Cass. Sez. III n. 5571 del 17 febbraio 2022 (CC 19 nov 2021)
Pres. Aceto Est. Gentili  Ric. Sbirziola
Urbanistica.Ordine di demolizione e competenze

Laddove l’ordine di demolizione sia contenuto nella sentenza di condanna o di accertamento della abusività dell’opera edilizia ai sensi dell’art. 31, comma 9, del DPR n. 380 del 2001 pronunziata dalla Autorità giudiziaria ordinaria, la fase di attuazione coattiva di tale ordine - laddove allo stesso non abbia direttamente ottemperato nei termini in essa indicati il soggetto onerato di ciò con la sentenza del giudice penale -  rimane di spettanza dell’organo giudiziario competente per la esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali penali, spettando, altresì, all’organo che abbia emesso la sentenza da eseguire, in funzione, appunto, di giudice della esecuzione, il potere/dovere di dirimere le eventuali controversie intercorse fra l’organo esecutante  ed i soggetti coinvolti da detta procedura aventi ad oggetto la eseguibilità, materiale e giuridica, del titolo giudiziale sulla base del quale la demolizione dell’opera abusiva deve essere realizzata

RITENUTO IN FATTO
In funzione di giudice della esecuzione penale il Tribunale di Gela, in composizione monocratica, ha dichiarato inammissibile, con ordinanza del 27 gennaio 2021, il ricorso presentato da Sbirziola Orazio e da Ciaramella Giada Giusy con la quale i medesimi avevano chiesto la revoca della ingiunzione a demolire emessa nei loro confronti dal Pm presso il Tribunale di Gela in data 6 marzo 2020, notificata il successivo 10 giugno 2020.
Il Tribunale, preso atto che la istanza di revoca formulata dai due ricorrenti  era basata sul fatto che sarebbe stato impossibile dare luogo alla demolizione dell’immobile abusivo senza compromettere la statica  della restante parte del fabbricato, ha, per un verso osservato che lo strumento dell’incidente di esecuzione, in una fattispecie quale è la presente, nella quale esso ha ad oggetto la richiesta di revoca dell’ordine di demolizione, impartito in occasione della pronunzia della sentenza di condanna per la violazione della normativa in materia edilizia, di un immobile abusivamente edificato, è praticabile solo nel caso in cui  l’istante faccia presente che sono sopravvenuti alla sentenza in questione provvedimenti amministrativi incompatibili con la esecuzione della ingiunzione demolitoria, e, per altro verso, ha rilevato che, stanti le ragioni in base alle quali la revoca era stata richiesta, attinenti alla presenza di difficoltà tecniche ostative alla demolizione delle opere abusive, le questioni afferenti alla eseguibilità dell’ordine di demolizione non dovevano essere prospettate, dato l’attuale assetto normativo che, in caso di inerzia dell’organo comunale, rimette al Prefetto la competenza ad eseguire l’ordine di demolizione, di fronte alla autorità giudiziaria ma al cospetto di quella amministrativa, ha dichiarato la inammissibilità dell’incidente di esecuzione.
Hanno interposto ricorso per cassazione i due originari ricorrenti, tramite il loro difensore fiduciario, presentando due distinte impugnazioni, sebbene di identico contenuto; nell’unico motivo di ricorso da costoro formulato essi hanno dedotto la illegittimità della ordinanza impugnata in quanto la stessa sarebbe stata pronunziata in violazione di legge, avendo il Tribunale ritenuto che sia esclusiva competenza della autorità amministrativa verificare la possibilità tecnica di eseguire la demolizione, laddove, invece, il compito di revocare l’ordine di demolizione ove esso non sia eseguibile per ragioni tecniche o giuridica è spettanza della autorità giudiziaria; per tale ragione i ricorrenti hanno lamentato il fatto che il Tribunale non abbia considerato nel merito le prospettate ragioni che avrebbero dovuto condurre alla affermazione della necessità di provvedere alla revoca dell’ordine di demolizione.

CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Osserva il Collegio che il Tribunale di Gela ha dichiarato inammissibile i ricorsi di Sbirziola e Ciaramella sulla base della seguente motivazione: “ritenuto che tale conclusione (cioè il fatto che il ricorso ex art. 665 cod. proc. pen. sia ammissibile solo nel caso in cui l’istante rassegni l’esistenza di atti amministrativi o giurisdizionali incompatibili con la demolizione dell’immobile abusivamente realizzato, ndr) appare ancor più coerente con il dettato normativo attuale ed in particolare con il disposto di cui all’art. 41 DPR n. 380/2001 – così come recentemente modificato dalla legge n. 120 del 11.9.2020 di conversione del DL n. 76/2020 – nella parte in cui prevede che, in caso di mancato avvio delle procedure di demolizione entro il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’abuso, la competenza è trasferita all’ufficio del Prefetto, che provvede alla demolizione avvalendosi degli uffici del Comune nel cui territorio ricade l’abuso edilizio da demolire (…); ritenuto, alla luce di quanto sopra detto, che tale assetto normativo conferma che ogni valutazione circa l’eseguibilità dell’ordine di demolizione non deve essere prospettata ed affrontata dinanzi al giudice della esecuzione, bensì dinnanzi alle Autorità Amministrative – (cioè ndr) il Comune e la Prefettura”.
Ritiene il Collegio che tale ricostruzione sia erronea in quanto, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale di Gela, laddove l’ordine di demolizione sia contenuto nella sentenza di condanna o di accertamento della abusività dell’opera edilizia ai sensi dell’art. 31, comma 9, del DPR n. 380 del 2001 pronunziata dalla Autorità giudiziaria ordinaria, la fase di attuazione coattiva di tale ordine - laddove allo stesso non abbia direttamente ottemperato nei termini in essa indicati il soggetto onerato di ciò con la sentenza del giudice penale -  rimane di spettanza dell’organo giudiziario competente per la esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali penali, spettando, altresì, all’organo che abbia emesso la sentenza da eseguire, in funzione, appunto, di giudice della esecuzione, il potere/dovere di dirimere le eventuali controversie intercorse fra l’organo esecutante  ed i soggetti coinvolti da detta procedura aventi ad oggetto la eseguibilità, materiale e giuridica, del titolo giudiziale sulla base del quale la demolizione dell’opera abusiva deve essere realizzata (in senso implicito, ma inequivocabile, si veda da ultimo in ordine di tempo: Corte di cassazione, Sezione IV penale, 30 settembre 2021, n. 35910).
La disposizione invocata dal Tribunale gelese, in base alla quale, ove non siano state avviate le procedure per la demolizione delle opere abusive entro il termine di 180 giorni successivi all’avvenuto accertamento di esse, la relativa competenza è trasferita al Prefetto, riguarda, trattandosi di intervento sostitutivo volto a sanzionare la inazione dell’organo che sarebbe stato di regola incaricato di procedere alla demolizione del manufatto, esclusivamente le ipotesi disciplinate dall’art. 31, comma 5, del dPR n. 380 del 2001.
In relazione a queste ipotesi, però, l’autorità ordinariamente competente dapprima ad ingiungere al proprietario delle opere abusive (o comunque al responsabile di tale edificazione) la demolizione delle stesse e successivamente, in caso di inottemperanza da parte del soggetto in tal modo intimato a tale ingiunzione entro il termine di 90 giorni, a disporre coattivamente la demolizione delle opere - nel frattempo acquisite al patrimonio del Comune – è, in conformità alla fase esclusivamente amministrativa in cui il procedimento si è svolto, il dirigente o il responsabile dell’Ufficio comunale competente in materia di edilizia.
Sarebbe peraltro estraneo ai principi in tema di riparto delle competenze fra Autorità giudiziaria ordinaria ed Autorità amministrativa, prevedere che quest’ultima possa intervenire, attuando in tal modo una forma di controllo sull’operato della prima, in sostituzione di essa, ritenendola inadempiente.
Il ricorso proposto deve, pertanto, essere accolto e la ordinanza con esso impugnata, con la quale l’incidente di esecuzione presentato dalla difesa degli attuali due ricorrenti è stato dichiarato in radice inammissibile in ragione della pretesa estraneità del petitum in esso contenuto alla competenza della Autorità giudiziaria, va annullata senza rinvio, disponendosi altresì la trasmissione degli atti al Tribunale di Gela che, in diversa composizione personale, esaminerà, in assenza di altre diverse ragioni di inammissibilità, la fondatezza o meno della originaria istanza degli attuali ricorrenti.           

PQM
Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Gela.
      Così deciso in Roma, il 19 novembre 2021