle clausole statutarie;
III. 9 casi non conformi.
L’ulteriore (nuovo) limite all’in house sarebbe costituito dalle (più stringenti) previsioni dell’art.23-bis del D.L. n.112/2008, come convertito in Legge n.166/2009.
Ragion per cui i Comuni, ove il soggetto affidatario del S.I.G. non rispetti i requisiti dell’in house, potranno:
a) adeguarsi ai requisiti (fermo restando l’obbligatorietà, entro il 31 dicembre 2011, di procedere a gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani), oppure;
b) procedere ad espletare una gara ad evidenza pubblica per l’esternalizzazione del servizio ex art.23-bis cit..

Mentre sarebbero esclusi dai predetti obblighi gli affidamenti giustificati da situazioni eccezionali, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, tali da non permettere un efficace e utile ricorso al mercato (art.23-bis comma 3).

In linea generale (ovvero sconoscendo e prescindendo dai casi esaminati dall’Autorità) a noi pare che le imposizioni (rectius, scelte) normative come riportate nella predetta deliberazione n.2/2010 non siano invero così seccamente e drasticamente ipotizzabili.
Ciò per le seguenti (prime) considerazioni:
A.  come è stato ben chiarito dalla giurisprudenza (soprattutto comunitaria) si può dare attuazione ai principi del "controllo analogo" non solamente tramite modificazioni statutarie, ma, più in generale: a1) con strumenti perlopiù di diritto societario/commerciale –ancorchè ibridati con altri settori del diritto -ciò vale per lo Statuto, per i contratti, eccetera; a2) con strumenti perolopiù di diritto amministrativo/civilistico, per esempio per i contratti di servizio, per il piano industriale/piani operativi legati al ciclo di programmazione e di rendicontazione dell'Ente, eccetera; a3) con informazioni (e procedure) contabili, quali il controllo sui costi (ante e post) e sulle determinazioni tariffarie, sulle informazioni tecniche, sugli standard quali-quantitativi dei servizi, eccetera ;
B. la gestione e la erogazione del servizio de quo, secondo il D.Lgs. n. 152/06 (ex art. 202, comma 1)(18) devono essere affidate: b1) a società di capitali (cfr. l’art. 113, comma 7 del T.U.E.L.); B2) tramite gara ad evidenza pubblica (ex art. 202, comma 1, del d.lgs. n. 152/06), ma ove si assuma (come avviene) che le disposizioni del D.Lgs. 152/2006 ss.mm. e int. non sembrano imporsi (quale rapporto di specialità) su quelle del D.Lgs. 267/2000 ss.mm. e int. – sia perché le disposizioni di questo ultimo testo unico godono di una protezione rafforzata in quanto devono essere espressamente modificate(19) (art.1, comma 4 del D.Lgs. 267/2000 e Corte Cost. sentenza 22 aprile 1997, n.111 riferita alla previgente Legge 8 giugno 1990, n.142) sia per ché sempre quest’ultimo testo sembra godere, in tal senso, di una sorta di …. preferenza ermeneutica(20)-potrebbe assumersi che il codice ambientale qui si limita alla disciplina dell’affidamento del servizio con gara, rinviando ogni altra parte alla disciplina generale in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica. In particolare devesi notare come l’art. 202 del D.Lgs. 152/2006 ss.mm. e ii. richiama il rispetto dei principi del Trattato col quale si istituisce la Comunità Europea, il che consente – a nostro modesto avviso, in presenza di certe condizioni -di ricorrere all’istituto dell’in house, a tacer poi della preminenza del diritto comunitario su quello domestico;
C. a nostro parere, per effetto dell’ultimo intervento legislativo in materia di servizi pubblici locali di cui all’art.23-bis della legge 166/2009, sembrerebbe invece operarsi una sorta di integrazione (comunque da considerarsi sempre sotto l’ombrello comunitario) per cui una eventuale deroga alle previste procedure potrebbe essere, altresì, non solo giustificata nella compresenza di problematiche ovvero delle <peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento> le quali <non permettono un efficace e utile ricorso al mercato>(21), ma pure (e soprattutto) alla luce (e in presenza dei presupposti) di quanto previsto dal diritto (giurisprudenziale) comunitario.
D. Va tenuto presente che la gestione dei rifiuti costituisce <un bisogno di carattere generale, in quanto correlata ad esigenze di salute pubblica e tutela ambientale, che i privati potrebbero non riuscire a garantire (….per cui …) lo Stato (..può…) decidere di far svolgere tale attività da autorità pubbliche, nell’assunto che il regime di libera concorrenza tra privati possa non risultare sufficiente al raggiungimento dello scopo. Il tutto anche alla luce dell’art.86, comma 2 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, che consente alle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale di essere sottoposte alle regole di concorrenza “nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione lor o affidata”>(22);
E. facendo leva sul diritto a fruire collettivamente dei beni pubblici globali (quale l’ambiente salubre), in una visione focalizzata sul cittadino e concentrandosi piuttosto, come fanno la C.G.C.E. e la Corte Europea dei diritti dell’uomo ad un <coerente bilanciamento dei diritti, piuttosto che (ad) interpretazioni meramente testuali, nella disamina giudiziale sul se, ad esempio, restrizioni dei diritti “(siano) necessarie in una società democratica nell’interesse della salute pubblica, per la protezione dell’ordine pubblico, sanitario ….>, ovvero imponendo sempre più ai giudici nazionali e internazionali, di confrontare <”principi di mercato” centrati sui cittadini e “principi sui diritti umani” che possono richiedere nuovi approcci interpretativi alle norme statalistiche del diritto internazi onale>(23), deriverebbe il rinnovamento non solo del rapporto concettuale ed ermeneutico tra teoria della giustizia, dei diritti umani e costituzionalistica(24), ma anche una sua diversa (e concreta) applicazione (negando, per esempio, che i mercati discendano inevitabilmente dalla protezione dei diritti umani). In tal modo troverebbe pieno ingresso la notissima (e nuovissima) questione dei cosiddetti “beni comuni”, meritevoli di rilevanza e di tutela di livello costituzionale(25), argomento che non mancherà di dare i suoi preziosi frutti, soprattutto a livello giurisprudenziale.