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Consiglio di Stato Sez. II n. 7637 del 2 dicembre 2020
Urbanistica.Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire

L’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 stabilisce espressamente che “il diniego di sanatoria è notificato al richiedente”, dando ragione sia della necessità di una notificazione del provvedimento negativo, sia del fatto che unico destinatario della stessa debba essere colui che ha attivato il procedimento. Le disposizioni dell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria – posta da tale normativa – debba essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione

Pubblicato il 02/12/2020

N. 07637/2020REG.PROV.COLL.

N. 10173/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10173 del 2011, proposto da
Solimene Gennaro, nella qualità di procuratore generale di Solimene Vito, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Agliata, elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Guido d’Arezzo, n. 32, presso lo studio dell’avvocato Matteo Mungari;

contro

Comune di San Giuseppe Vesuviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Germanico, n. 107, presso lo studio dell’avvocato Nicola Bultrini;

nei confronti

Tessitore Pasquale Giuseppe, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda della Sede di Napoli) n. 5148 del 4 novembre 2011, resa tra le parti.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giuseppe Vesuviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2020 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con legge 25 giugno 2020, n. 70) il Cons. Roberto Politi;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Espone parte appellante che il sig. Solimene Vito è divenuto proprietario, nel 1992, di un immobile ubicato in San Giuseppe Vesuviano, alla via A. Nappo n. 24.

Soggiunge che, per le opere difformi relative al predetto manufatto, venivano presentate dai danti causa due istanze di condono nel 1986 (per le quali il sig. Solimene ha chiesto, nel 1997, la voltura).

2. Evidenzia la parte di aver presentato, a fronte del diniego espresso dall’Amministrazione comunale con riferimento alle suindicate richieste di condono e del conseguente ordine ripristinatorio, ricorso innanzi al T.A.R. della Campania.

3. Avverso la pronuncia con la quale l’adito Tribunale ha respinto il ricorso, come sopra proposto, il signor Solimene ha interposto appello, notificato il 3-5 dicembre 2011 e depositato il successivo 21 dicembre, lamentando quanto di seguito sintetizzato:

3.1) Error in judicando per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Omessa pronuncia. Difetto ed ultroneità della motivazione. Violazione degli artt. 24, 97, 111 e 113 della Costituzione. Violazione e mancata applicazione degli artt. 1, 2, 6, 7 e 10 della legge 241 del 1990, nonché dell’art. 32 della legge 47 del 1985 e del D.Lgs. 42 del 2004. Violazione e falsa applicazione della legge regionale della Campania 21 del 2003. Eccesso di potere per travisamento, erroneità, contraddittorietà, mancata ponderazione della situazione contemplata, mancata valutazione delle prove documentali, erroneo accertamento dei fatti, manifesta ingiustizia.

Avrebbe errato il Tribunale nel non annettere rilevanza alla mancata partecipazione del sig. Solimene (nella qualità di acquirente dell’immobile interessato) ai procedimenti conclusisi con il diniego di condono e con l’adozione del pure avversato ordine ripristinatorio, segnatamente in considerazione del fatto che le conseguenze degli atti adottati dall’Amministrazione comunale si sono prodotte unicamente in capo allo stesso appellante.

Ripropone, poi, la parte le censure disattese dal giudice di prime cure, fondamentalmente riproducenti il ricordato difetto di partecipazione endoprocedimentale.

Soggiunge che sarebbe stato, inoltre, trascurato l’esame della documentazione versata nel giudizio di prime cure, segnatamente per quanto concerne il mancato versamento dell’oblazione, invece comprovato dai prodotti rilievi documentali.

Nell’osservare come l’unica richiesta di integrazione della documentazione sia stata dal procedente Comune rivolta, nel 1987, nei confronti del dante causa sig. Tessitore, lamenta la parte la mancata rinnovazione dell’invito al completamento di essa.

Quanto, poi, alla non concedibilità del condono a fronte della collocazione del suolo interessato all’interno della “zona rossa” a rischio vulcanico dell’area vesuviana, esclude parte ricorrente che le disposizioni introdotte con legge regionale n. 21 del 2003, in quanto successive alla presentata istanza di condono, possano assumere rilevanza quanto alla vicenda in esame.

Il vincolo di che trattasi, in ogni caso, avrebbe contenuto “relativo” (e, quindi, non assolutamente preclusivo alla sanabilità dell’intervento edilizio posto in essere); sul punto, osservandosi come l’Autorità preposta alla tutela dello stesso non sia stata interpellata dall’Amministrazione comunale procedente.

3.2) Error in judicando per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Omessa pronuncia. Difetto ed ultroneità della motivazione. Violazione degli artt. 24, 97, 111 e 113 della Costituzione. Violazione e mancata applicazione degli artt. 1, 2, 6, 7 e 10 della legge 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 380 del 2001. Eccesso di potere per travisamento, erroneità, contraddittorietà, mancata ponderazione della situazione contemplata, mancata valutazione delle prove documentali, erroneo accertamento dei fatti, manifesta ingiustizia.

Quanto all’ordine ripristinatorio, vengono nuovamente articolate le già esposte doglianze riguardanti la mancata attivazione del contraddittorio endoprocedimentale, che avrebbe inibito al sig. Solimene di interloquire antecedentemente all’adozione dall’avversata misura demolitoria.

Ciò, segnatamente, con riferimento alla esecuzione del provvedimento, in ordine alla quale viene lamentato il mancato accertamento del pregiudizio arrecato alla staticità dell’intero manufatto.

Conclude, pertanto, l’appellante per l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

4. In data 23 dicembre 2011, l’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio, depositando memoria difensiva con la quale sono stati analiticamente confutati i motivi di censura dedotti con l’atto introduttivo del giudizio-

5. In vista della trattazione nel merito del ricorso, parte appellante ha depositato in atti (alla data del 23 ottobre 2020), conclusiva memoria, con la quale, ribadite le argomentazioni già esposte con l’atto introduttivo, ha insistito per l’accoglimento del proposto mezzo di tutela.

6. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza telematica del 24 novembre 2020.

DIRITTO

1. Va, in primo luogo, esclusa la concludenza, ai fini della delibazione della presente controversia, della considerazioni dall’appellante da ultimo rassegnate con la citata memoria depositata in data 23 ottobre 2020.

Argomenta in proposito la parte che, in esito alla controversia dallo stesso sig. Solimene intentata avverso l’ordine di acquisizione dell’immobile per cui è controversia (seguito alla mancata ottemperanza del provvedimento ripristinatorio, oggetto del presente giudizio), il T.A.R. Napoli, con sentenza n. 3323 del 2013 (passata in giudicato a seguito di mancata interposizione di appello), ha accolto il gravame, con specifico riferimento alla “censura con la quale parte ricorrente ha negato di esser mai stata destinataria di un ordine di demolizione, con conseguenza non addebitabilità ad essa parte ricorrente della mancata esecuzione dell’ordine di demolizione”.

La definizione della presente vicenda processuale si dimostra, invero, insensibile rispetto al giudicato anzidetto, involgente vicende (il mancato adempimento prestato all’ordine ripristinatorio; e, conseguentemente, la disposta acquisizione del bene al patrimonio comunale) successive ed estranee al perimetro cognitivo proposto dalla presente controversia.

Né, altrimenti, le affermazioni nella sentenza di che trattasi esposte con riferimento alla destinazione soggettiva dell’ordine demolitorio – con riveniente non imputabilità dell’inesecuzione dello stesso – assumono diretta rilevanza rispetto all’odierno thema decidendum, anche per quanto riguarda le mende di carattere procedimentale (e partecipativo) dall’appellante mosse avverso i provvedimenti comunali (diniego di condono; successivo ordine di demolizione) oggetto della presente controversia.

2. Quanto sopra preliminarmente posto, la delibazione delle proposte doglianze impone la previa ricognizione degli essenziali contenuti motivazionali dell’appellata sentenza del T.A.R. Campania.

Con riferimento alla censura, con la quale è stata contestata la mancanza delle necessarie garanzie partecipative in favore del ricorrente, il giudice di prime cure ha rilevato che “l’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 stabilisce espressamente che “il diniego di sanatoria è notificato al richiedente”, dando ragione sia della necessità di una notificazione del provvedimento negativo, sia del fatto che unico destinatario della stessa debba essere colui che ha attivato il procedimento. Quindi, dalla chiara lettera della legge si evince che nessun obbligo incombeva sul Comune di San Giuseppe Vesuviano di individuare come destinatario del provvedimento di rigetto, oltre al richiedente – di cui nessuna norma, tra l’altro, prevede l’esclusione in caso di alienazione - anche l’eventuale acquirente dell’immobile interessato in tutto o in parte dalla sanatoria”.

Ferma, quindi, la non predicabilità di alcun obbligo di comunicazione o partecipazione in capo al Comune di San Giuseppe Vesuviano, il T.A.R. ha, sul punto, soggiunto che “al ricorrente era sempre possibile partecipare, di sua iniziativa, al procedimento di sanatoria in qualità di interventore e portatore di un interesse privato; ebbene, in tale veste il ricorrente, Vito Solimene, sebbene fin dall’acquisto dell’immobile, avvenuto nel 1992, fosse a conoscenza della pendenza del procedimento di condono, non ha depositato se non un’istanza di rilascio di copie del 17 dicembre 2009 ed osservazioni di merito – quelle del 3 marzo 2010 – che sono di epoca successiva alla conclusione del procedimento e quindi a volte ad un riesame del diniego su cui non sussisteva per l’Amministrazione alcun obbligo di provvedere”.

Da ciò, anche la rilevata infondatezza del terzo motivo di ricorso, “con cui il Solimene, nel contestare nuovamente la violazione del principio partecipativo, ha rilevato che, diversamente, avrebbe non solo potuto integrare la documentazione originaria per la definizione del procedimento di sanatoria, ma anche allegare quella relativa all’avvenuto pagamento dell’oblazione”.

In proposito, nella sentenza in rassegna viene osservato che, “se è vero che al ricorrente non spettava la comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto egli non può considerarsi soggetto “istante” ai sensi dalla suddetta disposizione della legge generale sul procedimento, è anche vero che in veste di interventore, oltre che di persona ben a conoscenza della pendenza del procedimento di sanatoria … avrebbe comunque potuto offrire il proprio contributo partecipativo già da lungo tempo, senza attendere l’adozione del diniego per poi limitarsi a stimolare un potere di riesame, meramente facoltativo, con una memoria successiva, a corredo della quale non risulta nemmeno allegato qualche documento idoneo a dimostrare la disponibilità della documentazione mancante e necessaria alla definizione del procedimento”.

Quanto, poi, alla ragione ostativa al rilascio del titolo in sanatoria (nell’avversato provvedimento individuata nella portata applicativa della disposizione introdotta dall’art. 5 della legge regionale della Campania n. 21 del 2003), il Tribunale:

- preliminarmente osservato come non figuri, fra le eccezioni dalla norma contemplate rispetto al generale divieto di edificazione, “l’ipotesi del condono, ma solo specifiche categorie di intervento con finalità conservative o di adeguamento, tra cui la ristrutturazione”;

- ha, inoltre, rilevato che, “sebbene la normativa regionale in questione rispetto al procedimento di condono debba qualificarsi come ius superveniens, non può la mera preesistenza fisica delle opere da condonare ritenersi oggetto di un diritto quesito, assumendo, tra l’altro, il provvedimento di condono efficacia costitutiva e natura di fatto di legittimazione successiva di opere sorte come abusive; né può addursi a giustificazione delle ragioni del ricorrente il notevole ritardo avutosi nella definizione del procedimento di sanatoria, dal momento che ben avrebbero potuto i richiedenti all’epoca attivarsi al fine di superare qualsiasi comportamento inerziale assunto dal Comune di San Giuseppe Vesuviano”.

Con riferimento, poi, al (pure avversato) ordine di demolizione, il giudice di prime cure:

- rilevato che “il Solimene Vito, per sua stessa ammissione, ha comunque ricevuto notificazione di tale provvedimento, sebbene “per conoscenza” … per cui in ogni caso egli è stato reso edotto di un’ingiunzione di cui, a seguito di vicende traslative private, è ora anche diretto destinatario”;

- ha escluso la fondatezza della censura “relativa alla mancata valutazione da parte del Comune di San Giuseppe Vesuviano della possibilità di applicare al ricorrente una sanzione pecuniaria piuttosto che la demolizione delle opere non ritenute meritevoli di sanatoria”, in relazione alla rilevante entità delle opere abusivamente realizzate, con conseguente non evocabilità della ipotesi di parziale difformità di cui all’art. 33 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, “trattandosi piuttosto di interventi realizzati in totale difformità, come tali soggetti alla più severa disciplina di cui all’art. 31 che non contempla tale facoltà alternativa”.

3. L’appellata sentenza merita conferma.

3.1 Va, innanzi tutto, rammentato come questa Sezione, con recente pronunzia (2 novembre 2020, n. 6709) abbia rilevato che l’art. 35 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 stabilisce espressamente che “il diniego di sanatoria è notificato al richiedente”, dando ragione sia della necessità di una notificazione del provvedimento negativo, sia del fatto che unico destinatario della stessa debba essere colui che ha attivato il procedimento.

Una simile stringente applicazione del dato normativo trova ragionevole rispondenza in evidenti esigenze di certezza e celerità che devono assistere procedimenti e provvedimenti riguardanti beni ed interessi di rilevanza generale, come la tutela del territorio, soprattutto ove con la stessa venga ad interferire un regime derogatorio, quale quello introdotto da norme di sanatoria di interventi realizzati in assenza di titolo edilizio o in difformità dalla disciplina urbanistica vigente.

Ne discende che, del tutto ragionevolmente, il legislatore ha indicato il solo richiedente come soggetto interlocutore del procedimento di condono, nonché quale formale destinatario del provvedimento finale, affidando alla tutela predisposta dal diritto civile ogni questione che possa sorgere da eventuali vicende traslative di diritti dominicali interessanti le opere e gli immobili per cui è stato richiesto il beneficio urbanistico; vicende, che a ben vedere, poco o quasi nulla rilevano ai fini dell’ordinato sviluppo del territorio, cui la disciplina urbanistica si rivolge.

L’applicazione dei suesposti principi alla vicenda in esame, consente di escludere che il sig. Solimene, nella qualità di avente causa dei soggetti (i sigg.ri Pasquale Tessitore Felicia Carbone) che avevano presentato le istanze di sanatoria, poi respinte dal Comune di San Giuseppe Vesuviano, avesse titolo ad essere parte “necessaria” del procedimento e, quindi, destinatario dei provvedimenti ad esito di esso adottati.

Non si dimostra, conseguentemente, predicabile in capo alla procedente Amministrazione alcun obbligo partecipativo nei confronti dell’odierno appellante; ferma, ovviamente, la non preclusa facoltà, per quest’ultimo, di prendere volontariamente parte al procedimento stesso, mediante produzione di elementi documentali suscettibili di essere presi in considerazione ai fini del provvedere.

Se è ben vero che il sig. Solimene, fin dal 1998, aveva rappresentato all’appellato Comune di essere subentrato nelle ragioni dominicali relative all’area in questione, è altrettanto vero che lo stesso appellante:

- non si è mai ulteriormente attivato, presso l’Amministrazione, nonostante il lungo arco temporale intercorso fino alla definizione del procedimento di sanatoria (8 febbraio 2010);

- ed ha, soltanto in epoca successiva all’adozione del conclusivo provvedimento chiesto (3 marzo 2010), chiesto di essere ammesso al completamento degli elementi documentali rilevanti ai fini istruttori, previo annullamento in autotutela dell’atto come sopra adottato.

Invero, l’istruttoria condotta dall’appellato Comune, relativamente ai due procedimenti di condono, si era sviluppata attraverso la formulazione di due richieste di integrazione documentale (in data 27 febbraio 1987 e 4 marzo 1987), rimaste prive di riscontro (con conseguente declaratoria di improcedibilità, di cui ai provvedimenti nn. 6129 e 6130 del 1° dicembre 2009).

In seguito, con note del 21 gennaio 2010, indirizzate nei confronti dei richiedenti la sanatoria (sigg.ri Felicia Carbone e Pasquale Tessitore), l’Amministrazione comunicava, ex art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, i seguenti motivi ostativi all’accoglimento delle istanze di condono:

- la zona in cui sorge l’immobile abusivo è sottoposta a vincolo paesaggistico;

- l’intero territorio comunale di San Giuseppe Vesuviano è sottoposto a vincolo di inedificabilità assoluta residenziale ai sensi della legge regionale 10 dicembre 2003 n. 21;

- le pratiche non sono mai state integrate e comunque non valutabili, sebbene vi fosse stata una precedente richiesta in tal senso.

Nell’osservare come, quanto alla individuazione dei soggetti legittimamente chiamati ad interloquire nel corso del procedimento di che trattasi, non sia ascrivibile al Comune alcuna condotta in violazione delle relative indicazioni normative, va – conclusivamente sul punto – escluso che in capo a quest’ultimo sia individuabile alcun obbligo, in esito alla conclusione dello stesso, a disporne la riapertura mediante esercizio del potere di autotutela: vieppiù ove si consideri che la suindicata istanza del sig. Solimene, in data 3 marzo 2010, non era corredata dalla produzione degli elementi documentali (copie dei versamenti effettuati a titolo di oblazione), la cui mancanza era stata dall’Amministrazione ritenuta rilevante ai fini dell’archiviazione della richiesta di sanatoria.

3.2 In ragione del contenuto plurimotivazionale del provvedimento di diniego in prime cure avversato – e quand’anche, quindi, potesse convenirsi con la prospettazione di parte ricorrente, circa l’omessa considerazione, da parte della procedente Amministrazione, della documentazione in possesso del sig. Solimene, asseritamente idonea a completare il corredo documentale rilevanti ai fini della sanatoria – tale richiesta era, comunque, insuscettibile di accoglimento in presenza di vincolo, gravante sull’area, comportante divieto di edificazione.

3.2.1 Come osservato, il provvedimento comunale richiama la rilevanza ostativa assunta, a tale riguardo, dalle previsioni introdotte con legge regionale della Campania 10 dicembre 2003, n. 21, recante “Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell'area Vesuviana”.

L’art. 5 dell’anzidetta legge, rilevante ai fini in esame, è stato modificato con legge regionale 28 dicembre 2009, n. 19 (art. 11-bis, comma 7).

E, nel testo vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato, prevedeva che:

- “dalla data di entrata in vigore della presente legge, e fino alla vigenza degli strumenti urbanistici generali ed attuativi di cui all'articolo 2, o fino alla vigenza degli strumenti urbanistici così come adeguati ai sensi dell'articolo 3, o fino alla vigenza delle varianti di cui all'articolo 4, nei comuni individuati all'articolo 1 è vietato il rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati all'incremento dell'edilizia residenziale, come definiti dall'articolo 2”;

- “restano esclusi dal divieto di cui al comma 1 gli adeguamenti funzionali e di natura igienico-sanitaria degli immobili esistenti nonché gli interventi di ristrutturazione edilizia, anche mediante demolizione e ricostruzione in altro sito, in coerenza con le previsioni urbanistiche vigenti, a condizione che almeno il cinquanta per cento della volumetria originaria dell'immobile sia destinata ad uso diverso dalla residenza”.

Se, alla stregua della configurazione assunta dai modificativi interventi edilizi posti in essere sul manufatto di proprietà dell’appellante è, invero, dato escludere la presenza di meri “adeguamenti funzionali”, ovvero di interventi di ristrutturazione edilizia (sì da non consentire di ritenere operante la predetta ipotesi di esclusione, rispetto al generalizzato divieto edificatorio), la mancata sussumibilità in quest’ultimo degli interventi per i quali si sia richiesto condono consegue:

- non soltanto alla mancata esplicitazione di essi (necessaria, trattandosi di norma comportante eccezione ad un divieto, altrimenti, avente generale portata);

- ma anche dal fatto che l’operatività del divieto di costruire, relativamente “agli immobili anche residenziali in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente legge risultino pendenti procedimenti per il rilascio di permesso di costruire in sanatoria ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994”, introdotto solo successivamente (per effetto dell’art. 3, comma 5, lettera b), della legge regionale 4 dicembre 2019, n. 26) rispetto all’epoca cui risalgono i fatti per cui è controversia, sia stato, poi, abrogato dall'art. 5, comma 1, lettera c), della legge regionale 12 marzo 2020, n. 6.

3.2.2 Quanto alla confutata portata retroattiva delle disposizioni recate dall’anzidetta normativa regionale – dalla parte ricorrente argomentata – osserva il Collegio come questo Consiglio (Sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4465) abbia già avuto modo di rilevare che:

- “tali disposizioni – volte a contenere il numero degli abitanti nelle aree a rischio eruttivo – hanno introdotto una presunzione di pericolosità delle zone in questione ed il conseguente divieto di “rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati a nuova edilizia residenziale”;

- “da esse è, quindi, desumibile l’impossibilità per le Amministrazioni competenti di effettuare, per le medesime zone, valutazioni volte al rilascio di “titoli edilizi abilitanti” edificazioni residenziali, e ciò in base agli espressi divieti di cui all’art. 2, comma 2 della legge (che ha previsto la caducazione delle previsioni urbanistiche – in precedenza approvate – che ammettevano edificazioni a scopo residenziale) e di cui all’art. 5, comma 1 (che ha vietato il rilascio di ulteriori “titoli edilizi abilitanti”, aventi anch’essi per oggetto le medesime edificazioni)”;

- “il divieto di condono per gli edifici destinati alla residenza, previsto dall’art. 5 della legge regionale n. 21 del 2003, col richiamo agli ulteriori “titoli edilizi abilitanti”, ha riguardato tutti gli edifici, non solo quelli da costruire, ma anche quelli preesistenti, privi di un titolo abilitante”.

La ratio del divieto di che trattasi, è stata dalla pronunzia in rassegna individuata nella introduzione, nella c.d. ”zona rossa”, di un “vincolo del tutto peculiare, diverso rispetto ai vincoli relativi o assoluti”, comportante la preclusione alla “realizzazione di nuovi volumi destinati alla residenza, tranne gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionali”, come confermato, poi, dall’art. 3, comma 2, lettera d), della successiva legge regionale n. 10 del 18 novembre 2004, che ha riaffermato che non sono “suscettibili di sanatoria” le opere “realizzate in uno dei Comuni” di cui all’art. 1 della legge regionale n. 21 del 2003, aventi “destinazione residenziale”, “fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionali”.

Anche la successiva sentenza della medesima Sezione VI, 11 settembre 2018, n. 5323 (specificamente soffermatasi sulle problematiche riguardanti il territorio del Comune di San Giuseppe Vesuviano):

- nel rilevare l’assoggettamento dello stesso “a vincolo ambientale – paesistico di cui al d.lgs. 42/2004 (ex r.d. n. 1439/1939 e d.lgs. n. 490/1999), in virtù dei dd. mm. del 17 agosto 1961 e del 26 aprile 1985”;

- e nel dare atto della presenza, nella c.d. zona rossa ad alto rischio vulcanico, istituita dalla legge regionale n. 21 del 2003, di “un peculiare regime di inedificabilità”;

ha osservato, “quanto alla preesistenza del vincolo, … che il P.T.P. concerne i territori così come individuati dal D.M. 28 marzo 1985, relativo alle aree ed ai beni individuati ai sensi dell'art. 2 del D.M. 21 settembre 1984 (art. 2 D.M. 4 luglio 2002, cit.)”; con la conseguenza che “il vincolo risale al menzionato D.M. 28 marzo 1985 di assoggettamento a tutela delle aree” e che neppure “varrebbe sostenere che l’efficacia del vincolo era cessata al 31/12/1986, data fissata dall’art. 1-bis della legge n. 431/85 per l’approvazione dei Piani paesistici, avendo la giurisprudenza chiarito da tempo che tale termine non ha natura perentoria, stabilendo il “dies a quo” per l’esercizio dei poteri sostitutivi del Ministero senza comportare l’inefficacia del vincolo”.

4. Se la presenza di ragioni validamente ostative al rilascio del titolo in sanatoria, consente al Collegio di escludere la fondatezza delle censure dalla parte appellante in proposito articolate avverso la sentenza di prime cure, neppure fondate si dimostrano le doglianze ulteriormente dedotte nei confronti del provvedimento ripristinatorio, dall’Amministrazione comunale di San Giuseppe Vesuviano conseguentemente adottato.

Esclusa la fondatezza delle doglianze aventi rilevo meramente derivato rispetto alle dedotte (ed inaccoglibili) ragioni di illegittimità del diniego di sanatoria, parimenti incondivisibile si rivela la censura aventi ad oggetto la mancata applicazione della disciplina di cui all’art. 34 del D.P.R. 380 del 2001; e, quindi la mancata irrogazione di una sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione.

4.1 Ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nel testo vigente al momento di adozione del provvedimento di diniego di sanatoria, “gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso.

2. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, eseguiti in parziale difformità dalla denuncia di inizio attività”.

Il D.P.R. n. 380 del 2001 distingue, quindi, in primo luogo, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è recata dall'art. 34.

Per i primi, è senz’altro prevista la demolizione delle opere abusive; mentre solo per i secondi, laddove la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, viene introdotta l’applicabilità di una sanzione pecuniaria (Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2018, n. 2739 e 24 giugno 2019, n. 4331).

4.2 Nel caso di specie, viene in considerazione la realizzazione, in assenza di titolo edilizio, di opere (oggetto di due istanze di condono, come si è visto presentate dai danti causa dell’odierno appellante) riguardanti:

- una superficie utile di mq. 112,88 ed una non residenziale di mq. 189,48;

- una superficie utile di mq. 5,60 ed una non residenziale di mq. 117,78.

Incontroversa la qualificazione delle opere di che trattasi come realizzate in totale difformità dal titolo edilizio, si dimostra legittima l’irrogazione della sanzione ripristinatoria; e, sul punto, corretta la motivazione dell’appellata sentenza.

Consolidata giurisprudenza interpreta le disposizioni dell’art. 34 nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria – posta da tale normativa – debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.

La norma di che trattasi ha, infatti, valore eccezionale e derogatorio; e non compete all’Amministrazione procedente di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell'abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all’ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 23 gennaio 2020, n. 561 e 12 settembre 2019, n. 6147; Sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4939, 21 maggio 2019, n. 3280, 9 luglio 2018, n. 4169, 19 novembre 2018, n. 6497 e 29 novembre 2017, n. 5585).

Ritiene, dunque, il Collegio in conformità a tali consolidati orientamenti che, nel caso di specie, il Comune non potesse che ordinare la demolizione delle opere abusivamente realizzate (in difetto di titolo ad aedificandum), salva la facoltà per l’odierno appellante di dedurre, al momento della concreta esecuzione del provvedimento di demolizione, eventuali ragioni in ordine all’eventuale situazione di pericolo di stabilità della rimanente parte del fabbricato, derivante dall’esecuzione della demolizione delle opere abusive.

Se, quindi, l’ordine di demolizione va emanato per il solo fatto che sono state accertate opere realizzare senza titolo, soltanto quando sia stata constatata la mancata demolizione del manufatto e si tratti della fase della conseguente materiale demolizione delle opere, può rilevare la questione di fatto, circa la presenza di un eventuale pregiudizio per la parte eseguita in conformità (qualora l’interessato dapprima attivi il relativo subprocedimento e prospetti di preferire il pagamento della sanzione prevista dal comma 2 dell’art. 34; e l’Amministrazione, poi, accerti l’effettiva sussistenza dei presupposti previsti dal comma 1: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2018, n. 1688).

Nel richiamare, conclusivamente sul punto, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, per cui la previsione di che trattasi riguarda la fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione ed insuscettibile di incidere sulla legittimità di quest’ultimo (cfr., ex multis, Sez. II, 30 ottobre 2020, n. 6653 e 3 giugno 2020, n. 3476; Sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3805;), va esclusa la fondatezza del motivo all’esame.

5. La constatata incondivisibilità degli esaminati motivi di appello, impone la reiezione del proposto mezzo di tutela.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante sig. Solimene Gennaro, nella qualità di procuratore generale di Solimene Vito, al pagamento, in favore del Comune di San Giuseppe Vesuviano, delle spese del presente grado di giudizio, liquidate nella misura di € 3.000,00 (euro tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con Sede in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 24 novembre 2020, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Roberto Politi, Consigliere, Estensore