TAR Campania (NA) Sez.III n. 2881 del 29 maggio 2019
UrbanisticaTettoie e titolo abilitativo
Occorre distinguere tra tettoie precarie e facilmente amovibili aperte sui tre lati, e tettoie a forte impatto sul territorio, assoggettate, le prime, al regime della D.i.a. e, le seconde, al previo rilascio di un titolo abilitativo edilizio (permesso di costruire), soggiungendosi che dette strutture possono ritenersi liberamente edificabili solo qualora la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo, riparo o protezione, anche da agenti atmosferici, e quando, per la loro consistenza, possano ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della loro accessorietà, nell'edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono
Pubblicato il 29/05/2019
N. 02881/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01687/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1687 2015, proposto da:
AMBROSIO ROBERTO, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Carbone, con domicilio eletto presso lo studio Abbamonte in Napoli, al Viale Gramsci, n. 16 e domicilio digitale p.e.c.:
contro
COMUNE DI SAN GIUSEPPE VESUVIANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Andreoli con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Raffaele Marciano in Napoli, alla Santa Lucia, n. 62 e domicilio digitale p.e.c.:
per l’annullamento
A) dell'ordinanza n. 01/2015 prot.llo n. 109 del 05.01.2015 e notificata il 08.01.2015 a mezzo della quale veniva ordinata la demolizione di una struttura n sopraelevazione di un primo piano a piano terra già esistente, fermata da pilastri in ferro e copertura a falda in legno; B) di ogni altro provvedimento preordinato, collegato, connesso, per quanto di ragione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;
Viste le produzioni delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi - Relatore alla pubblica udienza del 21 maggio 2019 il dott. Vincenzo Cernese - i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 09.03.2015 e depositato il 02.04.2015 Ambrosio Roberto - nella dedotta qualità di proprietario di un immobile sito in San Giuseppe Vesuviano alla Via Casilli 1, cortile n. 35/12 composto da un piano fuori terra di vetusta costruzione, in una zona caratterizzata da intensa attività edilizia residenziale e commerciale - ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, l'ordinanza n. 01/2015 prot.llo n. 109 del 05.01.2015 in epigrafe con cui il Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di San Giuseppe Vesuviano, vista la relazione tecnica di sopralluogo prot. 841 del 18.12.2014, dalla quale risulta che Ambrosio Roberto, senza essere in possesso di alcun titolo abilitativo, ha realizzato “la sopraelevazione di un primo piano su di un piano terra preesistente, allo stato formato da pilastrini in ferro poggianti su di un muretto in calcestruzzo e copertura a falda in legno, completa di grondaia, occupante una superficie di mq. 125 ca. ed una volumetria di mc. 400 ca.”, visto il d.P.R. del 6.6.2001, n. 380 e s.m.i., ordinava ad Ambrosio Roberto, in qualità di proprietario delle opere abusive sopra descritte la demolizione delle opere descritte in premessa ed il ripristino dello stato dei luoghi, con spese a carico del responsabile dell’abuso in solido con l’eventuale proprietario dell’area interessata, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, avvertendo che, in mancanza, decorsi novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza , si procederà alla demolizione delle opere in premessa a cura del Comune, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 380/01.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 21 maggio 2019 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
Nel merito, con la prima censura, si deduce la violazione degli artt. 22 e 27 del d.P.R. 380/2001, nonché l’eccesso di potere per presupposto erroneo ed omessa istruttoria, al riguardo, dato per letto l’art. 27, co. 3, del d.P.R. 380/2001, atteso che in presenza di opere edilizie realizzate senza titolo, ovvero in difformità ad esso, l’organo comunale, avuta notizia dell’abuso, ordina l’immediata sospensione dei lavori, per modo che è illegittimo il provvedimento con cui l’Amministrazione comunale irroga immediatamente la sanzione della demolizione di opere abusive su aree non soggtte a specifici vincoli senza previamente intimare la sospensione dei lavori, trattandosi di provvedimento di natura cautelare finalizzato ad impedire la prosecuzione dell’attività edilizia in attesa della verifica della sua liceità; nella specie, l’Amministrazione comunale ha ordinato immediatamente il ripristino dello stato dei luoghi, senza prima intimare la sospensione dei lavori come richiesto dall’art. 27 del d.P.R. n. 380/01, omettendo di compiere un’adeguata attività istruttoria volta all’accertamento definitivo della presunta violazione, ovvero della conformità delle opere.
La censura non è fondata.
Al riguardo prevalente e condivisa dal Collegio è la giurisprudenza per la quale: << Il provvedimento di sospensione dei lavori non costituisce un presupposto di legittimità del provvedimento di demolizione. Tale constatazione conduce, dunque, ad affermare che il provvedimento di demolizione può essere adottato non solo in carenza di un previo ordine di sospensione dei lavori, ma anche ben oltre la scadenza del termine di efficacia di quest'ultimo senza, peraltro, che le indicate circostanze possano in alcun modo incidere negativamente sulla legittimità del provvedimento de quo, attesa l'autonomia - anche funzionale - delle misure in trattazione e comunque rilevato che il termine di 45 giorni - per come la disposizione dell'art. 27, d.P.R. n. 380/2001 risulta formulata - costituisce e pertanto va correttamente inteso quale mero termine di efficacia della sospensione dei lavori e non certo come termine perentorio entro cui l'Amministrazione è tenuta ad adottare l'ordine di demolizione >> (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 02/05/2018, n. 4791).
Nella fattispecie non può sostenersi con il ricorrente che non v’è stata un’indagine esauriente in ragione dell’accertamento della violazione di un vincolo edilizio per non essere stato disposto il previo ordine di sospensione dei lavori il quale, d’altronde ha una senso unicamente allorquando i lavori siano ancora in corso e non anche - come nella specie - si contesta l’avvenuta realizzazione di opere abusive.
Con la seconda censura si deduce la violazione del combinato disposto degli artt. 3 e 22 del T.U. n. 380/2001, la violazione della L. 47/85, nonché il travisamento dei fatti, al riguardo rilevandosi che:
- non ricorrono i presupposti per la demolizione della tettoia de qua, realizzata con strutture in piccoli pilastri in ferro bullonati al lastrico sottostante con copertura in legno, aperta per tutti i lati, dal momento che essa non apporta aumento di volumetria rilevante, ma funge da copertura e stenditoio, non presentando assolutamente gli elementi per la richiesta di concessione edilizia, al più necessitando di una D.I.A. ai sensi dell’art. 22 del d.P.R. 380/2001, che prevede tale titolo per le opere di cui si discute;
- un’importante area di confine tra gli interventi minori e le nuove costruzioni è rappresentata dalle c.c. pertinenze, espressione di evidente derivazione civilistica che, riferita alla materia edilizia, designa le opere in posizione di strumentali rispetto ad un organismo principale a cui talvolta corrisponde un effettivo vincolo giuridico di pertinenzialità di natura privatistica;
- il Consiglio di Stato ravvisa il fattore di distinzione tra le due nozioni nella mancanza di un autonomo valore di mercato e nella modesta consistenza volumetrica della pertinenza urbanistica rispetto all’edificio principale, in modo che la sua realizzazione non determini un incremento del carico urbanistico ai sensi della L. n. 47/85, mentre non ritengono sufficiente che l’opera pertinenziale sia preordinata, secondo la mera nozione civilistica, ad una oggettiva esigenza dell’edificio principale e funzionalmente destinata a suo servizio (C. di S., serz. VI, 8 marzo 2000, n. 174);
- ricadono nella categoria delle opere pertinenziali le tettoie, le coperture di fabbricati adiacenti, ovvero al servizio dell’edificio e tali opere sono assoggettate ad autorizzazione gratuita e non a concessione, con la conseguenza che, in caso di mancanza della prescritta autorizzazione, può essere inflitta unicamente la sanzione pecuniaria di cui all’art. 10 delle L. n. 4/85, oggi art. 37 T.U. Edilizia (TAR Marche, 5.11.1999, n. 1177);
- detti interventi edilizi, dunque, devono essere sottoposti alla disciplina della denuncia di Inizio Attività, quale unico titolo abilitativo nei casi in cui la loro consistenza volumetrica non sia superiore al 20% dell’edificio principale, come previsto dalla lettera e.6 dell’art. 3 del T.U. Edilizia;
- nella specie, peraltro, la struttura in commento deve essere inquadrata come una copertura in legno adibita esclusivamente al riparo del solaio dalle infiltrazioni dovute dagli agenti atmosferici nonché come stenditoio.
La prospettazione di parte ricorrente non merita condivisione.
Al riguardo il rubricato art. 22 tra gli interventi realizzabili mediante segnalazione certificata di inizio di attività (purché conformi degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizia e della disciplina urbanistico-edilizia vigente) prevede: << a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio;
b) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo di cui all'articolo 3, comma 1, lettera c), qualora riguardino le parti strutturali dell'edificio;
c) gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), diversi da quelli indicati nell'articolo 10, comma 1, lettera c >>; trattasi all’evidenza di recupero dell’esistente, in ragione anche della tutela dei diritti dominicali tali da non apportare alcun carico urbanistico in termini di volumi e superfici non riconducibili agli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, co. 1, lettera e
Tuttavia nel caso di specie dalla relazione tecnica di sopralluogo prot. 841 del 18.12.2014, dalla quale risulta che Ambrosio Roberto, senza essere in possesso di alcun titolo abilitativo, ha realizzato “la sopraelevazione di un primo piano su di un piano terra preesistente, allo stato formato da pilastrini in ferro poggianti su di un muretto in calcestruzzo e copertura a falda in legno, completa di grondaia, occupante una superficie di mq. 125 ca. ed una volumetria di mc. 400 ca.”, in tal modo contestandosi, sul piano disciplinare, ai sensi dell’art. 3 lett. “e” la realizzazione di “Interventi di nuova costruzione” di trasformazione del territorio, non rientranti nelle altre categorie, subordinati dal successivo articolo 20 al rilascio del permesso di costruire, In mancanza della quale doverosa è l’applicazione della sanzione demolitoria contemplata nell’art. 31 del d.P.R. 380/2001.
Parte ricorrente asserisce, che si è trattato della realizzazione di una tettoia de qua, realizzata con strutture in piccoli pilastri in ferro bullonati al lastrico sottostante con copertura in legno, aperta per tutti i lati, dal momento che essa non apporta aumento di volumetria rilevante, ma funge da copertura e stenditoio, da ritenersi sottratte al regime del permesso di costruire (in mancanza del quale è inevitabile la conseguente sanzione demolitoria), per essere eventualmente assoggettate a quello della denuncia di inizio attività (da eventualmente sanzionare con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria),
Tuttavia anche a voler ricondurre l’opera realizzata al genus delle tettoie, la tesi sostenuta da parte ricorrente varrebbe unicamente allorquando le tettoie, per la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) della parte dell'immobile cui accedono, senza operare alcuna trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e mutamento di forme, destinazione o volume e, come tali, da ricondursi agli interventi aventi natura pertinenziale.
All’inverso Anche la realizzazione di una tettoia è soggetta al permesso di costruire, in quanto essa incide sull’assetto edilizio preesistente (incisione particolarmente significativa ove - come nella fattispecie - la tettoia insiste su un territorio vincolato), nella misura in cui realizza l’inserimento di nuovi elementi e impianti; pertanto resta subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 comma 1, lett. c) D.P.R. n. 380/2001 laddove la “tettoia” comporti, come nella fattispecie, una modifica della sagoma e del prospetto del fabbricato cui inerisce >> (T.A.R. Napoli, sez. III, 10.1.2014, n. 142; T.A.R Napoli, sez. II, 12.7.2013, n. 3647).
Coerentemente con tale impostazione, con maggiore dettaglio, la giurisprudenza distingue tra tettoie precarie e facilmente amovibili aperte sui tre lati, e tettoie a forte impatto sul territorio, per assoggettare, le prime, al regime della D.i.a. e, le seconde, al previo rilascio di un titolo abilitativo edilizio (permesso di costruire), soggiungendo che dette strutture possono ritenersi liberamente edificabili solo qualora la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo, riparo o protezione, anche da agenti atmosferici, e quando, per la loro consistenza, possano ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della loro accessorietà, nell'edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sezione III, 25 luglio 2011 n. 3947).
D’altronde la medesima parte ricorrente ammette che - in punto di diritto, l’art. 3 del T.U.E. comprende nella categoria delle nuove costruzioni le opere idonee a determinare una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e perché la nuova costruzione assuma rilevanza sotto il profilo giuridico è necessario, peraltro, che raggiunga la soglia della rilevanza edilizia o urbanistica, al di sotto della quale si collocano le opere che non producono un’apprezzabile modificazione dello stato dei luoghi ed il citato art. 3, nella formulazione definitiva, ha espressamente ricondotto al genus delle nuove costruzioni una serie di interventi di difficile qualificazione, fra cui, l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati e di strutture di qualsiasi genere (…….) che siano utilizzate come (…….) magazzini e simili in quanto diretti univocamente a soddisfare esigenze durature nel tempo, interventi pertinenziali qualificati come “nuove costruzioni” dalle norme tecniche degli strumenti urbanistici (………)”;
Nel caso di specie, le rilevanti dimensioni della struttura in elevazione realizzata (“occupante una superficie di mq. 125 ca. ed una volumetria di mc. 400 ca.”) e il suo stabile ancoraggio al “piano terra preesistente” a mezzo di “pilastrini in ferro poggianti su di un muretto in calcestruzzo” conducono senz’altro ad escludere che essa possa ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire, per rientrare fra gli interventi assoggettati a denuncia di inizio attività.
E’ altresì da escludere che, per come descritte nel provvedimento impugnato, le opere possono assolvere ad una finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione dagli agenti ovvero ancora di “stenditoio”, sì da potersi qualificare “pertinenze urbanistiche”. Tale nozione è molto più ristretta di quella dettata da diritto civile. In particolare, non potendo considerarsi pertinenze quelle opere che sono coessenziali al bene principale, e che, per loro natura, hanno un’autonoma rilevanza funzionale ed economica, con la conseguenza che: << La qualifica di pertinenza è applicabile solo ad opere di modesta entità, accessorie rispetto ad un’opera principale, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera c.d. principale e non siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulta possibile alcuna diversa utilizzazione economica. Pertanto, una tettoia che occupi una superficie di dimensioni indubbiamente rilevanti indubbiamente non può ritenersi pertinenza urbanistica in quanto possiede una propria individualità fisica e determina un’alterazione significativa dell’assetto del territorio >> (T.A.R. Campania, sez. VII, 27.11.2017, n. 5564).
A ciò va soggiunto che il nesso pertinenziale ha natura oggettiva, per modo che l’elemento soggettivo costituito dall’intenzione del soggetto cui appartengono entrambe le cose di creare fra le stesse un vincolo di destinazione dell’una a servizio dell’altra è necessario, ma non sufficiente se poi tra le due cose difetti un nesso oggettivo di strumentalità necessaria.
In linea con la suddetta giurisprudenza rileva il Consiglio Stato (sez. II, 21 febbraio 1996, n. 1895) che << la nozione di pertinenza quale risulta dall'art. 7 comma 2 lett a) d.l. 23 gennaio 1982 n. 9, convertito dalla L 2.51 marzo 1982 n. 94, debba essere interpretata in modo compatibile con i principi della materia e non può' quindi valere a sottrarre al regime del permesso di costruire la realizzazione di opere di rilevante consistenza urbanistica solo perché destinate a servizio ed ornamento del bene principale; proprio con !riferimento ad un nuovo manufatto si afferma che il rapporto pertinenziale non può esonerare dalla concessione di opere che, da un punto di vista edilizio ed urbanistico, si pongono come ulteriori, in quanto occupano aree e volumi diversi rispetto alla res principalis >>. E' infatti << soggetta a concessione edilizia (ora permesso di costruire) ed al conseguente rispetto delle prescrizioni urbanistiche relative al tipo d'intervento, la realizzazione di un manufatto' edilizio destinato a soddisfare esigenze non temporanee del soggetto attuatore e, al contempo, ad alterare in modo permanente l'assetto urbanistico di zona, indipendentemente dalla natura dei materiali adoperati >> (Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2000, n. 1507; T.A.R. Campania, sez. IV, 22 febbraio 2003, n. 1398); nel caso di specie l'intervento in questione ha dunque indiscutibilmente determinato la realizzazione di nuovi consistenti volumi, coni .nuovo carico urbanistico, nuova volumetria e dunque trasformazione dell'assetto del territorio soggetto a permesso di costruire e non già - non rilevando a tal fine il collegamento funzionale con la res principalis - a semplice denuncia di inizio attività.
Riguardo alla pretesa applicabilità della sanzione pecuniaria rileva condivisa giurisprudenza che: << La valutazione circa la possibilità di dar corso o meno alla misura ripristinatoria e la conseguente scelta tra demolizione d’ufficio ed irrogazione della sanzione pecuniaria costituisce sono un’eventualità della fase esecutiva, successiva alla disposta ingiunzione. La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria – disciplinata con riferimento alle opere eseguite in parziale difformità dal titolo edificatorio dall’art. 34, co. 2, d.P.R. 380/2001 - viene infatti valutata n un secondo momento, successivo ed autonomo rispetto alla diffida a demolire ossia quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione in danno delle opere edili costruite. Conseguentemente, l’esito negativo di tale valutazione non può costituire n vizio dell’ordine di demolizione ma al più della fase di esecuzione in danno.
Pertanto la sanzione pecuniaria può essere applicata in sostituzione di quella demolitoria solo in caso di assoluta impossibilità tecnica di quest’ultima, laddove, nella fattispecie, non sussiste alcun impedimento alla demolizione del fabbricato in questione.
Con la terza censura si deduce la violazione dell’art. 37 T.U. 380/2001 e l’eccesso di potere (per omessa istruttoria e carenza di interesse pubblico), atteso che il rubricato art. 37 disciplina gli interventi eseguiti in assenza o in difformità delle Denuncia di Inizio Attività, predisponendo la comminatoria della sanzione pecuniaria quanto l’intervento è sostanzialmente conforme alla normativa urbanistica. Secondo parte ricorrente questo dato va messo in relazione con l’ormai consolidato principio giurisprudenziale secondo cui è illegittimo qualsiasi provvedimento ripristinatorio di quanto realizzato al di fuori del preventivo controllo, se prima non sia stata evasa l’eventuale istanza diretta ad ottenere la sanatoria, in questi casi trovando applicazione la sanzione pecuniaria afflittiva, per aver sottratto al preventivo controllo pubblico il progetto di attività costruttiva, per modo che non sarebbe ravvisabile alcun interesse pubblico volto alla demolizione di una struttura presente sul territorio, posta in regime accessorio e pertinenziale all’edificio principale, che non determina un aumento delle volumetrie dell’immobile e che non apporta alcun aggravamento del carico urbanistico; dunque, nella specie, troverebbe applicazione la sanzione a carattere pecuniario, in quanto tratterebbesi di opere sottoposte alla disciplina della D.I.A. così come prevista dall’art. 37 del T.U. n. 380/2001.
L’ordine di idee di parte ricorrente non è condivisibile.
Sul versante procedimentale il citato articolo 37, a differenza dal precedente articolo 36 - che configura un’ipotesi di silenzio rifiuto allo scadere del termine di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza - alcuna ipotesi significativa di silenzio prevede (isolata e remota appare al riguardo la sentenza del T.A.R. Milano, Lombardia, sez. II, 21/03/2006, n. 642 che, quanto agli effetti del silenzio, equipara la sanatoria prevista dalle suddette due disposizioni), né, ovviamente, è possibile far luogo ad alcuna interpretazione estensiva o analogica.
Ciò non significa, però, che il silenzio serbato dal Comune, successivamente alla presentazione di una s.c.i.a., ai sensi dell’art. 37 citato, abbia il significato di provvedimento tacito di sanatoria, in roposito essendosi rilevato dalla giurisprudenza che: << dal momento che l'art. 37 non solo non prevede esplicitamente un'ipotesi di silenzio significativo, a differenza dell'art. 36 del medesimo d.P.R. n. 380 del 2001, ma al contrario stabilisce che il procedimento si chiuda con un provvedimento espresso, con applicazione e relativa quantificazione della sanzione pecuniaria a cura del responsabile del procedimento >> (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VIII, 14/05/2014, n. 2668) e, d’altra parte, l’inerzia dell’Amministrazione nel provvedere non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso (cfr. C. di S., parere n. 1161 dell’8 aprile 2014).
Ma tale conclusione, ai sensi del comma 4 dell’art. 37, può avverarsi solo ove << l'intervento realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell'intervento, sia al momento della presentazione della domanda, il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile >>, previo versamento della somma ivi indicata, circostanza, però, non rinvenibile nel caso di specie, laddove il manufatto de quo risulta essere privo dei requisiti richiesti dalla normativa ai fini della sanatoria, in quanto in contrasto, sia con la normativa urbanistica vigente al momento della sua costruzione, sia con la normativa vigente attualmente; segnatamente si indica nell’ordinanza impugnata che il terraneo rientra nell’ambito “3” con indice territoriale di 23mc./mq. non edificabile in quanto sprovvisto di P.P.E.
Sul punto, alla stregua di giurisprudenza condivisa, stante l’effettivo impatto che le opere edilizie realizzate ingenerano sul bene tutelato, a legittimare l’ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi è sufficiente la realizzazione di interventi di “nuova costruzione” di significativa volumetria, realizzati in totale assenza del titolo abilitativo edilizio in zona peraltro assoggettata a vincoli paesaggistici ed al D.L. vo 42/2004 e s.m. ed i., richiamato nelle premesse dell'ordine demolitorio (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio), sez. I, 04/05/2016, n. 5114).
Ne consegue, contrariamente a quanto infondatamente dedotto, che, ai fini della legittimità dell’impugnato ordine di demolizione, a nulla rileva la pendenza della istanza ex art. 37 citato invocata da parte ricorrente
Con la quarta censura si deduce la violazione dell’art. 36, d.P.R. 380/2001, il difetto di istruttoria, il difetto di motivazione e la violazione del giusto procedimento. Al riguardo, parte ricorrente, in ogni caso, fermo quanto sopra esposto, rileva che, pur ritenendo le opere de quibus suscettibili di sanzioni demolitorie, il provvedimento impugnato risulta emanato in assenza di una sufficiente istruttoria ed, in particolare, in mancanza di qualsiasi indagine tesa a stabilire l’eventuale sanabilità degli abusi, dovendo considerarsi che gli interventi per cui è causa risultano pienamente conformi agli strumenti urbanistici di San Giuseppe Vesuviano e l’omessa considerazione di tale aspetto renderebbe illegittima l’ordinanza impugnata, atteso che, benché l’attività edilizia debba svolgersi nel rispetto della disciplina urbanistica formale e sostanziale, le garanzie all’uopo apprestate non hanno il fine di reprimere la mera inosservanza dell’obbligo di munirsi preventivamente dalla concessione o autorizzazione edilizia, nei casi in cui l’opera, pur realizzata sine titulo, risulti poi conforme alla disciplina urbanistica sostanziale;
Inoltre il ricorrente segnala, in via preventiva di aver già richiesto la concessione edilizia in sanatoria delle opere compiute che si assumono abusive, per modo che, prima di attivare i propri poteri repressivi, il Comune deve pronunciarsi su tele istanza e ciò per evidenti esigenze di tutela garantistiche di tutela della posizione del contravventore, comportando l’istanza, sostanzialmente la paralisi del potere repressivo complessivamente inteso e l’illegittimità dell’ordine di ripristino in pendenza di tale istanza adottato.
La censura non è fondata.
Giova premettere che la sanzione della demolizione si applica per il solo fatto della realizzazione di un’opera senza che sia stata preceduta dal rilascio del titolo abilitativo edilizio, indipendentemente dalla esistenza o meno della conformità urbanistica dell’intervento e, d’altronde, in mancanza del previo titolo abilitativo e prima di ingiungere la demolizione, il Comune non ha alcun obbligo di verificare d’ufficio l’astratta sanabilità delle opere; a ciò aggiungasi che in caso di richiesta di sanatoria, l’onere di provare la c.d. doppia conformità urbanistica delle opere, sia al momento della loro realizzazione che all’attualità, è a carico di colui che chiede la sanatoria (con l’ovvio corollario di provare anche l’epoca di realizzazione dell’abuso in modo da individuare la normativa cui riferire la doppia conformità in parola); nel caso di specie, parte ricorrente è limitata apoditticamente ad asserire.
All'uopo, per costante giurisprudenza, l'abusività di un'opera edilizia costituisce già di per sé presupposto per l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria, che è un atto vincolato, e non è necessaria alcuna una puntuale valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né alcuna verifica sull'astratta non sanabilità (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 27 maggio 2013, n. 2755; T.A.R. Campania, sez. III, 27 settembre 2006, i. 8331).
Inoltre, la pendenza di un’istanza di sanatoria ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 - contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente – non paralizza il potere repressivo esercitato con l’emanazione di un ordine di demolizione. Al riguardo, questa Sezione con indirizzo ormai consolidatosi ritiene che la presentazione della domanda di permesso in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 - a differenza di quanto avviene per la domanda di condono in senso stretto - non influisce sul provvedimento emanato, né (essendo successiva allo stesso) determina l’improduttività di effetti di quest’ultimo; ciò in quanto, decorso il termine di sessanta giorni, la legge espressamente vi riconnette la formazione del provvedimento di rigetto, che è onere della parte impugnare, senza poter addurre che dalla mera presentazione dell’istanza discenda la paralisi degli effetti del provvedimento sanzionatorio (la cui esecuzione resta solo temporaneamente sospesa, sino alla scadenza del termine suddetto).
Sul punto, considerati ormai superati gli indirizzi giurisprudenziali richiamati in gravame, pertinente ed attuale è il richiamo alle sentenze per le quali << L'art. 36 comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13, l. n. 47 del 1985) configura a tutti gli effetti un'ipotesi di tipizzazione legale del silenzio serbato dall'Amministrazione. Pertanto, una volta decorsi inutilmente i richiamati sessanta giorni, sulla domanda di accertamento di conformità si forma a tutti gli effetti un atto tacito di diniego, con conseguente onere a carico dell'interessato di impugnarlo, nel termine processuale di legge, anch'esso pari a sessanta giorni, decorrente dalla data di formazione dell'atto negativo tacito. Da ciò consegue che la presentazione della domanda di accertamento di conformità, successiva all'ordine di demolire gli abusi, non paralizza i poteri sanzionatori del Comune, preposto alla tutela del governo del territorio; la domanda non determina altresì alcuna inefficacia sopravvenuta o caducazione ovvero invalidità dell'ingiunzione di demolire ma provoca esclusivamente uno stato di quiescenza e di temporanea non esecutività del provvedimento, finché perduri il termine di decisione previsto dalla legge e non si sia formato l'eventuale atto tacito di diniego. Pertanto, una volta decorso tale termine e in mancanza di impugnazione giurisdizionale tempestiva del diniego tacito, l'ingiunzione di demolizione riprende ipso facto vigore e non occorre in nessun caso una riedizione del potere sanzionatorio da parte dell'Amministrazione procedente >> (T.A.R. Napoli sez. III,02/04/2015, n. 1982 e T.A.R. Napoli sez. III, 02/12/2014, n. 6302).
In ogni caso, decorsi sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza di sanatoria senza l’emanazione di alcun provvedimento espresso, si forma senz’altro il silenzio rifiuto, senza che, però risulti impugnato, con la conseguenza che l’impugnata ordinanza di demolizione si consolida riprendendo piena efficacia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16/04/2014, n. 1951).
Con la quinta censura è dedotta la violazione della L. 42/2004, oltre all’eccesso di potere per carenza di istruttoria e mancanza di interesse pubblico, atteso che, ritenendo necessario la norma rubricata per le aree vincolate, ai fini della configurabilità di un danno all'ambiente e al paesaggio, la necessità di una condotta idonea ad incidere in maniera apprezzabile sull'assetto ambientale territoriale, l'organo amministrativo, determinandosi nel senso in questa sede gravato, ha dimostrato di non aver tenuto nel debito conto le seguenti circostanze, emergenti per tabulas, che dimostrano la natura assolutamente "non invasiva" sotto il profilo paesaggistico dell'intervento in questione; infatti - secondo il ricorrente - le opere sono c attrezzate da una esigua altezza che non crea ostacoli alla visualità e alla luminosità dei fabbricati circostanti, anche in considerazione della distanza dagli stessi e della posizione; sull'area oggetto di causa, inoltre, non insistono coltivazioni di apprezzabile pregio; l'opera è di ridotto i atto ambientale per la presenza di manufatti di esigua entità le cui dimensioni sono quelle minime richieste dalla normativa.
La censura non è fondata.
Ancora parte ricorrente si interroga su come possa avere impatto negativo sull'assetto paesaggistico circostante senza minimamente valutare in via preventiva la portata specifica della consistenza e della natura delle opere realizzate in rapporto all'intero assetto paesaggistico del territorio in cui le stesse sono inserite ritenendosi, in tal modo, esentato dal dimostrare espressamente la concreta violazione del vincolo paesaggistico attraverso l'attività edilizia abusiva realizzata.
Tuttavia le argomentazioni di parte ricorrente non tengono conto che, in ragione della funzione di tutela preventiva dei valori anche di rilievo costituzionale, apprestata dal vincolo paesaggistico-ambientale, bastando l’esistenza di un pregiudizio anche soltanto meramente potenziale, è la sua mera apposizione che attua la predetta tutela, mentre arbitraria sarebbe ogni indagine sull’idoneità dell’opera contestata ad incidere in concreto sull’assetto paesaggistico circostante in argomento anche la giurisprudenza di questa Sezione avendo già rilevato che: << I provvedimenti repressivi di abusi edilizi non abbisognano di una specifica e diffusa motivazione, bastando al riguardo un ampio riferimento alle norme violate, nonché un adeguato e analitico richiamo di tutti i vincoli, paesaggistico - ambientali e di rischio sismico, nonché del fondamentale e corretto assunto circa l'insussistenza di un permesso di costruire >> (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 22/10/2015, n. 4968); nella specie, l’area dove sorge l’opera è soggetta ai vincoli del D.L. vo 42/2004 e L.R. n. 21 del 10..12.2003 (Zona Rossa) e successive modd. e intt. e rientra nell’ambito “3” con indice territoriale di 23mc./mq. non edificabile in quanto sprovvisto di P.P.E., per la qual cosa il Comune ha ritenuto necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistico-ambientale ai sensi dell’art. 146 del D.L. vo 42/2004 (in mancanza della quale le opere non possono che essere considerate abusive), essendo il Comune di San Giuseppe Vesuviano sottoposto alla tutela prevista dalla citata normativa in virtù dei DD.MM. 06/10/61.
Con la sesta censura si deduce la violazione degli artt. 3 e ss., L. 241/90, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, per non risultare indicati nel provvedimento impugnato le ragioni di pubblico interesse che hanno condotto alla sua realizzazione, richiamando la giurisprudenza per la quale il potere repressivo espressione del pubblico interesse diretto al ripristino della legalità violata, deve comunque contenere, sotto il profilo motivazionale l’esatta indicazione dell’opera, il suo carattere abusivo e le ragioni del tipo di sanzione applicata.
Riguardo al lamentato deficit motivazionale lamentato, per costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, dalla quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali. Pertanto, ai fini dell’adozione dell’ordine di demolizione è sufficiente la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che consentono l’individuazione della fattispecie di illecito e dell’applicazione della corrispondente misura sanzionatoria prevista dalla legge (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 22/8/2016, n. 4088).
In proposito, come ammesso dal medesimo ricorrente, secondo condivisa giurisprudenza l'esercizio del potere repressivo delle opere edilizie realizzate in assenza del titolo edilizio mediante l'applicazione della misura ripristinatoria può ritenersi sufficientemente motivato (oltre che con l’indicazione del referente normativo a fondamento del potere esercitato), per effetto della stessa descrizione dell'abuso (Cfr. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VI, 03/08/2016, n. 4017), accertato con atti facenti fede fino a querela di falso, esplicitante in dettaglio la natura e consistenza delle opere abusive riscontrate, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria (Cfr. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VI, 03/08/2016, n. 4017 e C. di S., sez. V, 11 giugno 2013, n. 3235), elementi questi di cui non difetta l’impugnata ordinanza, non essendo necessario, in ogni caso, alcun ulteriore obbligo motivazionale, come il riferimento ad eventuali ragioni di interesse pubblico, dovendo, anzi, quest’ultimo ritenersi sussistente “in re ipsa”.
In definitiva, il ricorso si appalesa infondato e va, quindi respinto.
Le spese di lite, come di norma, seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
a) lo respinge;
b) condanna parte ricorrente al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad oneri accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gianmario Palliggiano, Consigliere
