TAR Veneto, Sez. II, n. 150, del 6 febbraio 2014
Urbanistica.Conservazione dell'immobile realizzato in base a permesso illegittimo annullato

L’art. 38 del DPR 380/2001 introduce la previsione della conservazione dell'immobile realizzato in base a permesso illegittimo annullato, permettendo così la formazione di un titolo edilizio in sanatoria a formazione progressiva, che si perfeziona con la corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata ed opera qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00150/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00495/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 495 del 2013, proposto da: 
Antonio Rettondini, Flavio Rettondini, Giovanni Sandrin, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Zaghi, Filippo Borelli, Antonio Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

contro

Comune di Legnago, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Bertolissi, Giuseppe Bergonzini, con domicilio eletto presso Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

nei confronti di

Dali' S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Caprara, Giorgio Pinello, con domicilio eletto presso Giorgio Pinello in Venezia, San Polo, 3080/L;

per l'annullamento

del permesso di costruire n. 2012/0530 prot. n. 23618 del 3/9/2012; dell'ordinanza di sospensione lavori/revoca parziale 31/8/2012 n. 286; della comunicazione di avvio del procedimento 21/3/2012 prot. n. 8842/28.3.2012; della comunicazione di integrazione avvio del procedimento in data 18/5/2012 prot. n. 14059/18.5.2012; della comunicazione di integrazione avvio del procedimento-invio elaborato grafico in data 18/5/2012 prot. n. 14116/18.5.2012 e della successiva comunicazione in data 27/6/2012 prot. n. 17896 e del parere della Commissione Edilizia Comunale 27/8/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Legnago e di Dali' S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 la dott.ssa Oria Settesoldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, originariamente proposto in sede straordinaria e poi trasposto in sede giurisdizionale, parte ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, che sono relativi ad un intervento edilizio di ristrutturazione posto in essere dalla società controinteressata in Comune di Legnago, che si è articolato in diverse fasi. In un primo momento, è stata autorizzata la ristrutturazione dell'edificio preesistente (permessi di costruire nn. 2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219 ); successivamente all'entrata in vigore della L.r. Veneto n.14/2009 (c.d. "piano casa"), è stata poi autorizzata la sopraelevazione di una parte dell'edificio (permesso di costruire n. 2010/0426).

Gli odierni ricorrenti hanno proposto due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica: il primo contro i titoli edilizi che avevano autorizzato la ristrutturazione (permessi di costruire nn. 2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219); il secondo contro il permesso che aveva consentito l'incremento volumetrico tramite sopraelevazione (permesso di costruire n. 2010/0426).

Il primo ricorso è stato accolto con il d.P.R. 31 ottobre 2011, previo parere del Consiglio di Stato, sez. I, 16 giugno 2011, n. 241 . Il secondo è tuttora pendente.

Sia il Comune di Legnago che la controinteressata società Dalì hanno proposto ricorso per revocazione contro il d.P.R. 31 ottobre 2011 sul rilievo, in particolare, che il Consiglio di Stato aveva dato per già realizzata all'epoca la sopraelevazione di due piani, che sarebbe stata, in realtà, eseguita solo successivamente ed in base ad un titolo edilizio diverso da quelli allora impugnati ed osservando, tra l'altro, che era stata considerata certa una violazione del regime delle distanze che sarebbe stata in realtà insussistente, alla luce della documentazione fotografica acquisita dall'Amministrazione.

In questo contesto, particolarmente complesso, sono intervenuti il permesso di costruire a 2012/0530, prot. n. 23618 del 3 settembre 2012, adottato dal Comune di Legnago ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 e l'ordinanza di revoca parziale della sospensione lavori n. 286/2012 che sono oggetto del presente ricorso.

Il Comune, infatti , partendo dal presupposto che il d.P.R. 31 ottobre 2011 ha annullato i permessi di costruire nn. 2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219, in accoglimento del primo ricorso straordinario sopracitato, sul rilievo che l'intervento edilizio autorizzato non dovesse essere considerato quale ristrutturazione, ma quale nuova costruzione e che quindi una parte dell'edificio ristrutturato (quella compresa tra via E. Fermi — lato Sud — ed il confine con la proprietà Rettondini — lato Ovest) fosse stata ricostruita senza rispettare il volume e la sagoma originaria ed in violazione del regime delle distanze, ha ritenuto che i vizi sostanziali rinvenuti dal Consiglio di Stato non riguardassero quella parte dell'intervento edilizio, relativa alla ristrutturazione del corpo dell'edificio posto tra via E. Fermi (lato Sud) e la proprietà Sandrini (lato Nord), originariamente composto da piano terra e piano primo.

Per quest'ultima parte di edificio, ritenuta conforme alla disciplina edilizia ed urbanistica vigente, ma anch'essa privata di un legittimo titolo edilizio a causa dell'annullamento dei permessi di costruire nn. 2007/0050, 2008/0211, 2009/0558, n. 2010/0219 ad opera del d.P.R. 31 ottobre 2011, il Comune di Legnago ha quindi deciso di provvedere con il permesso n. 2012/0530 ex art. 38 del d.p.r. n. 380/2001, e con l'ordinanza di revoca parziale della sospensione lavori n. 286/2012.

Questi sono i motivi dedotti nei confronti dei nuovi atti in epigrafe impugnati:

1. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare dell'articolo 38 D.P.R. 380/2001, eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, travisamento di fatti ed atti, contraddittorietà manifesta, elusione del decreto del Capo dello Stato del 31.10.2011, violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare degli articoli 3 e 21 septies della legge 241/1990;

2. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare dell'articolo 38 D.P.R. 380/2001 per eccesso di potere, sviamento, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, travisamento, difetto di istruttoria;

3. illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare dell'art. 9 della Legge Regionale n. 1412009, per eccesso di potere, per sviamento e difetto di istruttoria ;

4. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere, per sviamento, travisamento di atti amministrativi, contraddittorietà manifesta, elusione del decreto del Capo dello Stato del 31.10.2011, illogicità, violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare dell'articolo 3 della Legge 241/1990 e dell'articolo 10 della medesima legge, difetto di motivazione violazione ed omessa applicazione dell'articolo 38 del D.P.R. 380/2001 sotto ulteriore profilo, violazione ed omessa applicazione dell'art. 97 della Costituzione.

5. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione dell'articolo 38 del D.P.R. 380/2001, eccesso di potere, travisamento, difetto di istruttoria, sviamento.

6. illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione dell'articolo 3 della Legge 241/1990, eccesso di potere per sviamento, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione.

7. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare dell'articolo 3 D.P.R. n. 380/2001, per violazione ed omessa applicazione degli,articoli 17 e 19 del Regolamento Edilizio del Comune di Legnago, dell'articolo 35 delle Norme Tecniche d'Attuazione del Piano Regolatore del Comune di Legnago, eccesso di potere per erronea qualificazione dell'intervento edilizio, sviamento e difetto di istruttoria, elusione del decreto del Capo dello Stato del 31.10.2011, per violazione ed omessa applicazione di legge ed in particolare dell'articolo 21 septies della legge 241/1990.

8. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere, sviamento, travisamento, difetto di istruttoria.

9. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione ed omessa applicazione di legge, ed in particolare dell'articolo 65 del D.P.R. 38012001, per eccesso di potere, per sviamento, per contraddittorietà e travisamento.

10. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per illegittimità derivata per essere illegittimi i permessi di costruire n. 2007/0050 datato 11.01.2008, il permesso di costruire n. 2008/0211 "variante n. 1 ristrutturazione fabbricato plurifamiliare", del permesso di costruire n. 2009/0558 "variante n. 2 ristrutturazione fabbricato plurifamiliare datato 02.03.2010, del permesso di costruire in sanatoria 2010/0219 datato 13.05.2010, impugnati con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato in data 01.07.2010 e deciso con decreto del Capo dello Stato del 31.10.2011, nonché del permesso di costruire n. 2010/0426 variante n. 3, impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato notificato in data 22.12.2010.

In sede di trasposizione del ricorso straordinario innanzi a questo Tribunale, i ricorrenti hanno rilevato che l'atto di opposizione presentato dalla società Dalì ai sensi degli arti. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 e 48 del d.lgs. 104/2010 sarebbe inammissibile ed irrituale perché si discuterebbe in questa sede della legittimità di atti già impugnati in sede di ricorso straordinario, o comunque ad essi consequenziali.

L'eccezione è priva di pregio: gli odierni ricorrenti hanno impugnato il permesso di costruire n. 2012/0530, l'ordinanza di sospensione lavori/revoca parziale n. 286/2012 ed i relativi atti infraprocedimentali, che sono tutti diversi e successivi rispetto a quelli che sono oggetto dei pendenti giudizi innanzi al Presidente della Repubblica e che non sono consequenziali rispetto agli atti impugnati in sede straordinaria, ma sono invece consequenziali rispetto alla decisione di accoglimento proprio del primo di tali ricorsi. La pronuncia di accoglimento del ricorso straordinario opera quindi proprio da cesura tra i procedimenti che hanno portato ai primi atti già annullati ed a quelli oggetto del presente ricorso, che sono finalizzati proprio ad affrontare la situazione venutasi a creare dopo l’intervenuto annullamento dei titoli edilizi in base ai quali era stato ab origine autorizzato l'intervento edilizio de quo, escludendo l’esistenza di qualsiasi nesso di consequenzialità diretta rispetto agli atti annullati, trattandosi del permesso rilasciato dal Comune in base all'art. 38 del d.p.r. n. 380/2001, proprio in seguito all'annullamento dei titoli originari. Non sussiste pertanto il rischio di possibile difformità dei giudicati che costituisce la ratio del principio dell’alternatività.

Passando all’esame del merito del ricorso il Collegio ne riscontra la fondatezza per il carattere palesemente fondato ed assorbente della censura di violazione dell’art. 38 del DPR 380/01, norma di cui, nel caso di specie, viene fatta un’applicazione palesemente illegittima e distorta.

L’art. 38 infatti introduce la previsione della conservazione dell'immobile realizzato in base a permesso illegittimo annullato, permettendo così la formazione di un titolo edilizio in sanatoria a formazione progressiva, che si perfeziona con la corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata ed opera qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la riduzione in pristino (T.A.R. Firenze sez. III , n. 1479/2012). Nel caso di specie tale valutazione non risulta essere stata effettuata perché, invece, si intende scindere l’intervento edilizio in parti separate, rivendicando la legittimità della parte “consistente nella ristrutturazione del corpo dell’edificio posto tra via E. Fermi e via I^ maggio, lungo il lato est del lotto a confine con il mappale n. 687”, il che è come dire che non si intende nemmeno affrontare la valutazione della possibile o meno rimozione dei vizi o della riduzione in pristino perché si ritiene che, per quanto concerne tale parte dell’intervento, nessuna illegittimità sia mai esistita. E’ quindi evidente che ci si pone del tutto al di fuori del campo di applicazione dell’art. 38 e, di fatto, si intende rilasciare un permesso di costruire in variante a sanatoria, che è cosa del tutto diversa dalla fattispecie delineata dall’art. 38. E’ poi palese che la stessa ammissione contenuta nel provvedimento impugnato, circa la rientranza di “corpo scala esterno e relativo ballatoio” nell’ambito del corpo edilizio in attesa di giudizio di revocazione, smentisce, per tabulas, l’assunto sopracitato. Né si può legittimamente sostenere, come pure fa l’atto impugnato, che in ogni caso tali elementi ( corpo scala e ballatoio) dovrebbero comunque ritenersi al più suscettibili di mera sanzione pecuniaria, non comportando alcuna violazione del regime delle distanze, perchè proprio questa affermazione, che rimanda ad una eventuale valutazione che avrebbe potuto, semmai, trovare legittimità ai sensi dell’art. 38, dimostra, a contrario, che non è stata fatta corretta applicazione di tale norma. Manca infine, oltre alla valutazione dei motivi di ritenuta impossibilità della riduzione in pristino, anche la sanzione che, per quanto già accennato, costituisce elemento imprescindibile della speciale “ sanatoria” ex art. 38. Dalla illegittimità del permesso di costruire n. 2012/0530 discende, ovviamente, anche quella della revoca dell’ordinanza di revoca parziale di sospensione lavori, che sullo stesso si fonda.

Per quanto sopra il ricorso è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Data la particolarità della fattispecie le spese possono essere compensate tra le parti ad eccezione del contributo unificato che va posto a carico del soccombente Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune a rifondere alla parte ricorrente l’importo del contributo unificato e compensa le restanti spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Referendario

Nicola Fenicia, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)