Il reato di lottizzazione abusiva

di Luca RAMACCI

Relazione tenuta in occasione del Corso “I reati edilizi ed urbanistici: punti ferme e questioni controverse” organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura in collaborazione con la Struttura di formazione decentrata della Corte di appello di Lecce - Lecce, Officine Cantelmo, 11/13 ottobre 2021

SOMMARIO: - 1. La lottizzazione abusiva in genere e le sue caratteristiche - 2. Elemento oggettivo e natura del reato - 3. Momento consumativo del reato - 4. Elemento soggettivo del reato - 5. Soggetti attivi del reato in genere - 5.1. Venditore dei lotti - 5.2. Mediatore - 5.3. Acquirente e sub-acquirente - 5.4. Funzionario comunale - 5.5. Professionista - 5.6. Notaio - 5. 7. P ersone giuridiche - 6. La confisca - 7. Lottizzazione abusiva e provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa - 8. Lottizzazione abusiva e sanzioni amministrative

1. La lottizzazione abusiva in genere e le sue caratteristiche

Il reato di lottizzazione abusiva costituisce la più grave modalità di aggressione e stravolgimento dell’assetto territoriale e può configurarsi con modalità diverse.

Si cercherà, pertanto, di offrire una panoramica su questo particolare reato di cui la giurisprudenza di legittimità si è copiosamente occupata, mentre si accennerà soltanto per completezza sull’altrettanto annosa questione della confisca, che verrà trattata da altri.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato che il bene giuridico protetto dall’articolo 30 del TU è non solo quello dell’ordinata pianificazione urbanistica e del corretto uso del territorio , ma anche (e soprattutto) quello relativo all’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione - cioè dal comune – al quale spetta di vigilare sul rispetto delle vigenti prescrizioni urbanistiche, con conseguente legittima repressione di qualsiasi intervento di tipo lottizzatorio, non previamente assentito ¹.

Dottrina e giurisprudenza hanno classificato la lottizzazione abusiva secondo tre diverse tipologie ricavate dalla definizione fornita dall’articolo 30 del d.P.R. 380\01:

- lottizzazione materiale

- lottizzazione negoziale (o giuridica o cartolare)

- lottizzazione mista

La lottizzazione materiale si configura attraverso l’esecuzione di opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione.

Il riferimento generico, nell’articolo 30, al termine “opere” ha consentito alla giurisprudenza di merito e di legittimità di considerare configurabile la lottizzazione materiale in ogni tipologia di opere edilizie o di urbanizzazione atte a stravolgere l'assetto del territorio rendendone impraticabile la programmazione .

La lottizzazione abusiva è stata così ritenuta configurabile, ad esempio:

- in presenza di recinzioni o i picchettamenti purché non precari e realizzazione di una strada finalizzata a fornire un accesso a singoli lotti; ²

- dalla realizzazione di alcuni cordoli in cemento al fine di recingere il terreno di pertinenza di ciascun fabbricato, costituito da roulotte prefabbricate; ³

- dalla realizzazione, in una struttura adibita a campeggio autorizzato, di opere edilizie non autorizzate e installazione di roulotte posizionate stabilmente a terra e, dunque, non più agevolmente trasportabili, creando uno stabile insediamento abitativo di rilevante impatto negativo sull’assetto territoriale; ⁴

- dalla realizzazione di unparcheggio per automezzi pesanti; ⁵

- dalla realizzazione di un impianto industriale e di altri manufatti in zona con diversa destinazione che stravolgano l'assetto territoriale pianificato, indipendentemente dalla necessità di opere di urbanizzazione ⁶;

- dalla realizzazione di impianti fotovoltaici in assenza della prescritta autorizzazione, quando per le dimensioni dell’impianto, in relazione alla superficie residua del territorio, non risulti salvaguardata la sua utilizzazione agricola e si determini, quindi, lo stravolgimento dell'assetto ad esso attribuito dagli strumenti urbanistici ⁷.

Modificando un pregresso risalente orientamento, inoltre, la Cassazione ritiene ora ammissibile la lottizzazione abusiva anche mediante la modifica dell’originaria destinazione d’uso degli edifici.

Tale attività lottizzatoria è stata frequentemente analizzata con riferimento ad ipotesi di vendita di unità alberghiere a privati, con conseguente mutamento di destinazione d'uso delle stesse a residenziale osservando che, in tal caso, non sussistendo un‘organizzazione imprenditoriale preposta alla gestione dei servizi comuni ed alla concessione in locazione dei singoli appartamenti secondo le regole comuni del contratto di albergo, le singole unità perdono la loro originaria destinazione d'uso alberghiera per assumere quella residenziale ⁸.

A conclusioni analoghe è più volte giunta la giurisprudenza amministrativa ⁹.

La lottizzazione abusiva si configura, quindi, quando il frazionamento così operato si pone in contrasto con specifiche previsioni dello strumento urbanistico generale (ad esempio, quando, nella zona ove insiste l'albergo, non sia prevista un’utilizzabilità diversa da quella turistico - alberghiera) ed, anche, qualora lo strumento urbanistico generale consenta pure l’utilizzabilità residenziale, quando il complesso alberghiero sia stato edificato alla stregua di previsioni derogatorie (ad esempio, a divieti di edificabilità, limitazioni plano-volumetriche, distanze etc.) non estensibili ad immobili residenziali, o allorquando la destinazione residenziale comporti un incremento degli standard richiesti per l'edificazione alberghiera (con riferimento anche ai parcheggi privati di cui all'art. 41 sexies della legge n. 1150-1942) e tali standard aggiuntivi non risultino reperibili ovvero reperiti in concreto ¹⁰.

Si è ulteriormente precisato, inoltre che “(…) Il problema della configurabilità del reato di lottizzazione abusiva - allorquando il bene suddiviso consista non in un terreno inedificato, bensì in un immobile già regolarmente edificato - deve essere affrontato anche alla stregua della legislazione urbanistica regionale in materia di classificazione delle categorie funzionali della destinazione d'uso e correlato precipuamente alle previsioni della pianificazione comunale , alle quali deve essere raffrontata, in termini di "compatibilità", la effettuata trasformazione del territorio. Può integrare il reato di lottizzazione abusiva, il mutamento della destinazione d'uso di un immobile che alteri il complessivo assetto del territorio messo a punto attraverso gli strumenti urbanistici , dovendosi considerare, quanto alla individuazione di siffatta "alterazione", che l'organizzazione del territorio comunale si attua con il coordinamento delle varie destinazioni d'uso, in tutte le loro possibili relazioni, e con l'assegnazione ad ogni singola destinazione d'uso di determinate qualità e quantità di servizi. L'assetto territoriale, pertanto, può essere alterato anche allorché significativamente si incida sulle dotazioni degli standard di zona ¹¹ .

Si ha invece una lottizzazione negoziale quando la trasformazione venga attuata attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.

Come emerge dalla descrizione medesima, la lottizzazione negoziale si configura sulla base di situazioni che la giurisprudenza amministrativa e penale indicano come elementi indiziari.

L’indicazione di tali indici rivelatori dell’intento lottizzatorio non è tassativa e, secondo un più risalente orientamento del giudice amministrativo, essi non devono necessariamente coesistere, ritenendosi sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche da un solo indizio ¹² . Più recentemente il Consiglio di Stato ha tuttavia precisato che ai fini dell'accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva "cartolare" non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite , ma è richiesta anche l'acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti ¹³.

La giurisprudenza penale, al contrario,è ancora orientata nel ritenere la sufficienza anche di un solo di uno solo degli elementi indiziari di cui all'art. 30, comma primo che sia idoneo a rivelare in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio dell'area ¹⁴.

Sono stati ritenuti, ad esempio, elementi sufficienti per delineare un’ipotesi di lottizzazione cartolare:

- l'idoneità dei lotti all'edificazione, tenuto conto della superficie degli stessi;

- l'eventuale previsione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria in sede di frazionamento;

- la vicinanza dei lotti all'aggregato urbano e ad aree già edificate;

- le qualità personali dell'acquirente. Con particolare riferimento alla qualifica di imprenditore agricolo o bracciante agricolo la giurisprudenza ha chiarito che essa non è, da sola, sufficiente per escludere la legittimità dell’intervento edilizio, poiché ciò che effettivamente rileva è la esistenza di un effettiva relazione diretta tra edificio e conduzione del fondo, con la conseguenza che il possesso di tali qualifiche è indifferente allorquando un terreno agricolo venga frazionato e predisposto alla realizzazione di più edifici aventi destinazione residenziale snaturandone la originaria vocazione agricola in quanto l'attività edificatoria è solo fittiziamente connessa alla coltivazione ed allo sfruttamento produttivo del fondo ¹⁵;

- il prezzo pagato per l'acquisto del lotto ¹⁶;

- il frazionamento di un terreno agricolo in piccoli lotti non utilizzabili per l'esercizio dell' agricoltura. ¹⁷

- la offerta in vendita dei singoli lotti abusivamente frazionati ¹⁸

- l'accatastamento di un terreno ascrivibile alla volontà dei lottizzanti (e non qualora lo stesso sia imposto dall'amministrazione) ¹⁹.

- il trasferimento di un terreno, sulla base di quote societarie che conferiscono al suolo un assetto proprietario frazionato in lotti, ove risulti in modo inequivoco la destinazione dei lotti a scopo edificatorio ²⁰

Le attività negoziali, cui l’articolo 30, comma 2, riconduce l’attività lottizzatoria, sono gli atti tra vivi, sia in forma pubblica sia in forma privata, aventi ad oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni.

Essi sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari ove agli atti stessi non sia allegato il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata (tali disposizioni non si applicano quando i terreni costituiscano pertinenze di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie complessiva dell'area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri quadrati.).

La terminologia utilizzata nell’articolo 30, comma 1, per descrivere la lottizzazione negoziale (in particolare, il termine “frazionamento”), è stata letta dalla giurisprudenza nel senso che tale attività non deve necessariamente avvenire attraverso un’apposita operazione catastale che preceda le vendite o, comunque, gli atti di disposizione ²¹, potendosi anche realizzare mediante ogni altra forma di suddivisione di fatto , atteso che il termine "frazionamento" deve ritenersi utilizzato dal legislatore in modo atecnico e, pertanto, riferito a qualsiasi attività giuridica che abbia per effetto la suddivisione in lotti di una più ampia estensione territoriale, comunque predisposta od attuata ed anche se avvenuta in forma non catastale, attribuendone la disponibilità ad altri al fine di realizzare una non consentita trasformazione urbanistica o edilizia del territorio, tanto che “ (…) può configurarsi, perciò, lottizzazione negoziale anche nell'ipotesi in cui venga stipulato un solo atto di trasferimento a più acquirenti , i quali pervengano nella disponibilità e/o nel godimento di quote di un terreno indiviso e questo, anzi, è un meccanismo al quale si è fatto frequentemente ricorso proprio con l'intento di aggirare, attraverso una forma stipulatoria "mascherata", il divieto di lottizzazione posto dal legislatore ”²².

Le meno risalenti pronunce della Cassazione penale, inoltre, mutando anche in questo caso un precedente orientamento ²³, hanno preso in esame la configurabilità dell’attività lottizzatoria negoziale attraverso la stipula di contratti preliminari di compravendita dei terreni, giungendo ad una risposta positiva, fondata sul fatto che fra gli "atti equivalenti" al frazionamento e alla vendita, cui si riferisce la normativa in tema di lottizzazione, possono ricomprendersi anche tale tipologia di contratti, quando gli stessi siano collocati in un contesto indiziario che riveli inequivocabilmente la finalità edificatoria ²⁴.

Sia in sede civile ²⁵ che penale²⁶ si è poi precisato che l’eventuale inserimento, nel contratto, di una clausola pattizia con la quale l'acquirente dichiari di essere al corrente che il terreno, catastalmente censito come agricolo, non fa parte di lottizzazione autorizzata e non può essere utilizzato a scopo edilizio , non è idonea ad escludere la natura lottizzatoria del negozio rappresentando verosimilmente, al contrario, un accorgimento formale per dissimulare un'attività di frazionamento a fine edilizio e, comunque, un espediente diretto da un lato a prevenire eventuali azioni civili dell'acquirente e dall'altro ad eludere la legge.

Dall’ultimo comma della disposizione in esame sono escluse, invece, dall’attività lottizzatoria le divisioni ereditarie, le donazioni fra coniugi e fra parenti in linea retta ed i testamenti, nonché gli atti costitutivi, modificativi od estintivi di diritti reali di garanzia e di servitù.

Si è comunque precisato, con riferimento alle divisioni ereditarie, che il disposto dell’articolo 30 appena citato non esclude del tutto la configurabilità della lottizzazione negoziale in presenza di un atto di divisione ereditaria, statuendo semplicemente, al contrario, che in tal caso non sono applicabili gli indici sintomatici della lottizzazione oltre alle disposizioni che impongono l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica o il deposito del frazionamento catastale nel comune e, quindi, le sanzioni civili previste per la mancata allegazione di tale certificato.

La ragione di tale previsione normativa va ricercata nel fatto che il legislatore ha ritenuto che la natura familiare di tali divisioni le ponesse al riparo da quell’intento speculativo proprio di colui che vuole realizzare una lottizzazione.

Da ciò consegue che “ (…)anche la divisione ereditaria può mascherare una lottizzazione abusiva cartolare ma, in tal caso, l’intento lottizzatorio, quando la divisibilità è consentita dalla legge e non è incomoda, non può desumersi dal semplice frazionamento , che può essere determinato esclusivamente dalla necessità di sciogliere la comunione ereditaria, ma occorre un quid pluris che evidenzi la volontà di lottizzare ” ²⁷ .

Infine, la lottizzazione mista, che non trova riferimento specifico nell’articolo 30 ed è frutto dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, è invece caratterizzata dalla compresenza delle attività materiali e negoziali in precedenza descritte ²⁸.

2. Elemento oggettivo e natura del reato

La giurisprudenza penale di legittimità ha, nel corso degli anni, elaborato una ormai consolidata descrizione generale dell’attività lottizzatoria che, pertanto, può dirsi configurata:

- attraverso qualsiasi utilizzazione del suolo che, indipendentemente dalla entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l'attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria, occorrenti per le necessità dell'insediamento

- in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell'assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata , per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell'intervento di nuova realizzazione ²⁹;

- allorquando detto intervento non potrebbe essere in nessun caso realizzato, poiché, per le sue connotazioni oggettive, si pone in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento generale di pianificazione, che non possono esser modificati da piani urbanistici attuativi ³⁰

- quando venga posta in essere qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata ³¹

- in presenza di condotta che tenda a consolidare le trasformazioni già attuate mediante modifiche, migliorie o integrazioni del preesistente , posto che l'aggressione alla sistemazione del suolo si protrae finché perdurano comportamenti che compromettono la scelta di destinazione e di uso riservata alla competenza pubblica ³².

- mediante realizzazione di un intervento che consista nella realizzazione di un nuovo fabbricato che, per caratteristiche o dimensioni, sia idoneo a pregiudicare la riserva pubblica di programmazione territoriale (come nel caso di un fabbricato ad uso residenziale articolato su quattro piani, frazionato in undici unità immobiliari, mediante ristrutturazione con modifica non autorizzata della originaria destinazione d'uso direzionale, variazione di sagoma e prospetti) ³³

- mediante violazione del vincolo di rispetto cimiteriale, atteso che tale vincolo (art. 338 r.d. 1265\34) attiene al governo del territorio e opera indipendentemente dal

suo recepimento negli strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con gli stessi e la sua violazione è da sola sufficiente a configurare il reato di lottizzazione abusiva, pur in presenza di un'attività edificatoria formalmente autorizzata ³⁴.

Quanto al criterio distintivo tra lottizzazione abusiva e semplice abuso edilizio, esso deve essere connesso “ (…) alla funzione intrinseca della lottizzazione, la quale assolve al compito di dare attuazione allo strumento generale di pianificazione urbanistica, ove questo esista, o di formulare comunque un piano particolareggiato di urbanizzazione. Nella convenzione lottizzatoria, infatti, si stabilisce un programma concreto di realizzazione delle opere di urbanizzazione mediante il versamento dei relativi contributi pecuniari o mediante la esecuzione diretta delle opere e la cessione delle aree necessarie da parte del privato lottizzatore. Ne deriva che quando la nuova costruzione realizzata dal privato non presuppone opere di urbanizzazione primarie o secondarie e quindi non implica una pianificazione urbanistica, essa richiede certamente il previo permesso di costruire (a tutela dell'interesse pubblico al preventivo controllo di tutti gli interventi trasformativi dell'assetto territoriale), ma non necessita anche di un'autorizzazione lottizzatoria , giacché in tal caso, mancando appunto una lottizzazione, non è pregiudicata la riserva pubblica di pianificazione urbanistica ”³⁵.

La diversità dell’oggetto della tutela e della condotta sanzionata rende peraltro possibile il concorso tra lottizzazione abusiva e singolo abuso edilizio ³⁶ .

Non si ritiene inoltre necessario che la lottizzazione abbia ad oggetto una zona completamente inedificata, potendosi realizzare anche in aree parzialmente urbanizzate, nelle quali si evidenzia l'esigenza di raccordo con l'aggregato abitativo preesistente o di potenziamento delle opere di urbanizzazione pregresse, così che per escluderlo deve essersi verificata una situazione di pressoché completa e razionale edificazione della zona, tale da rendere del tutto superfluo un piano attuativo ³⁷.

Si è ulteriormente specificato che il reato è integrato anche quando l’edificazione viene realizzata, in assenza di piano attuativo, in un fondo ubicato in zona già urbanizzata , qualora la situazione di fatto richieda un intervento idoneo a restituire efficienza all’abitato mediante il riordino o la definizione “ ex novo” di un disegno urbanistico dell’area, essendo esclusa la necessità dello strumento attuativo nel solo caso in cui tale situazione sia con esso del tutto incompatibile a causa della pressoché completa edificazione della zona ³⁸.

Il reato di lottizzazione abusiva può essere integrato anche mediante esecuzione di opere autorizzate, quando queste comportino una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio in violazione delle prescrizioni espresse dagli strumenti urbanistici e delle leggi, ritenendosi in tal caso del tutto indifferente se la violazione dipenda dalla carenza del necessario piano di lottizzazione o se, piuttosto, l'intervento sia precluso in radice per le sue connotazioni obiettive, tali da porlo in contrasto con lo strumento generale di pianificazione, non modificabile da piani attuativi ³⁹.

Sono state prese in considerazione dalla giurisprudenza anche le ipotesi degli interventi eseguiti conpermesso di costruire fraudolentemente ottenuto⁴⁰ o contitolo abilitativo rilasciato in contrasto con lo strumento urbanistico ⁴¹.

Si è poi osservato che non assume rilevanza il dato letterale dell’articolo 30, nella parte in cui si riferisce a "terreni illegittimamente frazionati" e non invece a "edifici già costruiti", in quanto l’alienazione frazionata dei singoli immobili deve ritenersi, per il principio dell’accessione, intimamente connessa al frazionamento in lotti (o comunque allo scorporo sia pure soltanto materiale) del terreno sui quali quegli immobili sono stati edificati ⁴².

Il reato di lottizzazione abusiva può configurarsi anche in presenza di un’autorizzazione a lottizzare.

Può infatti verificarsi che:

- l’esecuzione dell’intervento edilizio sia eseguito in difformità da quanto autorizzato

- l’autorizzazione rilasciata sia illegittima per contrasto con la normativa di settore e gli strumenti urbanistici.

Nel caso di intervento in difformità, si rientrerà in questa ipotesi allorquando la lottizzazione sia realizzata con modalità tali da non essere più riferibile al piano inizialmente approvato con la convenzione all'uopo stipulata, a causa degli stravolgimenti od integrali modifiche apportate ⁴³.

Si è ritenuto che anche la anticipazione dei lavori di costruzione degli edifici residenziali, rispetto alla compiuta realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria poste a carico dei lottizzanti, integri inadempimento della convenzione di lottizzazione e non costituisce violazione di un mero obbligo civilistico, poiché le convenzioni di lottizzazione si presentano quale momento indefettibile del complesso procedimento di pianificazione urbanistica, che si conclude con l’approvazione del piano di lottizzazione, sicché le stesse configurano un modulo organizzativo attraverso il quale si imprime un determinato statuto ai beni che ne formano oggetto ⁴⁴.

Più complessa, invece, si è rivelata la soluzione della seconda ipotesi, relativa all’esecuzione di interventi lottizzatori fondati su provvedimento illegittimo .

In tal caso, infatti, si è reso necessario l’intervento delle Sezioni Unite per risolvere un precedente contrasto, giungendo così ad ammettere la sussistenza del reato anche in presenza di un’autorizzazione a lottizzare illegittima, discostandosi da un precedente orientamento che escludeva comunque l’abusività della lottizzazione in presenza dell’autorizzazione, non ritenendo fosse consentito al giudice penale disapplicare l'atto autorizzativo, a meno che esso non sia inesistente o invalido ⁴⁵.

Affermavano così le SS.UU. che la lottizzazione abusiva si configura come reato a consumazione alternativa, in quanto può configurarsi sia quando manchi un provvedimento di autorizzazione, sia quando quest'ultimo sussista ma contrasti con le prescrizioni degli strumenti urbanistici ⁴⁶ .

Veniva inoltre escluso che, in presenza di autorizzazione illegittima, possa configurarsi un’ipotesi di disapplicazione da parte del giudice penale osservando: “ (…)Il giudice penale, nei casi in cui nella fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo ovvero l'autorizzazione del comportamento del privato da parte di un organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica dell'atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela", nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo. È la descrizione normativa del reato di lottizzazione abusiva che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa e nell'art. 18 - come si è detto - la condotta prevista come illecita non è soltanto quella effettuata in assenza di autorizzazione ma è, anzitutto e principalmente, quella contrastante con le prescrizioni degli strumenti urbanistici e delle leggi statali e regionali. La nozione di lottizzazione abusiva è duplice, cioè sostanziale e formale, e la prima fattispecie ben può configurarsi indipendentemente dalla circostanza che la lottizzazione sia o meno autorizzata. Quando il giudice, dunque, ravvisa l'esistenza (ovvero il "fumus", come nel caso in esame) di un'ipotesi di lottizzazione abusiva - pur in presenza di un'autorizzazione rilasciata ex art. 28 della legge n. 1150/1942, che però risulti in contrasto con previsioni di legge o di piano - non opera alcuna disapplicazione del provvedimento amministrativo, ma si limita ad accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta descrittiva del reato , poiché, una volta che constati il contrasto tra la lottizzazione considerata e la normativa urbanistica, giunge all'accertamento dell'abusività della lottizzazione prescindendo da qualunque giudizio sull'autorizzazione ”.

La valutazione operata dal giudice, si sostiene in altra decisione ⁴⁷, trova giustificazione nella stessa “ratio” del reato di lottizzazione abusiva in quanto “ (…) il legislatore, in situazioni che implicano la trasformazione urbanistico - edilizia di aree territoriali non ancora o parzialmente urbanizzate - ha inteso tutelare non soltanto la potestà pubblica di programmazione territoriale considerata sotto l'aspetto del suo esercizio ma, ed essenzialmente, la risultante di questa, ossia la concreta conformazione del territorio derivata dalle scelte di programmazione effettuate ”.

Si aggiunge poi che “ (…)l 'art. art. 30, 7° comma, del T.u. n. 380/2001, nel disciplinare il procedimento sanzionatorio amministrativo, si riferisce alla sola lottizzazione in assenza di autorizzazione , in quanto dispone che l'amministrazione emette ordinanza di sospensione dell'attività illecita soltanto "nel caso in cui accerti l'effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione". Ciò vale, però, esclusivamente per l'applicazione delle sanzioni amministrative , ove gli organi competenti dell'amministrazione - qualora accertino l'illegittimità di una lottizzazione già autorizzata - devono prima annullare il provvedimento illegittimo e poi dare inizio alla procedura sanzionatoria ”.

Anche il sopravvenuto rilascio di un permesso di costruire potrà legittimare soltanto le opere che costituiscono oggetto della lottizzazione ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica, con la conseguenza che il rilascio di più titoli abilitativi nell'area interessata da una lottizzazione abusiva non rende lecita tale attività ⁴⁸.

Si è anche precisato che laddove manchi la necessaria autorizzazione, il reato di lottizzazione abusiva non è escluso dal rilascio dei permessi di costruire, posto che la convenzione di lottizzazione prevede anche l'accollo di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria, nemmeno l'impegno del privato ad eseguire le opere di urbanizzazione primaria nel contesto del rilascio di un titolo edilizio può surrogare la mancanza di un piano di lottizzazione, poiché l'urbanizzazione dei terreni deve essere programmata per zona e non avvenire in occasione dell'edificazione dei singoli lotti, sicché costituisce lottizzazione abusiva anche la nuova utilizzazione del terreno a scopo di insediamento residenziale pur se sia richiesto il permesso di costruire ovvero siano rilasciati una pluralità di permessi nella zona interessata dal nuovo insediamento, tanto più che il permesso di costruire non ha la funzione di pianificare l'uso del territorio ⁴⁹.

Le diverse modalità con le quali la lottizzazione abusiva può essere attuata inquadrano la contravvenzione in esame come reato a forma libera ed è inoltre pacifica la sua natura di reato di pericolo.

Con orientamento uniforme, infatti, la giurisprudenza riconosce che la lesività della lottizzazione abusiva non può essere confinata nella sola trasformazione effettiva del territorio ma deve, al contrario, essere riferita alla potenzialità di tale trasformazione intesa come il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata ⁵⁰ .

3. Momento consumativo del reato

L’individuazione del momento consumativo del reato assume attualmente un particolare rilievo dopo che le Sezioni Unite della Corte di cassazione ⁵¹ si sono occupate dell’annosa questione della confisca in caso di lottizzazione abusiva rispetto alla quale è spirato il termine massimo di prescrizione che, come è noto, ha nel tempo ripetutamente occupato non soltanto la Corte suprema ma anche la Corte EDU e la Corte costituzionale.

Le Sezioni Unite hanno infatti riconosciuto la possibilità di disporre la confisca prevista dall'art. 44, lett. c) del d.P.R. n. 380/2001 anche in caso di prescrizione del reato, a condizione, però, che sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell'ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, precisando, tuttavia, che una volta intervenuta la prescrizione, trova applicazione quanto disposto dall’art. 129 cod. proc. pen., sicché il giudizio non può proseguire al solo fine di compiere quell’accertamento. Viene poi ulteriormente chiarito che, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, il giudice di appello e la Corte di cassazione sono tenuti, in applicazione dell'art. 578- bis cod. proc. pen., a decidere sull'impugnazione agli effetti della confisca ⁵².

Con orientamento ormai costante la giurisprudenza di legittimità, superati i precedenti indirizzi interpretativi, qualifica il reato di lottizzazione abusiva come permanente e progressivo nell’evento ⁵³ .

Le Sezioni Unite, infatti, richiamando testualmente il contenuto di una precedente decisione ⁵⁴ hanno precisato che “(…)s ussiste il reato di lottizzazione abusiva anche quando l'attività posta in essere sia successiva agli atti di frazionamento o ad opere già eseguite , perché tali attività iniziali, pur integrando la configurazione del reato, non definiscono l'iter criminoso che si perpetua negli interventi che incidono sull'assetto urbanistico. Infatti, tenuto conto che il reato in questione è, per un verso, un reato a carattere permanente e progressivo e per altro verso reato a condotta libera , si deve considerare in primo luogo che non vi è alcuna coincidenza tra il momento in cui la condotta assume rilevanza penale e il momento di cessazione del reato in quanto anche la condotta successiva alla commissione del reato da luogo ad una situazione antigiuridica di pari efficacia criminosa; in secondo luogo che se il reato di lottizzazione abusiva si realizza anche mediante atti negoziali diretti al frazionamento della proprietà, con previsioni pattizie rivelatrici dell'attentato al potere programmatorio dell'autorità comunale, ciò significa che l'azione criminosa si esaurisca in questo tipo di condotta perché l'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria ulteriormente compromettono le scelte di destinazione e di uso del territorio riservate alla competenza dello Stato e del Comune ”⁵⁵.

Il principio è stato successivamente ribadito in più occasioni ⁵⁶, fornendo anche indicazioni per l’individuazione del momento in cui può dirsi cessata la permanenza, particolarmente difficoltosa proprio per le diverse modalità con le quali può essere attuata la violazione, individuando tale momento, ad esempio, con:

- il sequestro o con l'ultimazione dell'operazione lottizzatrice ovvero con la desistenza volontaria da provare in maniera rigorosa per tutti gli acquirenti, che hanno accettato il rischio derivante dalla violazione della volontà programmatoria espressa dallo strumento urbanistico in caso di lottizzazione abusiva mista ⁵⁷ ;

- la cessazione della condotta tipica della lottizzazione abusiva e la possibilità degli agenti di farla cessare ⁵⁸;

- la cessazione dell’attività posta in essere successivamente agli atti di frazionamento e alla esecuzione delle opere, poiché tali attività iniziali, pur integrando la configurazione del reato, non esauriscono il percorso criminoso che si protrae con gli interventi successivi che incidono sull'assetto urbanistico, in quanto l'esecuzione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria compromette ulteriormente le scelte di destinazione e di uso del territorio riservate alla competenza pubblica ⁵⁹;

- la stipula dell’ultimo dei contratti preliminari o di compravendita, anche se in epoca successiva al sequestro preventivo dei manufatti abusivi realizzati ⁶⁰;

- la cessazione dell'attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti ⁶¹ ;

- la data in cui è stato stipulato l'atto di divisione tra vari comproprietari del terreno , quando il reato sia contestato in maniera indeterminata, in assenza di qualsiasi differente epoca risultante dalla pronuncia o dagli atti ⁶²;

- l’attuazione dell'intero programma lottizzatorio, cioè l'epoca di realizzazione dell'ultima opera, sia essa una costruzione abusiva oppure un'opera di urbanizzazione primaria o secondaria. Qualora si tratti di lottizzazione abusiva negoziale, l'azione criminosa non si esaurisce nella redazione di atti diretti al frazionamento della proprietà, poiché l'esecuzione di opere di urbanizzazione ulteriormente compromette la scelta di destinazione e di uso del territorio riservata alla competenza pubblica ⁶³;

- il perfezionamento delle singole compravendite ed il completamento di tutte le attività conseguenti e strettamente indispensabili ⁶⁴.

Con particolare riferimento ad attività lottizzatorie protrattesi in un arco temporale particolarmente vasto , come sovente avviene, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di precisare che (…) possono essere ascritte a tutti i partecipi della lottizzazione le condotte poste in essere anche da terzi che danno corso a interventi di urbanizzazione realizzati nell'interesse generale dei lotti , quali la realizzazione o il potenziamento di strade, fognature, altri servizi. Qualora, invece, si tratti di interventi effettuati da terzi su lotti distinti da quello dell'indagato , deve distinguersi la posizione di coloro che hanno dato corso alla lottizzazione (venditore - lottizzatore) e quella di coloro che hanno successivamente partecipato come acquirenti di specifici lotti. Mentre per i primi sussistono profili di responsabilità che discendono dalle condotte poste in essere dai singoli acquirenti, così che la permanenza del reato per il venditore-lottizzatore cessa solo col cessare delle ultime condotte altrui o con il verificarsi di interventi esterni che incidono sul reato (sequestro preventivo; intervento dell'ente territoriale competente), per i secondi, che non hanno dato causa alla lottizzazione nei termini fissati dall'art.41 c.p., occorrerà di regola guardare alle condotte poste in essere dal singolo acquirente con riferimento al proprio lotto ⁶⁵.

Si è successivamente specificato che (…) nella ipotesi di carattere plurisoggettivo dei reato di lottizzazione abusiva, che implica nella quasi totalità dei casi la partecipazione di un venditore lottizzatore e di vari acquirenti, occorre applicare i principi generali vigenti in materia, per cui l a permanenza continua per ogni concorrente sino a che perdura la sua condotta volontaria e la sua possibilità di far cessare la condotta antigiuridica dei concorrenti . Ne deriva: a) che il concorso dei venditore lottizzatore permane sino a quando continua l'attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti edificatori, b) che il concorso degli acquirenti dei singoli lotti proseguirà nella sua permanenza sino a quando continuerà l'attività edificatoria nel proprio lotto e la realizzazione di opere di urbanizzazione nell'area interessata alla lottizzazione; non può invece il singolo acquirente rispondere dell'ulteriore attività edificatoria realizzata negli altri lott i⁶⁶ .

Altri principi sono stato enunciati, come si vedrà in seguito, con riferimento ai singoli soggetti coinvolti, quali, ad esempio, il venditore e l’acquirente dei terreni lottizzati.

4. Elemento soggettivo del reato

L’individuazione dell’elemento psicologico nel reato di lottizzazione è stata oggetto di diversi approcci da parte della giurisprudenza che, in un primo tempo ⁶⁷, propendeva per la classificazione della contravvenzione come contravvenzione eminentemente dolosa, la cui sussistenza era caratterizzata dalla previsione e volontarietà dell’evento quale conseguenza della condotta cosciente e volontaria del reo, finalizzata a limitare e condizionare, con ostacoli di fatto o di diritto, la riserva pubblica di programmazione territoriale.

Questo indirizzo interpretativo può dirsi però ormai superato sulla base di univoche decisioni successive che, valorizzando i contenuti di altra pronuncia della Sezioni Unite ⁶⁸, ritengono ora che la lottizzazione abusiva, negoziale e materiale, possa qualificarsi come reato colposo.

Con una prima, articolata decisione, infatti, la Corte di cassazione osservava che oggetto del dolo possono essere solo gli elementi costitutivi del reato e non anche l'offesa (lesione o messa in pericolo) dell'interesse protetto e che, nella nozione di dolo, delineata nell'art. 43 cod. pen., infatti, "l'evento dannoso o pericoloso", che deve essere previsto (momento conoscitivo) e voluto (momento volitivo) dall'agente, va inteso nel senso di risultato naturale della condotta, aggiungendo, poi “ (…)Quanto alle fattispecie incriminatrici attualmente delineate dall'art. 30 del T.U. n. 380/2001:

- lo scopo della tutela è duplice ed è rivolto ad impedire: a) sia che venga compromessa la potestà, attribuita ai Comuni, di effettuare razionali ed armoniche scelte urbanistiche mediante gli specifici strumenti di pianificazione previsti dalla legge, b) sia che un processo di urbanizzazione incontrollata comporti la nascita di agglomerati edilizi privi delle infrastrutture primarie e secondarie necessarie per la loro integrazione urbanistica, con conseguente imposizione agli stessi Comuni di ingenti spese per dotazioni infrastrutturali;

- nei reati di lottizzazione (che sono caratterizzati da una articolazione particolarmente ampia di possibili modalità esecutive ma si configurano già come reati di pericolo) il legislatore ha anticipato il momento di rilevanza penale del fenomeno, per evitare che lo stesso possa incidere in modo irrimediabile sull'assetto del territorio ; non occorre, però, che la volontà dell'agente sia protesa a vanificare le anzidetto finalità di tutela, essendo sufficiente che egli compia attività rivolte alla trasformazione di terreni, con inizio di opere edilizie odi urbanizzazione, ma anche soltanto con atti giuridici indirizzati a realizzare l'edificazione, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite da leggi statali o regionali. (…) Dopo che le Sezioni Unite poi, con la sentenza Salvini del 2001, hanno riconosciuto (in perfetta aderenza, del resto, al testuale dettato normativo) che il reato di lottizzazione abusiva è a consumazione alternativa, potendo realizzarsi sia per il difetto di autorizzazione sia per il contrasto con le prescrizioni della legge o degli strumenti urbanistici, risulta ad evidenza contraddittorio escludere (alla stessa stregua di quanto pacificamente ritenuto per la contravvenzione di esecuzione di lavori in assenza o in totale difformità dalla concessione edilizia) che la contravvenzione medesima, sia negoziale che materiale, possa essere commessa per colpa . Deve concluder si , pertanto, nel senso che non è ravvisatole alcuna eccezione al principio generale stabilito p e r l e contravvenzioni dall'art. 42, 4 comma, cod. pen. , restando ovviamente esclusi i casi di errore scusabile sulle norme integratici del precetto penate e quelli in cui possa trovare applicazione dell'art 5 cod. pen. secondo l'interpretazione fornita dalla pronuncia a 364/1988 della Corte Costituzionale. Conseguentemente va ammessa anche la cooperazione colposa nella realizzazione del reato e diviene irrilevante l'eventuale eterogeneità dell'elemento soggettivo accertato in capo ai diversi concorrenti” ⁶⁹ .

Ulteriori aspetti sul punto verranno esaminati in seguito con riferimento ai soggetti attivi del reato.

5. Soggetti attivi del reato in genere

Si è visto in precedenza come il reato di lottizzazione abusiva possa concretarsi con diverse modalità.

Altrettanto vasto è il numero di soggetti che può concorrere nell’attività lottizzatoriasecondo i principi generali del diritto penale e con condotte diverse alla commissione del reato, fornendo un contributo causale alla commissione del fatto e senza alcuna necessità di preventivo accordo ⁷⁰ .

Nelle numerose pronunce della giurisprudenza penale si rinvengono così molteplici soggetti oltre al proprietario dell’area e agli esecutori materiali dell’intervento lottizzatorio che, a diverso titolo, risultano concorrenti nel reato di lottizzazione:

- venditore dei lotti

- mediatore

- acquirente e sub-acquirente dei lotti

- notaio rogante i singoli atti di vendita

- funzionario comunale

- professionista (ad. esempio, geometra) che opera il frazionamento

5.1. Venditore dei lotti

La posizione del venditore dei lotti è, di regola, facilmente inquadrabile in quanto l’attività posta in essere qualifica agevolmente la condotta ed evidenzia l’intento lottizzatorio.

Richiamando l’attenzione sui contenuti dell’articolo 30, comma 2 del d.P.R. 380\01, la giurisprudenza ⁷¹ ha inoltre posto in evidenza come sia particolarmente arduo ipotizzare, con riferimento al venditore, una negoziazione inconsapevole che possa escluderne la responsabilità.

La norma in questione, infatti, prevede - a pena di nullità non sanabile – che a tutti gli atti di trasferimento o di costituzione o scioglimento di diritti reati relativi a terreni sia allegato il certificato di destinazione urbanistica, rilasciato a domanda dell'interessato e contenente tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione delle prescrizioni urbanistiche dell'area oggetto della vendita. In caso di mancato rilascio entro 30 giorni dalla richiesta, il certificato può essere sostituito (articolo 30, comma 4) da una dichiarazione dell'alienante " attestante l'avvenuta presentazione della domanda, nonché la destinazione urbanistica dei terreni secondo gli strumenti urbanistici vigenti o adottati, ovvero l'inesistenza di questi ovvero la prescrizione, da parte dello strumento urbanistico generale approvato, di strumenti attuativi " .

Il contributo causale alla realizzazione del reato fornita dal venditore non cessa con la vendita ma permane fintanto che continua l’attività edificatoria degli acquirenti dei singoli lotti cui l’alienante ha dato causa e che potrebbe far cessare denunciando la condotta lottizzatoria al pubblico ministero, il quale potrebbe richiedere il sequestro preventivo, o all’autorità comunale che potrebbe emettere l’ordinanza di sospensione di cui all’articolo 30, comma 7 ⁷².

Nel caso in cui la proprietà dell’area venduta appartenga ad una società di capitali (nella specie, società a responsabilità limitata) si è inoltre ritenuto che, ai fini della configurabilità del concorso dei singoli soci, non è necessaria una loro ingerenza materiale nelle vendite, potendo la loro partecipazione essere accertata sulla base della consapevolezza delle vendite dei lotti e del loro interesse a trarre da esse il maggior profitto, non avendo rilevato che la gestione degli affari sociali sia riservata all'amministratore ⁷³.

Nel ribadire il medesimo principio si è successivamente affermato anche che mentre, per ciascuno dei singoli acquirenti che non hanno dato causa alla lottizzazione ex art. 41 cod. pen. , la permanenza cessa con la conclusione della attività da ognuno di essi posta in essere sul proprio lotto ⁷⁴.

5.2. Mediatore

Sebbene non si rinvengano specifiche pronunce sul concorso del mediatore nel reato di lottizzazione abusiva, questa figura è stata in alcuni casi inserita dalla giurisprudenza e dalla dottrina, a titolo esemplificativo, tra i possibili autori del reato ⁷⁵.

E’ infatti evidente che colui che mette in contatto venditore ed acquirente dei lotti partecipa attivamente all’attività lottizzatoria, fornendo un contributo non irrilevante trovandosi, peraltro, nelle medesime condizioni dei contraenti per prendere cognizione delle prescrizioni urbanistiche riguardanti l’area oggetto di compravendita.

A maggior ragione, analoghe conclusioni possono trarsi quando l’attività di mediazione venga posta in essere da un agente immobiliare, trattandosi di soggetto che essendo professionalmente inserito nel mercato immobiliare, è perfettamente in grado di valutare i contenuti e la liceità delle attività negoziali alla cui conclusione contribuisce.

5.3. Acquirente e sub-acquirente

Nel reato di lottizzazione la condotta dell’acquirente converge, evidentemente, con quella del venditore verso un unico scopo che è, come si è già detto, quello di condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale.

Da ciò consegue che la condotta dell’acquirente non deve necessariamente concretarsi in una attività edificatoria, ben potendosi configurare il concorso anche mediante il semplice acquisto, quando l’acquirente sia consapevole dell'abusività dell'intervento.

Le posizioni del venditore e dell’acquirente possono dunque tenersi distinte solo nel caso in cui risulti provata la malafede del venditore, quando questi ha tratto in inganno il compratore convincendolo della legittimità della operazioni ⁷⁶.

L'acquirente del lotto frazionato, infatti, non può considerarsi, in quanto tale, terzo estraneo, anche se non gli è ovviamente preclusa la possibilità di dimostrare la sua buona fede e l’estraneità all’attività illiceità del venditore ⁷⁷.

Gli acquirenti dei lotti, secondo le Sezioni Unite della Cassazione, se consapevoli dell'abusività della lottizzazione, forniscono un determinato contributo causale alla concreta attuazione del disegno criminoso del venditore rispondendo così del reato ⁷⁸.

Si è ulteriormente precisato, con riferimento ai rapporti tra venditore ed acquirente, che la condotta di quest’ultimo non configura “ (…) un evento imprevisto ed imprevedibile per il venditore (perché anzi contribuisce alla concreta attuazione del disegno criminoso di questi) n é si tratta di una condotta che sarebbe stata possibile senza l'azione del venditore medesimo; attraverso l'acquisto consapevole di un lotto frazionato si manifesta altresì la volontà dell'acquirente di cooperare nel reato : non è necessario un previo concerto o un'azione concordata, essendo sufficiente, al contrario una semplice adesione di volontà quale assenso al disegno criminoso da altri concepito e ben ravvisabile in concreto ”⁷⁹.

E’ inoltre onere del compratore di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell'acquisto ed, in mancanza di tale doverosa attenzione, egli si pone colposamente in una situazione di inconsapevolezza che, secondo la giurisprudenza, fornisce comunque un determinante contributo causale all'attività illecita del venditore ⁸⁰.

Si è infatti osservato, richiamando la Corte Costituzionale, ⁸¹ come il dovere di informazione e conoscenza richiesto all’acquirente costituisca diretta esplicazione dei doveri di solidarietà sociale di cui all’articolo 2 Cost., in quanto la Costituzione richiede dai singoli soggetti la massima costante tensione ai fini del rispetto degli interessi dell’altrui persona umana ed è per la violazione di questo impegno di solidarietà sociale che la stessa Costituzione chiama a rispondere penalmente anche chi lede tali interessi non conoscendone positivamente la tutela giuridica ⁸².

E’ appena il caso di osservare come l’onere di informazione che si richiede all’acquirente non comporta un impegno particolare, essendo del tutto agevole, ad esempio, la verifica della destinazione urbanistica dell’area (attuabile anche mediante la semplice lettura del certificato di destinazione urbanistica, nella maggior parte dei casi obbligatoriamente allegato all’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale), dell’assenza di opere di urbanizzazione, della presenza di particolari vincoli di destinazione fondiaria etc. Considerato, inoltre, l’impegno di spesa per l’acquirente, solitamente non indifferente, deve presumersi che la conclusione del contratto sia preceduta da tutte le ordinarie cautele del caso e che, pertanto, sia ben noto all’acquirente ciò che acquista e quale uso potrà farne.

Non a caso, dunque, la giurisprudenza è sempre stata particolarmente attenta nella valutazione della posizione dell’acquirente rispetto all’attività lottizzatoria.

Si è così escluso, ad esempio, che possa assumere rilevanza la circostanza che l’acquirente, nell’effettuare l’acquisto, abbia riposto affidamento nella professionalità del notaio rogante (e nell'avvenuto rilascio della concessione edilizia) rilevando che “ (…) il ricorso all'atto pubblico è formalità indispensabile per la compravendita dei beni immobili, che di per sé dovrebbe sempre escludere l'astratta ipotizzabilità del concorso nel reato di lottizzazione, reato che perpetua i suoi effetti proprio con l'alienazione del prodotto edificatorio abusivo ”⁸³.

Ed ancora: “(…) Non può determinare una situazione di immediata evidenza dì buona fede il solo fatto che il notaio abbia garantito la commerciabilità del bene o che l’istituto bancario del ricorrente abbia fatto eseguire una perizia per la concessione del mutuo , trattandosi di accertamenti aventi diverse finalità ”⁸⁴ .

La buona fede dell’acquirente è stata poi esclusa, ad esempio, in un caso in cui i lotti interessati erano statiacquistati in tempi diversi; la qualifica d’imprenditore agricolo era stata assunta dopo l’acquisto del primo lotto e quindi appariva chiaramente sospetta; l’immobile, già edificato, per le sue caratteristiche strutturali appariva destinato ad abitazione piuttosto che a deposito attrezzi; nella zona erano state realizzate già strade principali e strade di accesso ai singoli lotti; nella zona non vi erano coltivazioni in atto, fatta eccezione di blande coltivazioni floreali e/o fruttifere; i manufatti già realizzati non avevano le caratteristiche di depositi per attrezzi agricoli ⁸⁵

In altra occasione si è, invece, fatto presente che, nel caso in cui dovesse ritenersi il piano regolatore generale quale strumento normativo o atto amministrativo generale sostanzialmente normativo , verrebbe a determinarsi nei confronti dell’acquirente una presunzione legale di conoscenza che escluderebbe la possibilità di invocare l’ignoranza incolpevole ⁸⁶.

Si è ritenuta irrilevante anche la presenza di un certificato di destinazione urbanistica che evidenzia la vocazione agricola di una zona quando i terzi acquirenti non si siano dati carico di accertare la edificabilità dell’area per usi residenziali, poiché tale verifica avrebbe consentito di rilevare la evidente illegittimità del permesso di costruire rilasciato ⁸⁷.

Con riferimento alla figura del sub-acquirente di colui, cioè, che a sua volta acquista il terreno abusivamente lottizzato, la giurisprudenza è giunta a conclusioni analoghe, escludendo che la condotta da questi posta in essere possa considerarsi di per sé legittima sulla base della sola qualità dell’agente e ciò in quanto l’utilizzazione delle modalità dell’acquisto successivo ben potrebbe costituire un sistema elusivo, surrettiziamente finalizzato a vanificare le disposizioni legislative in materia di lottizzazione negoziale ed essendo inoltre possibile l'adesione del correo in qualsiasi fase, a condizione che l'attività lottizzatoria stessa sia ancora in corso ⁸⁸.

I principi richiamati sono stati ulteriormente ribaditi, precisando, altresì, che “(…) l'acquirente ed il sub-acquirente di un immobile o terreno abusivamente lottizzato sono tenuti ad assolvere in modo rigoroso all'onere di conoscenza ed informazione loro richiesto e non possono dimostrare di aver agito in buona fede semplicemente richiamando l'affidamento riposto in altri soggetti o nella apparente legittimità di atti amministrativi, specie nel caso in cui la illiceità dell'operazione lottizzatoria sia resa evidente dalla presenza di elementi obiettivi sintomatici di una irregolare trasformazione edilizia o urbanistica del territorio” ⁸⁹ .

Il frequente ricorso, nei processi per lottizzazione abusiva, ad apodittici richiami alla buona fede dell'acquirente e del sub-acquirente fondati sul mero riferimento all'esistenza di un rogito notarile e di un mutuo ipotecario quali sicuri indici rivelatori dell'estraneità di tali soggetti all'intervento lottizzatorio, ha determinato ulteriori interventi dal parte dei giudici di legittimità finalizzati a delineare l'effettiva incidenza di tali evenienze.

Si è così osservato, fornendo anche utili indicazioni per la valutazione della condotta del notaio (v. infra), che, in primo luogo, deve considerarsi l'effettivo contenuto dell'atto notarile, non potendosi ad esso attribuire efficacia scriminante per il solo fatto della sua esistenza, perché l'intervento del notaio non garantisce « ...una sorta di 'ripulitura giuridica' della originaria illegalità dell'immobile abusivo» sostenendo che «p er affermare l'esistenza di una situazione di "buona fede" deve ritenersi indispensabile, pertanto, l'esame specifico dell'atto traslativo e della documentazione ad essa allegata in una corretta prospettiva di verifica dell'esistenza di quell'aspettativa di "esattezza giuridica" dei provvedimenti amministrativi sui quali il privato possa fare affidamento» ⁹⁰.

Quanto alla concessione del mutuo, la Corte ha rilevato, invece, la necessità di verificare se l'istituto concedente abbia espletato un'autonoma istruttoria circa la legittimità della costruzione e se della stessa abbia dato atto in sede di stipulazione del mutuo, ovvero se si sia limitato alla mera determinazione del valore venale dei beni, prevedendo clausole rescissorie o risolutive connesse ad eventuali riscontri pubblicistici di illegittimità.

La buona fede di acquirenti e sub-acquirenti è stata invece riconosciuta in un caso (la nota vicenda di «Pizzo Sella» a Palermo) caratterizzato dalla pluriennale inerzia degli enti locali a fronte di un palese e diffuso fenomeno lottizzatorio e dall'assoluzione degli originari venditori per difetto dell'elemento soggettivo del reato ⁹¹.

5.4. Funzionario comunale

Il concorso nel reato di lottizzazione abusiva è configurabile anche per i funzionari comunali che abbiano partecipato alla formazione di atti amministrativi (ad esempio, permesso di costruire) attraverso i quali sia stato fornito un contributo causale alla commissione del reato.

L’individuazione della responsabilità di tali soggetti non presenta particolari difficoltà per quanto riguarda il profilo soggettivo del reato, trattandosi di persone aventi una specifica competenza professionale e particolari conoscenze tecniche nel settore, tali da rendere pressoché certa una adeguata conoscenza delle previsioni urbanistiche e pianificatorie relativa alle aree interessate dagli interventi autorizzati.

La giurisprudenza di legittimità ha evidenziato, a tale proposito che “(…) Sussiste la responsabilità a titolo di concorso nel reato di lottizzazione abusiva del tecnico comunale che, in funzione di capo della Ripartizione edilizia privata, abbia apposto il visto sulle licenze edilizie , in quanto detta condotta, conferendo una valutazione positiva all'operato dei funzionari all'uopo preposti, si inserisce con efficacia eziologica nella determinazione dell'evento lesivo, costituendo una tappa necessaria nell'iter procedimentale” ⁹² .

5.5. Professionista

Il contributo alla realizzazione di una lottizzazione abusiva, con conseguente responsabilità per concorso, può anche intervenire nella fase preparatoria e progettuale dell’intervento lottizzatorio , allorquando è necessario predisporre, ad esempio, il frazionamento dei singoli lotti.

Con specifico riferimento alla figura del geometra, si è osservato che nonostante l'atto di frazionamento sia necessario ai fini pubblicistici e fiscali, egli agisce comunque come privato libero professionista e non può ragionevolmente dubitarsi che con la sua attività ricognitiva, di picchettamento e frazionamento delle particelle di un fondo, al fine specifico di lottizzarlo per scopo edilizio, si inserisca, con efficienza causale, nel determinismo produttivo dell'evento, con la conseguenza che il reato di lottizzazione abusiva deve essere considerato come commesso in concorso ⁹³.

A conclusioni analoghe si è pervenuti con riferimento alla figura del progettista ⁹⁴ .

5.6. Notaio

Maggiore complessità assume, rispetto agli altri soggetti responsabili del reato di lottizzazione abusiva, la figura del notaio rogante, sul ruolo del quale, con ovvio riferimento alla lottizzazione negoziale, si è nel tempo svolto un acceso dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi ancor prima dell’entrata in vigore della legge 47\85.

I diversi orientamenti assunti dalla giurisprudenza davano luogo ad una pronuncia delle Sezioni Unite penali fondata, tuttavia, sulla superata concezione della natura esclusivamente dolosa del reato di lottizzazione cui facevano seguito poche altre decisioni ⁹⁵.

Un rilievo non indifferente, nell’ambito di tale dibattito, veniva attribuito al disposto degli articoli 30 e 47 del TU (di contenuto identico ai corrispondenti articoli 18 e 21 della L. 47\85) ed all’ efficacia scriminante di quest’ultimo in caso di puntuale osservanza, da parte del notaio, degli obblighi imposti dall’articolo 30, supportata anche da una pronuncia della Corte costituzionale ⁹⁶.

Si sosteneva, inoltre, che tale irresponsabilità penale del notaio fosse frutto di una specifica scelta legislativa, finalizzata a contenere i fenomeni lottizzatori abusivi non tanto attraverso un indiscriminato ampliamento delle responsabilità penali, quanto attraverso l’attivazione delle autorità amministrative di contro ⁹⁷.

Con il d.P.R. 304\2005, recante “ Regolamento di semplificazione in materia di comunicazioni di atti di trasferimento di terreni e di esercizi commerciali, a norma dell'articolo 1 della legge 24 novembre 2000, n. 340 (allegato A, n. 26)” il contenuto degli articoli 30 e 47 del TU è stato modificato, sopprimendo l’obbligo di comunicazione ai comuni mediante abrogazione del comma sesto dell’articolo 30, che lo imponeva anche ai notai e modificando l’articolo 47 con la soppressione, nel secondo comma, del periodo con il quale la comunicazione al comune veniva equiparata alla denuncia di cui all’articolo 331 cod. proc. pen.

Restano quindi fermigli altri obblighi imposti dall’articolo 30 e l’esonero da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni in caso di ottemperanza di cui all’articolo 47 che, nel comma primo, indica anche, come motivo di responsabilità disciplinare del notaio, il ricevimento e l'autenticazione di atti nulli previsti dagli articoli 46 e 30 e non convalidabili in quanto violazione dell'articolo 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 e successive modificazioni.

Il contenuto delle disposizioni richiamate, tuttavia, non risolve del tutto la dibattuta questione della responsabilità penale del notaio nel reato di lottizzazione abusiva, alla quale, come si è detto, la giurisprudenza ha dato risposte non sempre univoche.

Deve senz’altro ritenersi pacifica l’applicabilità anche al notaio della disciplina generale del concorso di persone nel reato nel caso in cui la condotta posta in essere dal pubblico ufficiale non sia limitata alla semplice stipula dell’atto e si concreti in una cosciente e volontaria partecipazione al reato, anche mediante consigli tecnici e desumibile da circostanze diverse, come la dimensione complessiva strutturale di ogni singolo atto, il sistema negoziale predisposto per eludere specifiche prescrizioni degli strumenti urbanistici (quali la minima unità culturale), la stipulazione diluita nel tempo di vari atti da parte degli stessi venditori per il medesimo terreno ⁹⁸.

Altrettanto condivisibile appare, inoltre, il richiamo operato dalla dottrina⁹⁹ a quelle pronunce che, tenendo conto della figura del notaio quale operatore di diritto dotato di particolare professionalità e della natura del reato in esame, ravvisano la responsabilità del notaio che violando il divieto sancito dall'art. 28 n. 1 legge 16 febbraio 1913, n. 89 (ordinamento del notariato e degli archivi notarili) riceva atti proibiti dalla legge potendo egli, con una normale diligenza, venire a conoscenza che tali atti costituiscono momento di una operazione lottizzatoria o in base alle dichiarazioni delle parti o in base ad elementi inequivoci emergenti dalla natura, dal numero, dal contenuto degli atti stessi nonché dalla qualità delle parti (nella fattispecie, numero dei lotti risultanti dai tipi di frazionamento, della limitata estensione dei lotti stessi, della vendita indifferenziata ad una pluralità di acquirenti, delle professioni non agricole degli acquirenti e soprattutto del rogito di tutti o quasi gli atti di vendita dei lotti e, in particolare, della vendita contemporanea di tredici lotti ad acquirenti diversi con il medesimo atto nel quale venivano minutamente descritte le varie servitù di passaggio).

L'opera del notaio, in tali casi, si inserisce nella dinamica causale del reato ed egli concorre nel reato stesso. Infatti, la sua prestazione appare indispensabile ai fini della realizzazione dell'opera lottizzatoria, per cui è necessaria l'alienazione dei diversi lotti di terreno e il suo concorso nel reato si manifesta almeno sotto il profilo dell'ultimo comma dell'art. 40 cod. pen. , cioè quello di non impedire un evento che si avrebbe l'obbligo giuridico di impedire ¹⁰⁰.

La responsabilità del notaio viene invece esclusa quando la sua attività si risolva nella mera autenticazione delle firme delle parti sulla scrittura, in quanto l'atto di autenticazione è del tutto autonomo rispetto alla scrittura privata e si concreta in un'attività meramente strumentale, di esternazione di un fatto giuridico il quale ha già prodotto tutti i suoi effetti inter partes e che il notaio non potrebbe rifiutarsi di compiere, a norma dell'art. 27 della legge professionale ¹⁰¹.

La giurisprudenza ha ulteriormente specificato che “(…) pur essendo il notaio tenuto, quale professionista, ad una prestazione di mezzi e comportamento e non di risultato l'opera di cui è richiesto non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell'atto , ma si estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia garantita la serietà e certezza dell'atto da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti” ¹⁰² .

La posizione del notaio rispetto all'attività lottizzatoria è stata successivamente oggetto di una più approfondita disamina da parte della giurisprudenza di legittimità ¹⁰³ la quale, nell'affrontare la questione della rilevanza della stipula dell'atto notarile nel riconoscimento della buona fede dell'acquirente, di cui s'è detto in precedenza, ha anche fornito alcune indicazioni utili per una corretta qualificazione della condotta del notaio .

Si è così chiarito che, seppure possa verificarsi che le parti stipulanti, al fine di non fare emergere elementi indiziari di uno scopo lottizzatorio dell'attività negoziale, rendano al notaio dichiarazioni non veritiere, surrettiziamente incomplete o nebulose, oppure producano documentazione parziale e non corrispondente alla realtà, questi potrebbe comunqueconcorrere nel reato sia offrendo un contributo causale alla realizzazione dell'illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche con attiva induzione propiziatoria), sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi del dell'art. 1176, comma 2 cod. civ.

Viene poi ulteriormente chiarito che (…) a fronte dell'apparenza del requisito formale della commerciabilità del bene, emergente dalle dichiarazioni di rito della parte venditrice che assevera titolo abilitativo e provenienza dell'immobile, il notaio deve preoccuparsi che l'atto non nasca invalido o invalidabile e che lo stesso strumento riduca al massimo i rischi dell'emergenza di liti interpretative tra le parti . Spetta al notaio, dunque, l'esame puntuale della documentazione storica dell'immobile, per la completa tranquillità di non rischiare la invalidità dell'atto: egli, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione di controllo documentale , sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite i n atto .

La Corte aggiunge, poi, che tali conclusioni risultano in perfetto allineamento con le regole di condotta dettate dai Protocolli dell'Attività Notarile - Regola n. 13, che riproduce testualmente in motivazione e, richiamando la giurisprudenza civile ¹⁰⁴, ricorda come il notaio sia “ ...onerato (per quanto attiene agli aspetti civilistici della propria responsabilità professionale) da doveri di protezione (o, se si vuole, di consiglio) i mposti dal principio della buona fede nell'ambito dei rapporti obbligatori: egli, conseguentemente, deve sollecitare l'acquirente a riflettere sulla situazione riscontrata” .

5.7. Persone giuridiche

La Corte EDU, con la sentenza della Grande Camera 28 giugno 2018 nella causa G.I.E.M. s.r.l. ed altri c/ Italia, della quale si dirà meglio nel paragrafo seguente, nel ritenere violato l’articolo 7 della Convenzione, dopo aver ricordato che, per la legge italiana, alle società a responsabilità limitata viene attribuita una autonoma personalità giuridica, distinta da quella degli amministratori e dei soci, ha evidenziato la necessità di stabilire se le persone fisiche coinvolte nei procedimenti penali di cui si tratta abbiano agito e siano state giudicate in quanto tali o come rappresentanti legali delle società (§ 265).

La Corte EDU ha anche osservato che, nel diritto italiano, le società responsabilità limitata non possono, in quanto tali, essere parti nel procedimento penale, nonostante la loro personalità giuridica distinta e, conseguentemente, non possono essere legalmente rappresentate nei procedimenti penali cui la Corte si riferiva, mentre invece le azioni (e la responsabilità che ne derivava) dei loro rispettivi rappresentanti legali vengono a questi direttamente attribuite, giungendo pertanto alla conclusione che, nei procedimenti presi in considerazione dette società erano terze parti, come risulta confermato dalle sentenze dei giudici nazionali.

Considerando poi che la confisca di beni (di cui pure si dirà nel successivo paragrafo) è imposta dal giudice penale quale conseguenza obbligatoria dell’accertamento della lottizzazione abusiva, senza che sia prevista alcuna distinzione per il caso in cui il proprietario dei beni sia una società, i giudici di Strasburgo hanno ravvisato la violazione del citato art. 7 per il fatto che, nei casi sottoposti alla sua attenzione, le società non erano parti nel procedimento penale .

Tale pronuncia ha dunque sollevato una questione che, in precedenza, non era stata presa in considerazione nel dettaglio, in quanto la giurisprudenza nazionale aveva sempre considerato, come infatti riconosciuto dalla stessa Corte EDU la posizione del legale rappresentante.

Si è quindi posto il problema di individuare quale soluzione adottare per adeguarsi alla pronuncia della Corte EDU.

Una prima riflessione è stata effettuata data dalla giurisprudenza di legittimità ¹⁰⁵ affermando il principio secondo cui, i n tema di lottizzazione abusiva e di confisca ad essa relativa, non sono soggetti terzi, estranei al reato , né la persona giuridica proprietaria dell'area abusivamente lottizzata, che riceve i vantaggi e le utilità conseguenti al reato, essendo normalmente committente degli interventi in essa realizzati e parte degli atti negoziali relativi e di ogni altra attività che viene attuata, né quella che è titolare apparente di beni, la quale rappresenta solo lo schermo attraverso il quale il reo, effettivo proprietario degli stessi, agisce nel proprio esclusivo interesse, difettando, in entrambi i casi, il necessario requisito della buona fede di tale soggetto giuridico.

Nella richiamata decisione si è anche cercato di individuare quali disposizioni processuali attualmente vigenti consent ono di ipotizzare la partecipazione al processo di cognizione delle persone giuridiche, riconoscendo la possibilità di un’applicazione estensiva degli art. 197 cod. pen. e 89 cod. proc. pen. i quali, come è noto, riguardano, rispettivamente, l’o bbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe e delle ammende e le modalità di citazione del civilmente obbligato per la pena pecuniaria.

6. La confisca

L’articolo 44, comma 2 del TU edilizia prevede, per la lottizzazione abusiva, anche l’applicazione della confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite . Ciò determina, quale conseguenza, l’acquisizione di diritto e gratuita dei terreni al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione.

E’ stato osservato, a tale proposito, che la confisca deve ritenersi estesa a tutta l'area interessata dall'intervento lottizzatorio , compresi i lotti non ancora edificati o non ancora alienati al momento dell'accertamento del reato, poiché anch’essi, rientrando nel generale progetto lottizzatorio, hanno perso la loro originaria vocazione e destinazione ¹⁰⁶.

La disposizione richiamata indica la confisca come conseguenza della sentenza definitiva del giudice penale con la quale è stata accertata la lottizzazione abusiva . La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari dei terreni acquisiti.

Come si rileva dal contenuto letterale, l’articolo 44 non si riferisce ad una sentenza di condanna, bensì ad una sentenza che abbia semplicemente accertato l’esistenza della lottizzazione.

Da ciò consegue l’applicabilità della misura in tutti i casi in cui tale accertamento sia avvenuto, indipendentemente dalla condanna dei responsabili.

Si tratta, evidentemente, di una scelta voluta e non casuale del legislatore, come emerge dal confronto con il contenuto dell’articolo 31, dove vi è un riferimento esplicito alla sentenza di condanna cui consegue l’ordine di demolizione del giudice.

Lo stesso contenuto della norma evidenzia, inoltre, la obbligatorietà della confisca.

Le peculiari caratteristiche della confisca prevista per la lottizzazione hanno indotto la giurisprudenza ad escluderne la qualificazione come misura di sicurezza patrimoniale inquadrandola, invece, come sanzione amministrativa applicata dal giudice penale in via di supplenza rispetto al meccanismo amministrativo di acquisizione dei terreni lottizzati al patrimonio disponibile del comune, sottolineandone, tra l’altro, le differenze con l’analogo istituto disciplinato dall’articolo 240 cod. pen ¹⁰⁷.

In particolare, è stata posta in risalto lanatura reale e non personale dell’istituto ¹⁰⁸.

Lo stesso effetto ablatorio della confisca, peraltro, si determina a seguito dell’ordinanza di sospensione che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve obbligatoriamente emettere qualora accerti l'effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione.

Si tratta di un provvedimento che, per la frequente e cronica inerzia degli enti locali di fronte al fenomeno dell’abusivismo, è di rara applicazione, ma che comunque, producendo le medesime conseguenze, non si pone in situazione di incompatibilità con la confisca ordinata dal giudice penale ¹⁰⁹.

Un ulteriore conseguenza della specificità dell’istituto in esame ed, in particolare, della sua natura reale, ha dato luogo ad un costante indirizzo interpretativo che riteneva possibile ordinare la confisca anche in danno dei terzi estranei al reato i quali, se in buona fede, avrebbero poi potuto far valere i loro diritti in sede civile ¹¹⁰.

La confisca, come si è detto in precedenza, sarebbe inoltre applicabile indipendentemente da una sentenza di condanna e sulla base del solo accertamento della lottizzazione, con conseguenti effetti ablativi della proprietà non solo in caso di estinzione del reato per prescrizione, ma anche in caso di assoluzione con formula diversa dall’insussistenza del fatto.

In caso di prescrizione del reato, tuttavia, si è comunque esclusa la possibilità della confisca e, conseguentemente, del sequestro ad essa finalizzato nel caso la stessa intervenuta ancor prima dell'esercizio dell'azione penale ¹¹¹ .

La Corte di cassazione aveva peraltro ritenuto anche manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale sollevati sul punto ¹¹².

Una successiva pronuncia della Corte Europea dei diritti dell’Uomo induceva tuttavia la giurisprudenza di legittimità ad un ulteriore verifica dei principi in precedenza formulati

La CEDU, infatti, prese in esame la nota vicenda della lottizzazione di “Punta Perotti” a Bari, conclusasi con l’assoluzione degli imputati per difetto dell’elemento soggettivo e conseguente confisca e ritenne, in un primo tempo, il ricorso ricevibile ¹¹³ in applicazione degli articoli 7 e 11 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata dall’Italia con la l. 4 agosto 1955, n. 848, considerando la natura di “pena” della confisca, in quanto collegata ad un illecito penale ma, successivamente, accertò la avvenuta violazione degli articoli 7 della Convenzione e 1 del Protocollo n. 1 dichiarando la confisca applicata come arbitraria ¹¹⁴.

Dopo la pronuncia di ricevibilità del ricorso, ancor prima della definitiva pronuncia della CEDU, tuttavia, la Cassazione affrontava la questione osservando: “ (…) Le nozioni di "reato" (infraction; criminal offence) di cui all'art. 7 della CEDU e di "materia penale" (matière pénale; criminal offence) di cui al precedente art. 6 risultano oggetto di valutazione autonoma da parte degli organi della Convenzione , al fine di poter prescindere (attraverso l'utilizzazione di parametri sostanziali capaci di cogliere l'intima essenza dell'illecito) dalle peculiarità delle legislazioni degli Stati membri, sì da escludere una frammentazione su scala nazionale dei termini e dei concetti utilizzati all'interno della Convenzione. L'ambito applicativo dell'art 7 della CEDU si estende ben al di là degli illeciti e delle sanzioni qualificati come "penali" in base al diritto interno, finendo per ricomprendere tutte le norme e tutte le misure considerate "intrinsecamente penali” in base alla concezione autonomista accolta dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, lasciando comunque alla discrezionalità degli Stati membri la soluzione del problema relativo alla individuazione delle fonti penali legittime e concentrando la propria attenzione sugli aspetti sostanziali della legge e sulle garanzie che da essi derivano. Avuto riguardo a quanto indicato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 348 del 22.10.2007 e considerato che nella decisione del 30.8.2007 della Corte di Strasburgo è stata affermata l'esistenza di un contrasto tra la disposizione censurata (in tema di confisca a seguito di lottizzazione abusiva) ed un diritto garantito dalla CEDU, può affermarsi che non vi è attualmente questione di possibile interpretazione del nostro ordinamento in modo conforme alla stessa Convenzione né si pone l'alternativa tra interpretazione conforme ed incidente di costituzionalità. Va evidenziato, del resto, che – nella fattispecie - la lottizzazione abusiva sussiste in tutti gli elementi previsti dalla legge penale (è stata accertata, cioè, una condotta "che, al momento in cui è stata commessa, costituiva reato secondo il diritto interno") ed al commesso reato è stata esclusa l'applicazione della pena principale per il solo decorso del tempo, il cui effetto sull'inflizione delle sanzioni penali è regolato dal legislatore interno secondo una discrezionalità sulla quale non sembra che abbiano incidenza le disposizioni della Convenzione europea ”¹¹⁵.

Successivamente, valutando con ottica diversa la natura amministrativa della confisca, rilevava come questa “(…)non ne esclude il carattere sanzionatorio con la conseguente necessità di tener conto dei principi generali che regolano l'applicazione anche delle sanzioni amministrative. Tali principi sono dettati dalla L. 24.11.1981 n. 689 (Modifiche al sistema penale) e, peraltro, corrispondono ad esigenze di uguaglianza e razionalità normativa ai sensi dell’art. 3 della Costituzione. E’ indubbio che anche con riferimento alle sanzioni amministrative esulano dalla materia criteri di responsabilità collettiva , essendo richiesta. quale requisito essenziale di legalità per la loro applicazione, l'esistenza di una condotta che risponda ai necessari requisiti soggettivi della coscienza e volontà dell'agente e sia caratterizzata quanto meno dall'elemento psicologico della colpa (art. 2 e 3 della legge citata). Né la confisca può essere ricondotta ad alcuna delle ipotesi di responsabilità solidale previste dall'art. 6 della legge. Anche la sanzione amministrativa, pertanto, non può essere applicata nei confronti di soggetti in buona fede , che non abbiano commesso alcuna violazione. L'interpretazione costituzionalmente compatibile dell’art. 44, comma secondo, del DPR n. 380/2001 induce, pertanto, necessariamente ad escludere dall'ambito di operatività della norma la possibilità di confiscare beni appartenenti a soggetti estranei alla commissione del reato e dei quali sia stata accertata la buona fede. Diversa è ovviamente l'ipotesi in cui non si sia pervenuti ad una pronuncia di condanna nei confronti degli autori della violazione per l'intervenuta prescrizione dei reati, in quanto l'estinzione del reato non è affatto ostativa alla applicazione della confisca quale sanzione amministrativa, regolata da disposizioni diverse da quelle proprie del diritto penale” ¹¹⁶ .

La decisione appena citata è stata oggetto di attenta considerazione per i suoi contenuti ¹¹⁷ ma, talvolta, impropriamente invocata come sintomo di un mutato indirizzo che riterrebbe sempre e comunque in posizione di buona fede i terzi acquirenti, tanto da rendere necessario, in una successiva sentenza, precisare ciò che era ovvio e, cioè, che nella fattispecie esaminata dalla Corte la buona fede degli acquirenti era stata espressamente riconosciuta nel merito, tanto che nei loro confronti non era stata esercitata l’azione penale e che, pertanto, non vi era alcun contrasto con altre decisioni ¹¹⁸.

Dopo la definitiva pronuncia della CEDU dapprima la giurisprudenza di merito ¹¹⁹ e, successivamente, la Corte di cassazione hanno esattamente inquadrato i termini della vicenda: “ (…) Le argomentazioni svolte nella sentenza 20.1.2009 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo non portano a concludere che, per disporre la confisca prevista dalla norma denunciata, il soggetto al quale la res appartiene debba essere necessariamente "condannato" , in quanto ben può essere accertata la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi (soggettivo ed oggettivo) anche se per una causa diversa, quale, ad esempio, l’intervenuto decorso della prescrizione, non si pervenga alla condanna del suo autore ed alla inflizione della pena ”¹²⁰.

“ (…) Presupposto essenziale ed indefettibile, per l’applicazione della confisca, è (secondo l’interpretazione giurisprudenziale costante) che sia stata accertata l’effettiva esistenza di una lottizzazione abusiva ; ulteriore condizione, però, che si riconnette alle recenti decisioni della Corte di Strasburgo, investe l’elemento soggettivo del reato ed è quella del necessario riscontro quanto meno di profili di colpa (anche sotto gli aspetti dell’imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza) nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene ad incidere ” ¹²¹ .

“ (…) Nell’ipotesi di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, il giudice, per disporre legittimamente la confisca, deve svolgere tutti gli accertamenti necessari per la configurazione sia della oggettiva esistenza di una illecita vicenda lottizzatoria sia di una partecipazione, quanto meno colpevole, alla stessa dei soggetti nei confronti dei quali la sanzione venga adottata, e di ciò deve dare atto con motivazione adeguata” ¹²².

“ (…) Nel caso in cui l’ordine di confisca non venga impartito dal giudice del merito unitamente alla declaratoria di prescrizione, alla integrazione della sentenza con la statuizione di detto ordine attraverso la procedura di correzione dell’errore materiale potrà farsi ricorso esclusivamente quando la motivazione della stessa sia estesa ai profili oggettivi e soggettivi della vicenda lottizzatoria e configuri la partecipazione, quanto meno colpevole, dei soggetti sui quali incombe il provvedimento ablatorio. Solo in tal caso, infatti, la correzione integrativa non si risolve nella “modifica essenziale o nella sostituzione” della decisione già assunta” ¹²³.

L’argomento è stato inoltre oggetto di esame anche da parte della Corte Costituzionale, avendo la Corte d’Appello di Bari sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma 2 del TU in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui impone al giudice penale, in presenza di accertata lottizzazione abusiva, di disporre la confisca dei terreni e delle opere abusivamente costruite anche a prescindere dal giudizio di responsabilità e nei confronti di persone estranee ai fatti.

La questione è stata dichiarata inammissibile ¹²⁴ ed era già stata ritenuta manifestamente infondata dalla Cassazione ¹²⁵.

Successivamente, una ulteriore pronuncia della CEDU ¹²⁶ ha ritenuto la confisca non applicabile nel caso di declaratoria di prescrizione del reato anche qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi.

La Corte di cassazione ha però ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 44, comma secondo, del d.P.R. n. 380 del 2001, come interpretato dalla sentenza della CEDU, per violazione degli artt. 2, 9, 32, 41, 42, 117, primo comma, Cost. - i quali impongono che il paesaggio, l'ambiente, la vita e la salute siano tutelati quali valori costituzionali oggettivamente fondamentali, cui riconoscere prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà - in quanto la norma suddetta, come sopra interpretata, non tiene conto di tale bilanciamento, che deve essere sempre operato qualora siano in gioco opposti interessi costituzionalmente protetti, anche qualora gli uni trovino tutela nella CEDU e gli altri nella Costituzione italiana ¹²⁷.

Il giudice delle leggi, pur dichiarando l'inammissibilità della questione sollevata dalla Corte di Cassazione (e dal Tribunale ordinario di Teramo), ha preso in considerazione quanto affermato nelle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo in precedenza menzionate, ed ha precisato che “(…) di per sé, non è escluso che il proscioglimento per prescrizione possa accompagnarsi alla più ampia motivazione sulla responsabilità, ai soli fini della confisca del bene lottizzato (misura, quest’ultima, che il giudice penale è tenuto a disporre con la sentenza definitiva che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva ai sensi dell’art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001)», rilevando, altresì, che «allo stato, e salvo ulteriori sviluppi della giurisprudenza europea (in seguito al deferimento alla Grande Camera di controversie attinenti a confische urbanistiche nazionali, nei ricorsi n. 19029/11, n. 34163/07 e n. 1828/06), deve perciò ritenersi erroneo il convincimento, formulato dai rimettenti come punto di partenza dei dubbi di costituzionalità, che la sentenza Varvara sia univocamente interpretabile nel senso che la confisca urbanistica possa essere disposta solo unitamente ad una sentenza di condanna da parte del giudice per il reato di lottizzazione abusiva ”¹²⁸.

Alla luce di tale precisazione, la Corte di Cassazione ha quindi ritenuto che il giudice, anche quando pronuncia sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato, può disporre, sulla base di adeguata motivazione sull'attribuibilità del fatto all'imputato, la confisca del bene lottizzato ¹²⁹, affermando, successivamente, la possibilità dell’ablazione anche nei confronti del terzo rimasto estraneo al procedimento penale quando siano riscontrabili quantomeno profili di colpa da parte del giudice dell’esecuzione ¹³⁰

Si è osservato, con riferimento specifico ai doveri del giudice, che un’interpretazione convenzionalmente conforme, cui il giudice nazionale è tenuto, dell'articolo 44, comma secondo, d.P.R. n. 380 del 2001 implica che, in presenza di un sequestro preventivo finalizzato alla confisca urbanistica, il giudice del dibattimento, qualora maturi una causa di estinzione del reato quale la prescrizione, non ha l'obbligo di immediata declaratoria della causa di non punibilità ex articolo 129 del codice di procedura penale. Ulteriore conseguenza è che il giudice del dibattimento può disporre la confisca urbanistica, anche in assenza di una sentenza di condanna ma in presenza del necessario accertamento del reato nelle sue componenti oggettive e soggettive, assicurando alla difesa il più ampio diritto alla prova e al contraddittorio e, a tal fine, deve, pur in presenza di una sopravvenuta causa di estinzione del reato, proseguire nell'istruttoria dibattimentale, differendo, se del caso, la declaratoria di estinzione del reato all'esito del giudizio e disponendo la confisca urbanistica a condizione che sia accertato il fatto reato, cioè la lottizzazione abusiva, in tutte le sue componenti oggettive e di imputazione soggettiva almeno colpevole ¹³¹.

La questione ha avuto ulteriori sviluppi dopo la sentenza 28 giugno 2018 della Corte EDU – Grande Camera nella causa G.I.E.M. s.r.l. ed altri c/ Italia che ha, tra l’altro, espressamente riconosciuto la possibilità della confisca anche in presenza di reato prescritto, formulando, tuttavia, altri principi riguardo alla posizione della persona giuridica proprietaria del bene confiscato e proporzionalità della confisca.

Tali principi sono stati recepiti in una prima pronuncia della Corte di cassazione ¹³² cui hanno fatto seguito altre decisioni che hanno dato concreta applicazione a detti principi ¹³³ e sono stati presi successivamente in considerazione in relazione al principio di proporzionalità richiamato dai giudici di Strasburgo nonché su aspetti processuali di rilievo concernenti sempre i rapporti tra confisca e prescrizione del reato ¹³⁴.

Sempre alla luce della giurisprudenza dei giudici di Stasburgo, la Cassazione ha poi chiarito che l’ effettiva ed integrale eliminazione di tutte le opere eseguite in attuazione dell’intento lottizzatorio, nonché dei pregressi frazionamenti , con conseguente ricomposizione fondiaria e catastale nello stato preesistente ed in assenza di definitive trasformazioni, se dimostrata in giudizio ed accertata in fatto dal giudice del merito con congrua motivazione, rende superflua la confisca perché misura sproporzionata secondo i parametri di valutazione indicati dalla giurisprudenza della Corte EDU ¹³⁵.

Con riferimento al principio di proporzionalità, va ricordato anche che la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, d.P.R. 380/ 2001 sollevata, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione e in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU dalla Corte d’appello di Bari nella parte in cui, qualora la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite risulti sproporzionata alla luce delle indicazioni della giurisprudenza della Corte EDU espressa dalla sentenza G.I.E.M. s.r.l. ed altri c/ Italia, non consente l’applicazione in via principale di una sanzione meno grave, come quella dell’obbligo di procedere all’adeguamento parziale delle opere eseguite per renderle integralmente conformi alle legittime prescrizioni della pianificazione urbanistica generale, nei confronti dei soggetti rimproverabili per aver tenuto solo una lieve condotta colposa con riguardo alla lottizzazione abusiva ¹³⁶.

Il giudice delle leggi, richiamando la giurisprudenza amministrativa ¹³⁷, ha come sia “particolarmente elevato” grado di offensività della lottizzazione abusiva nell’ambito degli illeciti urbanistici, “ in quanto attenta alla stessa funzione programmatoria urbanistica e perché è idonea a dar luogo a un’alterazione strutturale (e in taluni casi irreversibile) delle caratteristiche morfologiche e funzionali del territorio, atteso che «mette [il Comune] di fronte al fatto compiuto di insediamenti disordinati e privi dei requisiti di vivibilità, ossia potenzialmente privi di servizi e delle infrastrutture necessarie al vivere civile ”.

La Corte costituzionale evidenzia, inoltre, che “ l’impossibilità di prescindere – nella valutazione di adeguatezza della sanzione al caso specifico – dalla «concreta valutazione degli specifici comportamenti messi in atto nella commissione dell’illecito» (sentenza n. 161 del 2018), se da un lato conduce a ritenere non più conforme al quadro costituzionale e convenzionale che l’applicazione della confisca urbanistica avvenga in modo automatico e indifferente alle circostanze del caso di specie, dall’altro lato, tuttavia, non implica che ciò debba necessariamente condurre all’attribuzione al giudice di uno strumento – come quello di cui il rimettente auspica l’introduzione – idoneo a trasformare alla radice la sanzione della confisca urbanistica e ad attenuarne la portata e gli effetti rispetto al reato di lottizzazione abusiva cui essa accede, sovvertendone così la funzione individuata dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità ”.

Tale ultima affermazione rende delinea dunque in maniera chiara entro quali limiti debba trovare applicazione il principio affermato dalla Corte EDU.

Per quanto riguarda, invece, le somme ricavate dalla vendita dei terreni abusivamente lottizzati , la giurisprudenza esclude che possano essere oggetto di confisca obbligatoria, ammettendo, invece, la confisca facoltativa, costituendo tali somme non il prezzo, bensì il profitto del reato ¹³⁸.

7. Lottizzazione abusiva e provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa

La giurisprudenza ha più volte preso in considerazione la rilevanza, con particolare riferimento alla confisca, dei provvedimenti adottati dall’autorità amministrativa prima o dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

E’ del tutto pacifico che l'emanazione di tali provvedimenti non produce effetti estintivi del reato di lottizzazione abusiva, che la legge non prevede espressamente, ma comportano quale conseguenza, se legittimamente emanati prima del passaggio in giudicato della sentenza, l’impossibilità per il giudice di disporre la confisca, ciò in quanto “ (…) l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune” ¹³⁹ .

E’ evidente che il riferimento alla legittimità del provvedimento riconosce, anche in questo caso, il potere/dovere del giudice penale di verificarne la validità ed efficacia.

Diversamente, dopo il passaggio in giudicato, gli effetti della confisca non potranno essere revocati in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza della Corte di cassazione “ (…) Il passaggio in giudicato della sentenza che contiene l'ordine di confisca comporta il trasferimento della proprietà dei beni confiscati al Comune (quale patrimonio disponibile), così che i precedenti proprietari perdono con quei beni ogni legame giuridico e non possono vantare su di essi alcun diritto in caso di modifiche successivamente apportate dall'Amministrazione all'assetto territoriale. Il Comune conserva ovviamente la piena ed incondizionata potestà di programmazione e di gestione del territorio, ma deve escludersi che l'adozione di nuovi strumenti urbanistici integri una fonte di retro-trasferimento detta proprietà in favore dei privati già destinatari dell'ordine di confisca . L'ente locale - qualora ragioni di opportunità e di convenienza consiglino di destinare l'area lottizzata alla edificazione - potrà decidere di non esercitare in proprio le iniziative edificatorie e di non conservare la proprietà sui terreni e sui manufatti che eventualmente vi insistono, ma in tal caso potrà fare ricorso ad atti contrattuali volontari ed a titolo oneroso che trasferiscano la proprietà a tutti o parte dei precedenti proprietari ”¹⁴⁰.

Deve tuttavia segnalarsi, sul punto, un diverso orientamento che, seppure in modo meno articolato, ammette la revocabilità della confisca in sede esecutiva quando (o nei limiti in cui) risulti incompatibile con un provvedimento di recupero adottato dall’autorità amministrativa ¹⁴¹.

La Corte di cassazione ha tuttavia precisato che il rilascio del permesso in sanatoria per condono edilizio per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti non è incompatibile con la confisca del terreno lottizzato, poiché il titolo abilitante sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia che ne costituisce l'oggetto, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica, con la conseguenza che anche il rilascio di una pluralità di concessioni edilizie nell'area interessata da una lottizzazione abusiva non rende lecita un'attività che tale non è: il permesso non ha, infatti, una funzione strumentale urbanistica di pianificazione dell'uso del territorio ¹⁴².

Pare peraltro opportuno precisare che la giurisprudenza appena ricordata è riferita esclusivamente al condono edilizio delle singole opere (la lottizzazione in sé non è condonabile), non essendo in alcun modo ipotizzabile, con riferimento ad immobili insistenti su area abusivamente lottizzata, la possibilità della sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380\01 , perché, come la stessa Corte di cassazione ha avuto modo di precisare, essa richiede la conformità delle opere eseguite alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia a quello della presentazione della domanda di sanatoria, mentre nel caso di lottizzazione abusiva, le opere non possono mai considerarsi conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, al momento della loro costruzione ¹⁴³.

Il potere\dovere del giudice penale di cui si è appena detto (e quello, conseguente di disporre la confisca dei terreni lottizzati) trova, tuttavia un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera ¹⁴⁴.

Tale limite, tuttavia, non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che non siano stati dedotti ed effettivamente decisi in quella amministrativa ¹⁴⁵ e non opera neppure nel caso di giudicato amministrativo formatosi all’esito di una controversia instaurata sulla base di documentazione incompleta o che, comunque, si è fondata su elementi di fatto rappresentati in modo parziale o, addirittura, non rispondenti al vero ¹⁴⁶ .

8. Lottizzazione abusiva e sanzioni amministrative

Le sanzioni amministrative in caso di lottizzazione abusiva sono indicate dall’articolo 30, commi 7 ed 8 del d.P.R. 380\01.

L’accertamento, da parte del competente ufficio tecnico comunale, della lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione impone al dirigente o al responsabile dell’ufficio di emettere un’ordinanza con la quale viene intimata la sospensione dell’intervento .

L’ordinanza deve essere notificata ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel comma 1 dell'articolo 29.

Si tratta di un procedimento amministrativo del tutto autonomo rispetto al processo penale che esclude, come il testo della disposizione lascia intendere, ogni discrezionalità in capo al soggetto chiamato dalla legge ad emettere il provvedimento, con l’ulteriore conseguenza che la mancata attuazione della procedura è suscettibile di valutazione in sede penale quanto ad eventuali responsabilità omissive .

Il provvedimento comporta l'immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi. Deve essere trascritto a tale scopo, nei registri immobiliari.

Il decorso del termine di 90 giorni dalla notifica, senza la revoca dell’ordinanza, determina l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del comune delle aree lottizzate che dovranno essere demolite d’ufficio.

In caso di inerzia si applicano le disposizioni concernenti i poteri sostitutivi di cui all'articolo 31, comma 8.

Si tratta di una procedura del tutto simile a quella prevista dagli articoli 27 e 31 del d.P.R. 380\01 per gli abusi edilizi “ordinari”.

Luca RAMACCI (Corte di cassazione – Terza Sezione Penale)