Cass. Sez. III n. 10779 del 19 marzo 2010 (Ud. 15 dic.. 2009)
Pres. Petti Est. Fiale Ric. Todisco ed altro
Urbanistica. Acquisizione al patrimonio comunale e ordine demolitorio del giudice penale
L’acquisizione gratuita, in via amministrativa, è finalizzata essenzialmente alla demolizione, per cui non si pone in contrasto con l’ordine demolitorio impartito dal giudice penale, che persegue lo stesso obiettivo: il destinatario di tale ordine, allorquando sia intervenuta l’acquisizione amministrativa a suo danno, non potrà ottemperarvi soltanto se il Consiglio comunale abbia già ravvisato (ovvero sia sul punto di deliberare) l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive. Ove il Consiglio comunale non abbia deliberato, invece, il mantenimento dell’opera, il procedimento sanzionatorio amministrativo (per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali) ha come sbocco unico ed obbligato la demolizione a spese del responsabile dell’abuso. Non si comprende, dunque, perché il condannato non possa chiedere al Comune (divenuto frattanto proprietario) l’autorizzazione a procedere ad una ineludibile demolizione a proprie cura e spese. Qualora si argomentasse in senso contrario si perverrebbe all’illogica conclusione che il giudice penale non potrebbe ordinare, in caso di condanna, la demolizione delle opere abusive tutte le volte in cui l’amministrazione comunale abbia ingiunto la demolizione e questa non sia stata eseguita dal responsabile dell’abuso nel termine di 90 giorni dalla notifica, tenuto conto che l’acquisizione avviene a titolo originario ed “ope legis”, per il solo decorso del tempo, con il conseguente carattere meramente dichiarativo del successivo provvedimento amministrativo, che è atto dovuto, privo di qualsiasi contenuto discrezionale.
UDIENZA del 15/12/2009
SENTENZA N.2263
REG. GENERALE N. 28559/2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale
Composta dagli ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CIRO PETTI - Presidente -
Dott. ALFREDO TERESI - Consigliere -
Dott. ALDO FIALE - Rel. Consigliere -
Dott. MARGHERITA MARMO - Consigliere -
Dott. GUICLA IMMACOLATA MULLIRI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TODISCO GENNARO N. IL xx/xx/xxxx
2) SORRENTINO ANNA N. IL zz/zz/zzzz
- avverso la sentenza n. 1627/2008 CORTE APPELLO di NAPOLI, del 16/03/2009
- visti gli atti, la sentenza e il ricorso
- udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/12/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO FIALE
- Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Francesco Salzano che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di appello di Napoli, con sentenza del 16.3.2009, confermava la sentenza 17.4.2007 del Tribunale di Torre Annunziata - Sezione distaccata di Gragnano, che aveva affermato la responsabilità penale di Todisco Gennaro e Sorrentino Anna in ordine ai reati di cui:
- all'art. 44, lett. c), D.P.R. n. 380/2001 (per avere realizzato in assenza del prescritto permesso di costruire - in zona assoggettata a vincolo paesaggistico - la tompagnatura della sopraelevazione già abusiva di un fabbricato, nonché due manufatti con struttura in ferro, rispettivamente di mt. 7,80 x 5,50 e di mt. 4,75 x 6,20 - acc. in S. Antonio Abate, fino all' 1.3.2004);
- agli artt. 93, 94 e 95 D.P.R. n. 380/2001;
- all'art. 163 D. L.gs. n. 490/1999 (per avere eseguito i lavori anzidetti senza l'autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico)
e, riconosciute ad entrambi circostanze attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva, unificati tutti i reati nel vincolo della continuazione ex art. 81 cpv. cod. pen., aveva condannato ciascuno alla pena di mesi cinque di arresto ed euro 21.000,00 di ammenda, con ordine di demolizione delle opere abusive e di rimessione in pristino dello stato originario dei luoghi, concedendo il beneficio della sospensione condizionale subordinato alla effettiva demolizione delle opere nel termine di giorni 60 dalla formazione del giudicato.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso i due imputati, i quali hanno eccepito:
- la carenza assoluta di prove circa I'affermazione delle rispettive responsabilità penali, in quanto essi sarebbero stati condannati solo perché proprietari dei manufatti;
- Ia prescrizione delle contravvenzioni di cui agli artt. 93, 94 e 95 D.P.R. n. 380/2001, che sarebbe maturata in epoca antecedente alla pronuncia della sentenza medesima;
- la incongrua esclusione del vincolo della continuazione con i fatti giudicati dal Tribunale di Gragnano con sentenza dei 28.12.2000, riguardanti "la medesima costruzione";
- la carenza di valutazione in ordine alle richieste rivolte ad ottenere la dichiarazione di prevalenza delle attenuanti generiche sulle recidive rispettivamente contestate e, comunque, una riduzione della pena;
- la illegittimità della disposta subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena alla demolizione delle opere abusive, poiché dette opere dovrebbero considerarsi acquisite al patrimonio del Comune.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo, il quarto e l'ultimo motivo di ricorso sono infondati.
1. In ordine alla ritenuta responsabilità per l'esecuzione della costruzione abusiva, la giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte Suprema è orientata nel senso che non può essere attribuito ad un soggetto, per il solo fatto di essere proprietario di un'area, un dovere di controllo dalla cui violazione derivi una responsabilità penale per costruzione abusiva.
Occorre considerare, invece, la situazione concreta in cui si è svolta l'attività incriminata, tenendo conto della disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e dell'interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del "cui prodest"), nonché di tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all'esecuzione delle opere [vedi Cass., Sez. III: 27.9.2000, n. 10284, Cutaia ed altro; 3.5.2001, n. 17752, Zorzi ed altri; 10.8.2001, n. 31130, Gagliardi; 18.4.2003, n. 18756, Capasso ed altro; 2.3.2004, n. 9536, Mancuso ed altro; 28.5.2004, n. 24319, Rizzuto ed altro; 12.1.2005, n. 216, Fucciolo; 15.72005, n. 26121, Rosato; 2.9.2005, n. 32856, Farzone].
Grava, comunque, sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà (vedi Cass., Sez. feriale, 16.9.2003, n. 35537, Vitale ed altro).
Alla stregua di tali principi, nella fattispecie in esame, i giudici del merito hanno fondato correttamente la responsabilità degli imputati sulla disponibilità giuridica e di fatto sia del suolo sia dell'immobile abusivamente sopraelevato, dei quali risultano comproprietari, non avendo essi mai prospettato che altri, contro il loro volere, ne avesse potuto disporre ed avesse intrapresa l'attività edilizia in contestazione.
2. Le Sezioni Unite di questa Corte Suprema - con la sentenza 3.2.1997, n. 714, ric. Luongo - hanno affermato la legittimità della subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'opera abusiva.
L'acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi dell'art. 31, 3° comma, del D.P.R. n. 380/2001, non è incompatibile con l'ordine di demolizione emesso dal giudice penale; infatti, nella prima parte del comma 5 dello stesso articolo, si stabilisce che l'opera acquisita al patrimonio comunale deve essere demolita con ordinanza del dirigente o responsabile dell'ufficio tecnico comunale, a spese del responsabile dell' abuso.
Si avrebbe incompatibilità soltanto se, con deliberazione consiliare, a norma della seconda parte dello stesso comma 5, si fosse statuito di non dovere demolire l'opera acquisita [vedi Cass., Sez. III: 31.1.2008, n. 4962, P.G. in proc. Mancini e altri; 23.1.2007, n. 1904, Turianelli; 29.11.2005, n. 43294, Gambino ed altro; 13.10.2005, n. 37120, Morelli; 20.5.2004, n. 23647, Moscato ed altro, 30.9.2003, n. 37120, Botumarito ed altro; 20.1.2003, n. 2406, Gugliandolo; 7.11.2002, n. 37222, Clemente; 17.12.2001, Musumeci ed altra; 29.12.2000, n. 3489, P.M. in proc. Mosca].
L'acquisizione gratuita, in via amministrativa, è finalizzata essenzialmente alla demolizione, per cui non si pone in contrasto con l'ordine demolitorio impartito dal giudice penale, che persegue Io stesso obiettivo: il destinatario di tale ordine, allorquando sia intervenuta l'acquisizione amministrativa a suo danno, non potrà ottemperarvi soltanto se il Consiglio comunale abbia già ravvisato (ovvero sia sul punto di deliberare) l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive.
Ove il Consiglio comunale non abbia deliberato, invece, il mantenimento dell'opera, il procedimento sanzionatorio amministrativo (per le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali) ha come sbocco unico ed obbligato la demolizione a spese del responsabile dell'abuso. Non si comprende, dunque, perché il condannato non possa chiedere al Comune (divenuto frattanto proprietario) l'autorizzazione a procedere ad una ineludibile demolizione a proprie cura e spese.
Qualora si argomentasse in senso contrario si perverrebbe all'illogica conclusione che il giudice penale non potrebbe ordinare, in caso di condanna, la demolizione delle opere abusive tutte le volte in cui l'amministrazione comunale abbia ingiunto la demolizione e questa non sia stata eseguita dal responsabile dell'abuso nel termine di 90 giorni dalla notifica, tenuto conto che l'acquisizione avviene a titolo originario ed "ope legis", per il solo decorso del tempo, con il conseguente carattere meramente dichiarativo del successivo provvedimento amministrativo, che è atto dovuto, privo di qualsiasi contenuto discrezionale.
È ben difficile, del resto, ipotizzare si possa pervenire alla conclusione anche del primo grado di un procedimento penale in un periodo più breve o pari a quello la cui decorrenza comporta l'acquisizione automatica del bene.
Nella fattispecie in esame, non risulta che il Consiglio comunale di S. Antonio Abate abbia escluso (ex art. 31, 5 comma, dei TU. n. 380/2001) la necessità di procedere alla demolizione dei manufatti abusivi in oggetto, ovvero abbia ravvisato l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al loro mantenimento, previo accertamento di una situazione di inesistente contrasto con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
3. Con corretta motivazione, riferita alla gravità oggettiva dei fatti, la Corte di merito ha escluso l'invocato giudizio di prevalenza delle riconosciute attenuanti generiche.
Gli altri motivi di ricorso, invece, sono fondati e meritano accoglimento.
4. Deve dichiararsi la intervenuta prescrizione delle contravvenzioni agli arti. 93, 94 e 95 del D.P.R. n. 380/2001, contestate al capo b) della rubrica.
Trattasi, invero, di fatti accertati "fino all'1.3.2004", per cui la scadenza del termine massimo di prescrizione (di anni tre, ex arti. 157 e 160, ult. comma, cod. pen.) coinciderebbe con 1'1.3.2007. Nessun effetto concreto si riconnette al computo (secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite con la sentenza 11.1.2002, n. 1021, tic. Cremonese) di una sospensione del corso della prescrizione per complessivi anni 1, mesi 4 e giorni 10, in seguito a rinvii disposti per dichiarata astensione del difensore dalle udienze [dal 7.12.2005 all' 11.10.2006 ed al 17.4.20071.
Il termine ultimo di prescrizione, infatti, viene soltanto spostato all' 11.7.2008 (epoca comunque anteriore alla pronunzia della sentenza impugnata).
In seguito alla declaratoria di intervenuta prescrizione, copia della presente sentenza deve essere trasmessa all'ufficio tecnico della Regione Campania, a norma degli arti. 100 e 101 del D.P.R. n. 380/2001, per quanto di competenza.
5. Gli imputati avevano chiesto il riconoscimento del vincolo della continuazione, ex art. 81 cpv. cod. pen. con i fatti già giudicati dal Tribunale di Gragnano con sentenza in data 28.12.2000, assumendo che essi riguarderebbero la medesima attività di costruzione abusiva.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, la unicità del disegno criminoso, necessaria per la configurabilità del reato continuato, non può identificarsi con la generale tendenza a porre in essere determinati reati o, comunque, con una scelta di vita che implica la reiterazione di determinate condotte criminose, ma occorre che le singole violazioni siano tutte previste e deliberate sin dall'origine nelle loro linee essenziali e riconducibili ad un unico momento volitivo, che non può essere presunto per la sola circostanza dell'identità dei beni aggrediti con le condotte criminose o per la reiterazione di queste ultime in tempi ravvicinati.
Il solo dato costituito dall'identità od omogeneità dei reati da taluno commessi in tempi diversi, infatti, se è certamente indicativo di una particolare attitudine del soggetto a commettere azioni criminose della medesima indole, e quindi, rivelatore di una accentuata pericolosità sociale, non vale però a far ritenere, in mancanza di altri e più sostanziali elementi, che i detti reati siano frutto di determinazioni volitive risalenti ad un'unica deliberazione di fondo.
A carico dell'interessato si pone, in proposito un onere di allegazione, che non viene assolto con la mera indicazione o produzione di sentenze di condanna, occorrendo anche la specificazione di elementi concreti dai quali possa desumersi - attraverso un ragionamento condotto alla stregua di rigorosi criteri di ordine logico - la sussistenza delle condizioni alle quali l'art. 81 cod. pen. subordina l'applicazione della disciplina della continuazione.
Tali principi, nella fattispecie in esame, non risultano correttamente applicati dalla Corte di merito, la quale non ha escluso la sussistenza di un'unica deliberazione originaria ma si è limitata ad evidenziare che i lavori sono ancora in corso e diversi da quelli già. giudicati dal Tribunale di Gragnano.
Sul punto, conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli, per un nuovo esame della questione alla stregua dei principi di diritto dianzi enunciati.
6. In seguito alla declaratoria parziale di prescrizione ed all'esito della demandata nuova delibazione della questione riferita al riconoscimento della continuazione, il giudice del rinvio procederà, infine, a nuova determinazione delle pene.
P.Q.M.
la Corte Suprema di Cassazione,
visti gli artt. 607, 615, 620 e 623 c.p.p.,
annulla la sentenza impugnata, senza rinvio limitatamente alle contravvenzioni di cui al capo b) della rubrica, perché estinte per prescrizione e, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli, relativamente alla richiesta di riconoscimento della continuazione e per la conseguente determinazione della pena.
Rigetta il ricorso nel resto.
Dispone la trasmissione di copia della presente sentenza all'ufficio tecnico della Regione Campania.
ROMA, 15.12.2009
DEPOSITATA IN CANCELLERIA 19 MAR. 2010
