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TAR Campania (NA) Sez. III n. 4007 del  24 settembre 2020
Urbanistica.Demolizione e sanatoria

Il riferimento agli immobili abusivi che attualmente si fa nell’art. 2, comma 2, della L.R. n. 21/2003 non può avere altro significato che quello di affidare ai Comuni, in sede di pianificazione attuativa, la facoltà di effettuare una ricognizione dell’edificazione esistente con riguardo anche agli immobili oggetto delle istanze di condono di cui alle leggi n. 47/85 e n. 724/94. Va da sé che tale ricognizione non consente la sanabilità delle opere abusive, che è altresì subordinata:
- all’insussistenza di specifici divieti dettati dalla pianificazione nazionale d’emergenza ex art. 1 co. 1 della L.R. n. 21 del 2003 (quali derivanti, a titolo esemplificativo, dalla localizzazione dell’opera abusiva in un contesto che denota di per sé un alto rischio: cono del vulcano, aree interessate da precedenti flussi piroclastici o colate di lava, ecc.);
- alla circostanza che l’opera abusiva non costituisca ostacolo sul percorso che serve all’esodo degli abitanti in caso di eruzione (il citato art. 4 della L.R. n. 21/03 stabilisce che le obbligatorie varianti urbanistiche, "al fine di implementare le vie di fuga, dispongono la demolizione dei volumi incongrui", ed è dunque evidente che, se debbano essere demoliti i volumi pur legittimamente edificati, non potrebbe essere conservata l’opera abusiva che si trova nelle medesime condizioni);
- infine, alla valutazione di compatibilità paesaggistica e di rispetto delle previsioni del Piano dell’Ent Parco Nazionale del Vesuvio.
Va da sé che l’esistenza di una sola delle suesposte condizioni va prontamente riscontrata dal Comune e, anche isolatamente, deve formare oggetto di una determinazione conclusiva sulla domanda di condono, senza che possa essere addotta a giustificazione del ritardo la necessità di adeguare la strumentazione urbanistica (la quale risulta, da quanto detto, posta dal legislatore regionale in via eventuale e nell’ambito della ricognizione dei volumi esistenti, ma che sarebbe pleonastico invocare laddove si debba prendere atto che l’immobile non è suscettibile di sanatoria).
 Infine, giova infatti precisare che la definizione della sorte degli immobili abusivi nei territori a così alto indice di pericolosità per la vita degli abitanti non è più procrastinabile e, in ragione di ciò, risulta ancor più pressante l’esigenza di concludere i procedimenti entro il termine stabilito dal legislatore del 31 dicembre 2020 (art. 9, co. 1, della L.R. n. 10 del 2004) (segnalazione e massima Avv. M. Balletta).


Pubblicato il 24/09/2020

N. 04007/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04602/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4602 del 2019, proposto da:
Di Luca Giuseppe, rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore sott. Giovanni Palomba, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Sarnataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli al Corso Umberto I n. 237;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 49559 del 18/7/2019 del Dirigente dell’8° Settore Urbanistica - Igiene Ambientale, Ufficio Antiabusivismo e Condono Edilizio, con cui sono stati annullati l’ordinanza dirigenziale n. 851/2016 (di revoca della precedente ordinanza di demolizione n. 427/2016) e il titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 1 del 18/2/2019, ex art. 39 della legge n. 724/94, relativi alla realizzazione di un’unità immobiliare al primo piano costituito da tre vani ed accessori con sottostante garage al piano terra alla Via III Trav. S. Maria La Bruna n. 20 ex n. 18; di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente, ivi comprese la relazione tecnica di sopralluogo prot. n. 41011 del 12/6/2019 e la successiva nota prot. n. 41031 nella stessa data del Responsabile U.O. Antiabusivismo edilizio di proposta di annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 851/R.O. del 10/10/2016, nonché la comunicazione n. 42177 del 17/6/2019 di avvio del procedimento di secondo grado.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del decreto-legge n. 18 del 17.3.2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;

Visto il decreto del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e, in particolare, l'art. 5;

Relatore per l'udienza per la trattazione del ricorso nel merito fissata per il giorno 9 giugno 2020 il dott. Giuseppe Esposito e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Il ricorrente presentava un’istanza di condono edilizio ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994, per le opere abusive realizzate alla III Trav. S. Maria La Bruna n. 20 consistenti in un’unità immobiliare al piano primo di tre vani ed accessori con sottostante garage (nel NCEU al folio 31 p.lla 1608, sub 1).

Con ordinanza n. 427 del 3/5/2016 veniva ingiunta la demolizione di quanto era stato realizzato e che non era riscontrabile dal confronto tra l’esistente e il fascicolo del condono edilizio.

In seguito, accertata l’eliminazione degli interventi, veniva revocato l’ordine di demolizione con atto n. 851 del 10/10/2016 ed è stato rilasciato il titolo edilizio in sanatoria n. 1 del 18/2/2019.

Questi ultimi provvedimenti sono stati annullati in autotutela con il provvedimento del 18/7/2019, impugnato dal ricorrente deducendone l’illegittimità con tre motivi.

Il Comune si è costituito in giudizio per resistere, depositando memoria e documentazione.

Per l’udienza di merito le parti hanno presentato note difensive.

All’udienza del 9 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020.

DIRITTO

1. - L’impugnato provvedimento è affidato a una duplice motivazione, con la quale:

a) richiamati gli accertamenti eseguiti su richiesta della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli (per le opere oggetto di ordine di demolizione susseguente alla pronuncia irrevocabile di condanna), viene evidenziata “una situazione di fatto diversa da quella che aveva portato all'emissione dell'Ordinanza di revoca n. 851/R.O. del 10.10.2016”;

b) è altresì manifestata la necessità di “conformarsi alla giurisprudenza più recente, dando prevalenza al vincolo assoluto di inedificabilità conseguente la L.R. 21/2003, così come meglio dettagliato dalla S.E. del Consiglio di Stato n. 4465/2018”.

1.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce che l’esercizio del potere di autotutela esige un interesse pubblico attuale e la comparazione con l’affidamento dei beneficiari, non bastando la necessità di ripristinare la legalità violata né l’esigenza di conformarsi al precedente giurisprudenziale.

Il motivo va disatteso.

Il potere esercitato è esente dai vizi denunciati, risultando tempestivo l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria, in relazione al termine di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241/90, assistito altresì dall’interesse pubblico alla salvaguardia del territorio che è gravato dal vincolo di inedificabilità per la prevenzione della vita degli abitanti dal rischio vulcanico ex L.R. n. 21/03.

Quest’ultimo è assolutamente preminente, senza che sia tutelabile il contrapposto interesse del privato alla conservazione di una situazione pur favorevole, derivante dai precedenti provvedimenti, ma che tuttavia non era e non è conciliabile con detto incomprimibile interesse.

Ne deriva che il provvedimento emanato mantiene ferma l’esigenza della sua adozione ed è sorretto dai presupposti di diritto esistenti al momento della sua adozione (ancorché se ne debba valutare a posteriori l’illegittimità successiva, per le ragioni in prosieguo esplicitate).

1.2. Venendo al secondo motivo circa il mutamento dello stato dei luoghi, è affermato (in sintesi) che non vi sarebbe difformità, che non andava quindi annullata la revoca dell’ordine di demolizione e che, alla fine, risulterebbe viziato l’annullamento del titolo in sanatoria che si basa anche su ciò.

La censura va trattata unitamente alla censura che segue sul vincolo di inedificabilità preclusivo del condono.

Infatti, seppure la questione della modifica allo stato dei luoghi costituisca un’autonoma ragione di diniego, è pur vero che essa non ha alcun rilievo preponderante nella valutazione della sanabilità dell’opera, in quanto è il Comune stesso ad ammettere che l’interessato potrebbe mettersi in regola (cfr. il provvedimento impugnato, pag. 2: "anche se in conseguenza dell'annullamento dell'Ordinanza 851/RO/2016 si concedesse un tempo per il completamento dei ripristino, il Titolo Abitativo Edilizio in sanatoria non sarebbe comunque rilasciabile per quanto contenuto nella S.E. del C.d.S. n. 4465/2018 e meglio specificato infra").

Emerge dunque che la questione unica e determinante è data dall’esistenza del vincolo per il rischio vulcanico, rispetto al quale la valutazione di fatto resa nel provvedimento impugnato recede ad un fattore suscettibile, di per sé solo, di poter essere “corretto” dall’interessato per ottenere la sanatoria.

Da ciò deriva che va valutata la preclusione derivante dal vincolo di inedificabilità ex L.R. n. 21 del 2003.

Anticipandosi che l’annullamento del titolo in sanatoria n. 1 del 2019, basato su questo aspetto, risulta affetto da invalidità successiva (per quanto si dirà), ne consegue che andrà annullata anche la revoca dell’ordine di demolizione.

Ciò in quanto, venuta meno la ragione preponderante che conduce a negare il condono, si apre lo spazio alla verifica sulla (eventuale e successiva) sanabilità dell’opera, per il solo aspetto riguardante il completamento del ripristino, su cui il Comune ha lasciato aperta una possibilità di regolarizzazione.

Al proposito, va sin d’ora chiarito che:

a) l’annullamento del provvedimento finale che ha annullato il titolo in sanatoria comporta quindi, per quanto appena detto, anche l’annullamento della parte del provvedimento con cui è stato revocato l’ordine di demolizione;

b) ciò rende indispensabile la riedizione del potere da parte del Comune e, pertanto, la presente pronuncia non comporta nella maniera più assoluta la reviviscenza del permesso di costruire in sanatoria n. 1/2019, occorrendo che l’Amministrazione ne valuti ex novo la conformità a legge, sulla base delle motivazioni della presente sentenza e nei limiti in seguito delineati;

c) correlativamente, la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione dovrà comportare la rivisitazione di tutta la vicenda e, quindi, anche degli aspetti che concernono la difformità di quanto riscontrato rispetto allo stato dei luoghi, che potrà condurre anche in via autonoma alla rideterminazione sulla domanda di condono per questo solo aspetto.

2. - Una volta esaminate le altre deduzioni di ricorso, la controversia si deve incentrare sulla questione principale della valenza del vincolo di inedificabilità di cui alla L.R. n. 21 del 2003, recante "Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell'area Vesuviana".

Con il terzo motivo si deduce che il titolo in sanatoria n. 1/2019 non presenta profili di illegittimità, asserendo che le disposizioni di legge (come interpretate dal Consiglio di Stato) non contengono alcun limite o vincolo assoluto all’ammissibilità delle domande di condono presentate ai sensi delle leggi n. 47/85 e n. 724/94.

Si argomenta da quanto disposto dall’art. 3, comma 2, lett. d), della legge regionale sul condono n. 10/2004, per affermare che il divieto di condono dei manufatti residenziali nei Comuni in zona rossa, di cui alla L.R. n. 21/2003, è espressamente limitato alla legge n. 326/2003 e non può estendersi alle precedenti leggi di condono, come discende dalla novella recata dall’art. 17, comma 1, della L.R. n. 16/2019.

Se ne fa discendere che ciò comporta il superamento di quanto ravvisato dal Consiglio di Stato, osservando che la novella (riguardando la sorte del c.d. “terzo condono”) sta a significare che il vincolo di inedificabilità attiene solo alla nuova edilizia residenziale, ossia agli interventi posti in essere dopo l’entrata in vigore della L.R. n. 21/2003.

Reputa il Collegio che si debba procedere nell’ordine:

a) alla ricognizione della menzionata sentenza del Consiglio di Stato;

b) alla ricostruzione dell’assetto normativo delineato dalla L.R. n. 21/2003 e dalla normativa che ad essa si correla;

c) all’individuazione della portata e degli effetti dei più recenti interventi del legislatore regionale, di cui alle LL.RR. n. 26/2019 e n. 6/2020.

2.1. Con la pronuncia n. 4465 del 2018, su cui si fonda l’impugnato rigetto delle istanze, la Sez. VI del Consiglio di Stato, riformando una decisione di questa Sezione, ha posto l’accento sulla specifica connotazione del regime dettato per l’edificazione residenziale in quei territori.

Viene considerato che <<nella ‘zona rossa ad alto rischio vulcanico’ - in cui si trova l’immobile - sussiste un peculiare regime di inedificabilità, che è stato oggetto di specifiche e plurime valutazioni preclusive del condono>> (§ 4).

Sulla base di diffuse argomentazioni, il Consiglio di Stato perviene alla conclusione che il vincolo preclude del tutto l’edificazione residenziale (passata o futura) e che non occorra distinguere tra vincoli assoluti e relativi.

Quanto al primo profilo (ribadendo che le norme della L.R. n. 21 del 2003 “hanno introdotto una presunzione di pericolosità delle zone in questione”), viene in sintesi valutato che: <<Il divieto di condono per gli edifici destinati alla residenza, previsto dall’art. 5 della legge regionale n. 21 del 2003, col richiamo agli ulteriori “titoli edilizi abilitanti”, ha riguardato tutti gli edifici, non solo quelli da costruire, ma anche quelli preesistenti, privi di un titolo abilitante>> (§ 5.2.).

Relativamente alla configurazione del vincolo (tenendo conto della cit. L.R. n. 16 del 2014), è affermato che: <<Non rilevando al riguardo la distinzione concettuale tra vincoli assoluti e relativi (per la peculiare disciplina concernente il divieto di edificazione nella ‘zona rossa’, limitato alla edilizia residenziale), la legge n. 16 del 2014 non ha inciso sulle disposizioni regionali vigenti espressamente preclusive delle edificazioni aventi destinazione residenziale (di cui alle leggi del 2003 e del 2004), aventi per oggetto qualsiasi istanza di condono ancora pendente. Le leggi regionali n. 21 del 2003 e n. 10 del 2004, malgrado le modifiche disposte nel 2014 (rilevanti per altri aspetti), hanno dunque continuato a disporre che nel territorio comunale non possano essere realizzate o mantenute ulteriori costruzioni aventi destinazione residenziale, oltre quelle legittimamente costruite sulla base delle relative previsioni urbanistiche>> (§ 5.7.).

2.2. Ciò posto, non deve trascurarsi alcun aspetto che esclude la possibilità di sanare gli abusi edilizi nei territori a rischio vulcanico.

È infatti lontano dall’intendimento della Sezione il ritenere che sia ammesso il condono in quei territori a così alto rischio di pericolosità.

Tanto precisato, preme al Collegio rilevare che la conformazione urbanistica dei territori a rischio vulcanico vede la concorrenza dei fattori di tutela paesaggistica e ambientale (regolati dal P.T.P. dei Comuni vesuviani e dal Piano dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio) con la pianificazione che deve essere rivolta alla salvaguardia della vita degli abitanti dal rischio di eruzione.

È convinzione del Collegio che vadano poste in primo piano le ragioni di incolumità pubblica, valorizzate dal Giudice di appello, la cui valutazione sulla rilevanza del vincolo di inedificabilità va senz’altro condivisa.

3. - È altresì necessario (come anticipato) individuare la portata e gli effetti dei più recenti interventi del legislatore regionale, di cui alle LL.RR. n. 26/2019 e n. 6/2020, per cui occorre ricostruire l’impianto normativo e passare in rassegna la L.R. 10 dicembre 2003, n. 21, oltre alle disposizioni che ad essa si correlano.

3.1. Dispone l’art. 1 della L.R. n. 21/2003 (commi 1 e 2) che: “La presente legge si applica ai comuni rientranti nella zona rossa ad alto rischio vulcanico della pianificazione nazionale d'emergenza dell'area vesuviana del dipartimento della protezione civile - prefettura di Napoli - osservatorio vesuviano. La pianificazione di cui al comma 1 e le variazioni successive sono parte integrante della presente legge”.

3.2. L’art. 2, comma 1, preclude agli strumenti urbanistici, generali ed attuativi, la possibilità di "contenere disposizioni che consentono nuova edificazione a scopo residenziale, mediante l'aumento dei volumi abitabili e dei carichi urbanistici derivanti dai pesi insediativi nei rispettivi territori".

Con l’art. 1, comma 77, lett. a), della L.R. 7 agosto 2014, n. 16 veniva riformulato il secondo comma e disposto che:

"A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge è vietato alle amministrazioni competenti assumere provvedimenti di approvazione o di esecutività previsti da disposizioni di legge vigenti in materia, degli strumenti attuativi dei piani regolatori generali dei comuni individuati all'articolo 1, comportanti nuova edificazione a scopo residenziale, ad eccezione degli edifici realizzati precedentemente all'entrata in vigore della presente legge".

Vi era aggiunto l’inciso finale: "ad eccezione degli edifici realizzati precedentemente all'entrata in vigore della presente legge".

L’art. 3, comma 5, lettera a), della L.R. 4 dicembre 2019, n. 26 vi aveva introdotto un comma 2-bis ("Il divieto previsto al comma 2 non si applica ai piani di recupero di cui all'articolo 29 della legge 47/1985, fatta salva la possibilità di rilascio di permesso di costruire in sanatoria sui singoli immobili anche residenziali ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994").

Il comma è stato abrogato dalla L.R. 12 marzo 2020, n. 6.

Quest’ultima ha però contestualmente introdotto l’ulteriore inciso finale all’art. 2, comma 2, aggiungendovi ancora (dopo le parole "ad eccezione degli edifici realizzati precedentemente all'entrata in vigore della presente legge", introdotte dalla L.R. n. 16/2014): "per tali intendendosi anche gli immobili per i quali risultano pendenti procedimenti di condono ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) e della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica)".

3.3. Procedendo nell’analisi, stabilisce l’art. 4 (commi 1, 2 e 3) che: “Entro due anni dall'entrata in vigore della presente legge, i comuni di cui all'articolo 1 sono tenuti ad adeguare al divieto previsto dall'articolo 2, mediante apposite varianti, gli strumenti urbanistici generali ed attuativi vigenti. Le varianti di cui al comma 1, al fine di implementare le vie di fuga, dispongono la demolizione dei volumi incongrui. Decorso il suddetto termine, vi provvede il Presidente dell'amministrazione provinciale, a mezzo di commissari ad acta”.

3.4. L’art. 5 della L.R. n. 21 del 2003 (che vieta il rilascio di titoli edilizi a scopo residenziale) a sua volta è stato inciso dalla modifica operata con la cit. L.R. n. 16 del 2014, il cui art. 1, comma 77, lett. b), ne ha riformulato il testo.

Esso ora dispone che:

"Dalla data di entrata in vigore della presente legge fino alla vigenza degli strumenti urbanistici generali ed attuativi di cui all'articolo 2, o fino alla vigenza degli strumenti urbanistici così come adeguati ai sensi dell'articolo 3, o fino alla vigenza delle varianti di cui all'articolo 4, nei comuni individuati all'articolo 1 è vietato il rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati a nuova edilizia residenziale, come definiti dall'articolo 2".

Anche in tal caso l’art. 3, comma 5, lettera b), della L.R. n. 26 del 2019 vi aveva introdotto un comma 1-bis ("Il divieto previsto al comma 1 non si applica agli immobili anche residenziali in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente legge risultino pendenti procedimenti per il rilascio di permesso di costruire in sanatoria ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994"), successivamente abrogato dalla cit. L.R. n. 6 del 2020.

3.5. A dette norme si correla l’art. 9, comma 5, della L.R. 18 novembre 2004, n. 10 ("Definizione delle domande di sanatoria presentate ai sensi delle disposizioni di cui alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, capo IV, ed alla legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 39").

Il testo originario ("Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano agli abusi edilizi realizzati sulle aree del territorio regionale sottoposte ai vincoli di cui alla legge n. 47/1985, articolo 33"), dopo la modifica di cui all’art. 1, comma 72, lettera b), della L.R. n. 16 del 2014 recita:

"Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano agli abusi edilizi realizzati sulle aree del territorio regionale sottoposte ai vincoli dell'articolo 33 della legge 47/1985, compresi quelli indicati specificatamente alle lettere a), b), c), d), del medesimo articolo, solo ed esclusivamente se i predetti vincoli comportano l'inedificabilità assoluta delle aree su cui insistono e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse".

Una specifica disposizione per i territori a rischio vulcanico veniva introdotta dall’art. 3, comma 6, della cit. L.R. n. 26 del 2019, introducendo il comma 5-bis ("Per gli abusi edilizi relativi ad immobili anche residenziali realizzati in uno dei Comuni di cui alla legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21 (Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell'area vesuviana) per i quali, alla data di entrata in vigore della presente legge, risultano pendenti le domande di sanatoria, ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994, può essere rilasciato il permesso di costruire in sanatoria").

Anche tale comma è stato abrogato dalla L.R. n. 6 del 2020 (art. 6, comma 1).

4. - Dalla suesposta rassegna normativa si deve evidenziare che l’edificazione nei territori a rischio vulcanico vede la concorrenza di plurimi aspetti, intimamente connessi, ciascuno dei quali attinente ad un ambito disciplinare specifico, che riguardano:

- la prevenzione per esigenze di incolumità pubblica (pianificazione emergenziale ad opera dei soggetti preposti a compiti di protezione civile);

- l’assetto urbanistico dei territori attraverso la pianificazione urbanistica comunale, con l’adeguamento di essa alla pianificazione emergenziale dettata per la salvaguardia della vita degli abitanti;

- l’attività di assenso alle costruzioni, con il divieto di incremento di ulteriori pesi sul territorio.

Concorre inoltre la tutela del bene paesaggio e dell’ambiente, oggetto specifico del D.M. 4/7/2002 di approvazione del Piano Territoriale Paesistico dei comuni vesuviani (oltre che della previsione dell’art. 142, lett. l), del d.lgs. n. 42 del 2004), nonché del Piano dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio, istituito con D.P.R. del 5/6/1995.

4.1. In questa sede si verte sul diniego motivato sulla "presunzione di pericolosità, preclusiva di accoglimento delle domande di condono" (Cons. St. n. 4465/2018, § 5.10).

Importa dunque la configurazione di un regime di inedificabilità che si lega ad esigenze di protezione civile, poste al primo posto nella scala di gradualità di cui alla L.R. n. 21 del 2003.

Detta normativa "ha tenuto conto della particolare pericolosità della zona e dell’esigenza di contenere il carico urbanistico caratterizzato dalla stabile presenza delle persone, anche nell’ottica di agevolare i piani di emergenza (elaborati in attuazione del decreto 9 agosto 1993, n. 516 del Sottosegretario di Stato alla protezione civile ed aventi per oggetto l'“area vesuviana connessa a situazioni derivanti dal rischio vulcanico”)" (Cons. St. cit., ivi).

La L.R. n. 21 del 2003 si mostra quindi ricognitiva delle ineludibili ragioni di preservazione dal rischio vulcanico, derivanti dalla programmazione d’emergenza a cui fa riferimento in esordio l’art. 1, co. 1, operando un costante rinvio ai suoi aggiornamenti (co. 2).

Attualmente la zona rossa comprende i territori di 25 Comuni delle province di Napoli e Salerno, per i quali sono dettate disposizioni per allontanare la popolazione e salvaguardare le vite umane dagli effetti di una possibile eruzione, sia nelle aree ad alta probabilità di invasione di flussi piroclastici (zona rossa 1), sia in quelle interessate da possibili crolli delle coperture degli edifici per accumuli di depositi di materiale piroclastico (zona rossa 2), che sono individuate complessivamente quale «zona rossa» da evacuare in caso di allarme vulcanico dato dal Dipartimento nazionale di Protezione Civile.

Bastano solo questi pochi riferimenti (cfr., per una più articolata rassegna, la D.G.R. n. 8 del 17/1/2017, nel B.U.R.C. n. 6 del 18/1/2017) per rappresentare in tutta la sua evidenza la necessità di precludere l’edificazione in un territorio ad altissimo rischio, attraverso un regime di inedificabilità peculiare, non assorbibile in nessun altro vincolo, riconducibile al novero di "ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree" (art. 33 della legge n. 47/85 e, conformemente, art. 9, co. 5, della L.R. n. 10/04), di cui occorre tener conto al momento della valutazione sulla condonabilità dell’opera (la quale "va operata in ogni caso in base alla normativa vigente al momento in cui l’Amministrazione esprime il suo parere, come ha rilevato la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio, che si è uniformata alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 1999 (come ha correttamente statuito la sentenza impugnata, con una statuizione non gravata con appello incidentale)" (Cons. St. n. 4476/2018, § 5.9).

4.2. Quanto ora detto condurrebbe alla reiezione dell’impugnativa avverso il diniego di condono avversato (diniego formulato mediante l’annullamento del titolo in sanatoria), posto che i volumi realizzati nelle aree a rischio vulcanico non possono ritenersi suscettibili di sanatoria come per ogni altra edificazione abusiva in diversa parte del territorio, senza che ciò manifesti alcuna irragionevolezza e, al contrario, giustificandosi appieno il divieto di incremento residenziale – a maggior ragione per l’edificazione priva di titolo –, come posto in rilievo dal Consiglio di Stato con la più volte menzionata sentenza (cfr. § 5.10, cit.: "La normativa regionale ha preso atto della oggettiva difficoltà – anche di natura organizzativa, stante anche il suo peculiare assetto viario - che vi sia la rapida ed ordinata evacuazione della zona rossa, quando siano coinvolte intere famiglie, sicché si è inteso non aumentare, per quanto possibile, il numero degli abitanti e sono state previste misure volte invece a ridurlo concretamente. Rilevano dunque i principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 133 del 1971, per la quale il legislatore ben può introdurre “in modo generale ed obiettivo una disciplina in forza della quale alcune categorie di beni vengono nell'interesse sociale assoggettati ad un particolare regime”, “individuabili ed individuati in categorie per le caratteristiche derivanti dalla loro posizione”").

5. - Non può però trascurarsi quanto emerge dalla recente legislazione regionale a cui si è fatto cenno.

5.1. In un primo momento la Regione aveva posto una dirompente novità, disponendo espressamente la salvezza della "possibilità di rilascio di permesso di costruire in sanatoria sui singoli immobili anche residenziali ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994" (comma 2-bis dell’art. 2 della L.R. n. 21 del 2003).

Ancor più radicalmente:

a) aveva reso inapplicabile il divieto di rilascio dei titoli edilizi per gli "immobili anche residenziali in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente legge risultino pendenti procedimenti per il rilascio di permesso di costruire in sanatoria ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994"(comma 1-bis dell’art. 5);

b) aveva stabilito nella legge regionale sul condono che: "Per gli abusi edilizi relativi ad immobili anche residenziali realizzati in uno dei Comuni di cui alla legge regionale 10 dicembre 2003, n. 21 (Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell'area vesuviana) per i quali, alla data di entrata in vigore della presente legge, risultano pendenti le domande di sanatoria, ai sensi della legge 47/1985 e della legge 724/1994, può essere rilasciato il permesso di costruire in sanatoria" (art. 9, comma 5-bis, della L.R. n. 10 del 2004).

Queste norme (introdotte dalla L.R. 4 dicembre 2019, n. 26 e sulle quali sarebbero stati ravvisabili molteplici profili di illegittimità costituzionale) sono state abrogate, a distanza di pochi mesi, ad opera della L.R. n. 6 del 2020.

5.2. Si è già detto che, nel contempo, l’art. 5, comma 1, lettera a), della L.R. n 6 del 2020 ha inciso sull’art. 2, comma 1, della L.R. n. 21 del 2003.

Ripetendo quanto esposto, la norma (che preclude agli strumenti urbanistici, generali ed attuativi, la possibilità di "contenere disposizioni che consentono nuova edificazione a scopo residenziale, mediante l'aumento dei volumi abitabili e dei carichi urbanistici derivanti dai pesi insediativi nei rispettivi territori"), era stata riformulata al secondo comma dall’art. 1, comma 77, lett. a), della L.R. n. 16/2014, disponendo che: "A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge è vietato alle amministrazioni competenti assumere provvedimenti di approvazione o di esecutività previsti da disposizioni di legge vigenti in materia, degli strumenti attuativi dei piani regolatori generali dei comuni individuati all'articolo 1, comportanti nuova edificazione a scopo residenziale, ad eccezione degli edifici realizzati precedentemente all'entrata in vigore della presente legge").

La L.R. n 6/2020 vi ha aggiunto infine l’ulteriore inciso: "per tali intendendosi anche gli immobili per i quali risultano pendenti procedimenti di condono ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie) e della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica)".

5.3. L’espresso riferimento all’edificazione abusiva è dunque previsto a proposito della strumentazione urbanistica attuativa, che i Comuni sono obbligati ad adeguare.

Il recente intervento del legislatore regionale rende necessario valutare la portata e gli effetti della norma, ricercandone una possibile interpretazione adeguatrice (come costantemente affermato dalla Corte Costituzionale), senza giocoforza doverne sospettare l’illegittimità costituzionale.

Reputa il Collegio che trovi giustificazione sul piano costituzionale l’esigenza di non sacrificare oltremodo, al di là di quanto indispensabile, le aspettative di coloro che hanno realizzato abusivamente, evitando di porre per essi un trattamento completamente deteriore rispetto ad ogni altro cittadino, in violazione del principio di uguaglianza (il che si profilerebbe qualora si pervenga alla conclusione che in nessun caso il condono edilizio, riconosciuto dalle leggi dello Stato, possa trovare applicazione in questa parte del territorio nazionale).

A ciò si aggiunga che si discorre di costruzioni abusive realizzate entro l’1/10/1983 e il 31/12/1993 (oggetto delle istanze presentate in base alle leggi n. 47/85 e n. 724/94), in un periodo in cui la concreta prefigurazione del rischio vulcanico, pur ravvisabile da sempre, non aveva condotto all’adozione di specifiche misure da parte dei soggetti istituzionali che pure avrebbero dovuto provvedervi (risultano risalenti ai primi anni novanta gli iniziali Piani di emergenza e, del resto, è del 24/2/1992 la legge nazionale sulla protezione civile n. 225).

Ciò naturalmente non conduce ad ammettere indistintamente la possibilità di condonare i volumi abusivi residenziali nella zona rossa a rischio vulcanico.

Anche in ragione del repentino ripensamento rispetto a quanto in prima battuta stabilito, la norma regionale va confinata alla previsione di accordare ai Comuni la facoltà di procedere in via eventuale (in sede di adozione degli strumenti attuativi del piano urbanistico generale) alla ricognizione di tutti i volumi residenziali esistenti, nel cui ambito potrebbe essere eccezionalmente compresa anche l’edilizia residenziale abusiva.

Quest’ultima potrebbe essere sanata, in via derogatoria, ove tale ricomprensione sia resa manifesta e motivata, nello specifico con esplicito riguardo alla prevenzione dal rischio vulcanico.

È infatti bene precisare, a tal riguardo, che la pianificazione comunale settoriale deve osservare il completo rispetto della pianificazione emergenziale a cui fa riferimento l’art. 1 della L.R. n. 21 del 2003, secondo un’esigenza che è peraltro già posta in termini generali dalla legge urbanistica regionale del 22 dicembre 2004, n. 16 (cfr. l’art. 23, co. 9: "Fanno parte integrante del Puc i piani di settore riguardanti il territorio comunale ove esistenti, ivi inclusi i piani riguardanti le aree naturali protette e i piani relativi alla prevenzione dei rischi derivanti da calamità naturali ed al contenimento dei consumi energetici").

A ciò è doveroso aggiungere che resta radicalmente esclusa la possibilità di prevedere l’integrale o parziale recupero di complessi abusivi.

Tale possibilità è riconosciuta dall’art. 29 della legge n. 47/85 ed è generalmente individuata, per ogni altro territorio regionale, dal cit. art. 23 della L.R. n. 16/2004: (co. 5: "Il Puc può subordinare l'attuazione degli interventi di recupero urbanistico ed edilizio degli insediamenti abusivi, perimetrati ai sensi del comma 3, alla redazione di appositi Pua").

Sennonché, tale previsione non troverebbe per i territori a rischio vulcanico alcuna giustificazione e di ciò si è avveduto lo stesso legislatore regionale, indotto a fare repentinamente marcia indietro rispetto al suo proposito iniziale (la L.R. n. 26/2019, poi abrogata sul punto, aveva introdotto in un primo momento il comma 2-bis all’art. 2 della L.R. n. 21/2003, stabilendo che il divieto di incremento residenziale "non si applica ai piani di recupero di cui all’articolo 29 della legge 47/1985").

Conclusivamente, il riferimento agli immobili abusivi che attualmente si fa nell’art. 2, comma 2, della L.R. n. 21/2003 non può avere altro significato che quello di affidare ai Comuni, in sede di pianificazione attuativa, la facoltà di effettuare una ricognizione dell’edificazione esistente con riguardo anche agli immobili oggetto delle istanze di condono di cui alle leggi n. 47/85 e n. 724/94.

Va da sé che tale ricognizione non consente la sanabilità delle opere abusive, che è altresì subordinata:

- all’insussistenza di specifici divieti dettati dalla pianificazione nazionale d’emergenza ex art. 1 co. 1 della L.R. n. 21 del 2003 (quali derivanti, a titolo esemplificativo, dalla localizzazione dell’opera abusiva in un contesto che denota di per sé un alto rischio: cono del vulcano, aree interessate da precedenti flussi piroclastici o colate di lava, ecc.);

- alla circostanza che l’opera abusiva non costituisca ostacolo sul percorso che serve all’esodo degli abitanti in caso di eruzione (il citato art. 4 della L.R. n. 21/03 stabilisce che le obbligatorie varianti urbanistiche, "al fine di implementare le vie di fuga, dispongono la demolizione dei volumi incongrui", ed è dunque evidente che, se debbano essere demoliti i volumi pur legittimamente edificati, non potrebbe essere conservata l’opera abusiva che si trova nelle medesime condizioni);

- infine, alla valutazione di compatibilità paesaggistica e di rispetto delle previsioni del Piano dell’Ente Parco Nazionale del Vesuvio.

Va da sé che l’esistenza di una sola delle suesposte condizioni va prontamente riscontrata dal Comune e, anche isolatamente, deve formare oggetto di una determinazione conclusiva sulla domanda di condono, senza che possa essere addotta a giustificazione del ritardo la necessità di adeguare la strumentazione urbanistica (la quale risulta, da quanto detto, posta dal legislatore regionale in via eventuale e nell’ambito della ricognizione dei volumi esistenti, ma che sarebbe pleonastico invocare laddove si debba prendere atto che l’immobile non è suscettibile di sanatoria).

Infine, giova infatti precisare che la definizione della sorte degli immobili abusivi nei territori a così alto indice di pericolosità per la vita degli abitanti non è più procrastinabile e, in ragione di ciò, risulta ancor più pressante l’esigenza di concludere i procedimenti entro il termine stabilito dal legislatore del 31 dicembre 2020 (art. 9, co. 1, della L.R. n. 10 del 2004).

6. - Traendo le conclusioni da quanto considerato, deve osservarsi che il provvedimento impugnato si basa sulla pronuncia del Consiglio di Stato, assumendo a fondamento del diniego l’esistenza di un vincolo di inedificabilità assoluto.

Il provvedimento, legittimo al momento della sua emanazione sulla scorta dei presupposti di fatto e di diritto esistenti, non ha potuto tener conto dell’indicazione fornita dal legislatore regionale ai Comuni, circa la facoltà ad essi riconosciuta di considerare eventualmente nella strumentazione urbanistica attuativa l’edificazione abusiva, con incidenza (nei rigorosi termini suesposti) sulla sorte degli immobili per i quali pendono istanze di condono, a cui ha riguardo il novellato art. 2, co. 2, della L.R. n. 21 del 2003.

In ragione di ciò solo il Collegio intende rifarsi alla propria sentenza del 28/9/2016 n. 4468, con la quale (con riferimento alla cennata modifica allo stesso art. 2, disposta in precedenza dalla L.R. n. 16/2014 e ora resa con esplicito riferimento alle opere oggetto delle domande di condono), si era ravvisata la portata interpretativa e l’efficacia retroattiva della novella legislativa, considerando in sintesi che "il legislatore ha il potere di emanare norme retroattive, anche di interpretazione autentica (cfr. Corte cost., 7/7/2006, n. 274)" e che, in particolare, "l’intervento legislativo ha portata interpretativa, allorquando assuma “il compito di dirimere un'incertezza … e di fissare uno dei possibili significati da attribuire alla norma originaria” (C. Cost., 10 giugno 2016 n. 132)".

Anche nella fattispecie all’esame deve ritenersi che "va ascritta natura interpretativa alle norme successivamente intervenute, palesando l’intento legislativo di chiarire la portata applicativa delle disposizioni vigenti" (sentenza cit.).

Deve pertanto pronunciarsi l’annullamento del provvedimento per invalidità successiva, ravvisabile allorquando la sopravvenienza normativa faccia insorgere l’esigenza di valutazione della norma, che al momento dell’adozione del provvedimento non poteva essere considerata nei termini in cui il legislatore l’ha poi interpretata, con conseguente necessità che sui profili enunciati l’Amministrazione si ridetermini (cfr. la sentenza cit.: "E’ stato infatti chiarito che le sopravvenienze normative influiscono sulla legittimità dell’atto emanato in precedenza, concretizzando un’ipotesi eccezionale d'invalidità successiva, nella misura in cui la modifica della disciplina abbia portata retroattiva (nei limiti in cui la disciplina retroattiva sia compatibile con il quadro costituzionale), oltre che in caso di una intervenuta declaratoria di illegittimità costituzionale (cfr. Cons. St., sez. III, 13/5/2015, n. 2377)").

7. - Per quanto sin qui motivato, va dunque riassuntivamente precisato che:

- sulla base della contestazione di cui al terzo motivo del ricorso, deve essere annullato il provvedimento impugnato (per quanto detto, sia nella parte recante l’annullamento del titolo in sanatoria che per la parte riguardante l’annullamento della revoca dell’ordine di demolizione), poiché su di esso, dopo la sua adozione, finisce con l’incidere la normativa adottata dal legislatore con efficacia interpretativa, applicabile alla fattispecie non coperta dal giudicato e che determina la necessità che l’Autorità amministrativa ne tenga conto in sede di applicazione delle norme;

- il disposto annullamento non determina in alcun modo la sanabilità dell’opera abusiva né la reviviscenza del titolo in sanatoria n. 1/2019 ed esige la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione, sulla base delle statuizioni della presente pronuncia e restando altresì impregiudicata ogni altra determinazione esulante dall’ambito circoscritto dalla presente pronuncia, nonché (in ragione di quanto precisato al precedente punto 1.2) il potere di ravvisare nella difformità di quanto riscontrato rispetto allo stato dei luoghi un’autonoma ragione di rideterminazione sulla domanda di condono.

Attesa la peculiarità della vicenda vanno per giusti motivi compensate per l’intero le spese di giudizio, ponendo a carico del Comune di Torre del Greco il rimborso in favore del ricorrente del contributo unificato (in ogni caso dovuto dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese: art. 13, co. 6-bis.1, D.P.R. n. 115 del 2002), con distrazione in favore del difensore che ne ha fatto richiesta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, annulla per le suesposte ragioni il provvedimento prot. n. 49559 del 18/7/2019 del Dirigente dell’8° Settore Urbanistica - Igiene Ambientale, Ufficio Antiabusivismo e Condono Edilizio, fatta salva la riedizione del potere e impregiudicato ogni ulteriore provvedimento dell'Amministrazione, come chiarito;

b) compensa per l'intero le spese di giudizio, ponendo a carico del Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante pro tempore, il rimborso in favore del ricorrente del contributo unificato, con attribuzione all'avvocato Raffaele Montefusco.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall'art. 84, comma 6, del decreto-legge n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27 del 24.4.2020, e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020 e decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.3.2020, con l'intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maria Barbara Cavallo, Consigliere