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T.A.R. Sardegna (Cagliari), Sez. I, sent. n. 1543 del 24.07.2006. Affidamento del servizio idrico integrato. Salvaguardia delle gestioni esistenti: nozione. Inapplicabilità dell'art. 113, comma 15 bis, del D.Lgs 18.08.2000, n. 267 e successive modifiche. (a cura di Alan VALENTINO)

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Sent. n. 1543/2006
Ric. n. 274/2005
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 274/2005 proposto dalla società Domus Acqua s.r.l., in persona del legale rappresentante Ing. Maurizio Cinelli, dal Comune di Domusnovas, in proprio ed in qualità di socio della società Domus Acqua s.r.l., dall'Impresa Locci Dario, in proprio ed in qualità di socio della società Domus Acqua s.r.l, e dall'A.M.G.A. s.p.a. in proprio ed in qualità di socio della società Domus Acqua s.r.l., tutti rappresentati e difesi per procura a margine dell'atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Giulio Bertone e Marcello Vignolo ed elettivamente domiciliati in Cagliari, viale Merello n. 41, presso lo studio di quest'ultimo, 
contro
l'Autorità dell'Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell'atto di costituzione dall'avv. Giovanni Contu ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale,
e nei confronti
del Comune di Nuxis, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio,
per l'annullamento
della deliberazione dell'Assemblea dell'Autorità dell'Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna n. 25 del 29 dicembre 2004, nonché di tutti gli atti ad essa presupposti, conseguenti o comunque connessi, e segnatamente della deliberazione della medesima Autorità n. 12 del 6 agosto 2004,
nonché
per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi da parte del ricorrente a seguito dell'illegittimità di tutti gli atti impugnati;
con 1° ricorso per motivi aggiunti
della nota dell'Autorità d'Ambito della Sardegna n. 588/2006, inviata al Comune di Domusnovas in data 27 febbraio 2006;
di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o connesso, e segnatamente della nota dell'Autorità d'Ambito della Sardegna n. 821, inviata al Comune di Domusnovas il 14 marzo 2006, recante in allegato la nota dell'Autorità d'Ambito n. 3268/2005 e le schede A e B;
della nota della società Abbanoa s.p.a. del 28 febbraio 2006;
con 3° ricorso per motivi aggiunti
della deliberazione del Comitato Esecutivo dell'Autorità d'Ambito della Sardegna n. 5 del 21 aprile 2004.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorità intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Tito Aru;
Uditi alla pubblica udienza del 5 luglio 2006 l'avv. Giulio Bertone per i ricorrenti e l'avv. Giovanni Contu per l'Autorità resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Con il ricorso in esame, notificato il 28 febbraio 2005 e depositato il successivo 7 marzo, la società ricorrente, controllata in via maggioritaria dal Comune di Domusnovas (titolare del 51% delle quote) e per il residuo composta dalla società AMGA s.p.a. (titolare del 29% delle quote) e dall'Impresa Dario Locci (titolare del 20% delle quote), gestore di tutti i servizi rientranti nel servizio idrico integrato nel territorio del Comune di Domusnovas, espone quanto segue.
Con delibera n. 12 del 6 agosto 2004 l'Autorità dell'Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna (di seguito ATO) ha deliberato di scegliere come modulo gestionale del Servizio idrico integrato la società a totale partecipazione pubblica ai sensi dell'art. 113, comma 5° lett. c) del D.Lgvo n. 267/2000, approvando la costituzione della relativa società Uniacque Sardegna S.p.a.
Con la successiva delibera n. 25 del 29 dicembre 2004 la medesima Autorità ha dato attuazione alla precedente determinazione ribadendo l'affidamento in favore della neo costituita società SIDRIS, società consortile a responsabilità limitata, costituita tra la precedente Uniacque Sardegna S.p.a. e le società Esaf s.p.a., Govossai s.p.a., Sim s.p.a. e Siinos s.p.a., finalizzata alla fusione dei soggetti consorziati, approvando la relativa convenzione di gestione.
Nella medesima delibera n. 25 del 29 dicembre 2004 l'ATO precisava che "le altre gestioni esistenti non rientranti tra quelle a totale capitale pubblico sono disciplinate ai sensi dell'art. 10 della legge n. 36/1994".
Precedentemente a tale deliberazione il Commissario Governativo per l'emergenza idrica in Sardegna, che aveva rivestito e svolto le funzioni dell'ATO prima della sua istituzione, aveva adottato una serie di ordinanze propedeutiche all'affidamento del servizio idrico integrato di cui alla legge n. 36/1994 e legge reg. n. 29/1967, dettando linee guida anche in relazione alla posizione dei gestori esistenti ed alla loro salvaguardia e coordinamento con il futuro gestore unico.
In particolare, con l'ordinanza n. 335 del 30 giugno 2003, il Commissario Governativo, all'art. 3, aveva stabilito che "al fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali degli altri organismi gestori, anche organizzati in società di capitali, esistenti alla data di costituzione e/o affidamento del servizio alla società, ma non partecipati in misura totalitaria da enti pubblici locali, le cui gestioni siano improntate a criteri di efficienza, efficacia ed economicità, si stabilisce che la società svolgerà nei confronti di tali soggetti compiti di coordinamento, adottando ogni idonea misura di organizzazione e di integrazione dei compiti e delle funzioni da ciascuno poste in essere, nei rapporti con la società e/o tra singoli gestori".
Tale determinazione commissariale determinava dunque, sempre nell'esposizione della ricorrente, un legittimo affidamento alla salvaguardia o comunque alla salvezza di una gestione fondata su una società mista, conformemente del resto a quanto previsto dall'art. 10, comma 3°, della legge n. 36/1994.
Sennonchè, nella menzionata delibera dell'ATO n. 25 del 29 dicembre 2004 tale prescrizione commissariale non è stata ripresa ed, anzi, è stata sostituita dalla generica locuzione "…le altre gestioni esistenti non rientranti tra quelle a totale capitale pubblico sono disciplinate ai sensi dell'art. 10 della legge n. 36/1994".
Stante la genericità e possibile equivocità della predetta prescrizione, la società ricorrente l'ha impugnata per l'ipotesi in cui l'ATO abbia con essa inteso prescrivere che la sua gestione non possa godere del regime di salvaguardia né possa essere fatta salva in virtù di quanto disposto dall'art. 10 della legge n. 36/1994.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 della legge n. 36/1994.
Violazione dei principi in materia di efficienza gestionale dei pubblici servizi e più in generale dei principi di efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 1 legge n. 241/90 e 97 Cost.);
Violazione del legittimo affidamento ingenerato con atti precedenti;
Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca - Difetto di motivazione - Illogicità manifesta - Travisamento di fatti decisivi: in quanto la ricorrente possiede integralmente i presupposti per beneficiare del mantenimento della gestione fino alla scadenza della concessione di cui al 3° comma dell'art. 10 cit.. A suo avviso, infatti, l'inciso "prima dell'entrata in vigore della presente legge" va necessariamente inteso nel senso di riferirsi alle titolarità di servizio in essere al momento della entrata a regime previsto della legge Galli e non già a quello della formale entrata in vigore.
Ciò troverebbe anche conferma nella previsione dell'art. 14 della legge regionale n. 29/97 ove si fanno salve le gestioni esistenti alla data di costituzione dell'ATO.
Inoltre la delibera impugnata sarebbe altresì illegittima nella parte in cui, discostandosi immotivatamente e contraddittoriamente dalle prescrizioni dell'ordinanza commissariale n. 355 del 30 giugno 2003, non ha disposto il mantenimento delle gestioni esistenti costituite da società miste a partecipazione maggioritaria pubblica fino alla scadenza della relativa concessione, come pure previsto dall'art. 10, comma 3° cit..
Sarebbe inoltre irragionevole non salvaguardare le gestioni esistenti al fine di realizzare una loro efficace armonizzazione con la gestione integrata in mancanza di ogni accertamento sul mancato possesso dei requisiti di efficienza e produttività.
2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 113, comma 15 bis, del D.Lgvo n. 267/2000 (introdotto dal D.L. n. 269/2003).
Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l'annullamento degli atti impugnati nonché la condanna dell'ATO al risarcimento dei danni da quantificarsi in corso di causa.
Con ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente ha altresì impugnato, chiedendone previa sospensione l'annullamento, la nota n. 588/2006 con la quale l'ATO ha disposto, in applicazione della delibera n. 25/2004, di procedere con urgenza all'attivazione delle operazioni di trasferimento al gestore unico degli impianti connessi al servizio idrico integrato ancora gestiti dai comuni o tramite altri soggetti, con l'evidente intento di non consentire la salvaguardia della società Domus Acqua srl.
Avverso tali atti la ricorrente ha sostanzialmente riprodotto le censure già illustrate nell'atto introduttivo del giudizio.
Inoltre i nuovi provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi anche per vizi autonomi, e precisamente per violazione dell'art. 7 della legge regionale n. 29/1997 e per violazione delle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241/1990.
Per resistere al ricorso si è costituita l'Autorità d'Ambito della Sardegna che, dopo averne eccepito sotto diversi profili l'inammissibilità, ne ha chiesto la reiezione perché infondato alla luce del dato letterale di cui all'art. 10, 3° comma della legge Galli, con vittoria di spese.
Con 2° ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, a seguito di espressa eccezione formulata dalla parte resistente, ha riproposto le censure di illegittimità di cui all'atto introduttivo del giudizio riferendole espressamente alla delibera n. 12 del 6 agosto 2004 (peraltro già formalmente impugnata con l'originario ricorso).
Con 3° atto per motivi aggiunti la ricorrente ha infine impugnato la deliberazione del Comitato Esecutivo dell'Autorità d'Ambito della Sardegna n. 5 del 21 aprile 2004, conosciuta esclusivamente a seguito del deposito in giudizio da parte della difesa dell'ATO, nella parte in cui consente la salvaguardia esclusivamente delle gestioni pubbliche esistenti, riproponendo nei suoi confronti le censure già ampiamente illustrate.
Con ordinanza n. 138/2006 del 26 aprile 2006 il Tribunale, senza sospendere l'esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l'udienza per la trattazione del merito della causa.
In vista dell'udienza le controparti hanno ulteriormente illustrato con articolati scritti difensivi le rispettive richieste
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2006, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
D I R I T T O
1. Esigenze di chiarezza espositiva impongono un breve accenno al quadro normativo nel quale si inserisce la vicenda per cui è causa.
La legge 5 gennaio 1994 n. 36 (oggi abrogata dal decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152), applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, disciplinava - tra l'altro - l'organizzazione territoriale del servizio idrico integrato (art. 8) e la sua gestione (art. 9).
In particolare, per quel che rileva evidenziare in questa sede, l'art. 8 cit. stabiliva testualmente che "I servizi idrici sono riorganizzati sulla base di ambiti territoriali ottimali delimitati secondo i seguenti criteri:…
b) superamento della frammentazione delle gestioni".
L'obiettivo della legge era dunque quello di realizzare una semplificazione nella gestione del servizio idrico integrato addivenendo tendenzialmente all'istituzione di un gestore unico.
Ciò si ricava anche dalla lettura dell'art. 9 cit., per il quale i Comuni e le province di ciascun Ambito Territoriale Ottimale sono incaricati di organizzare il servizio idrico integrato, come definito dall'articolo 4, comma 1, lettera f), al fine di garantirne la gestione secondo criteri di efficienza, di efficacia e di economicità.
Il comma 4° infatti precisa che "Al fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali degli organismi esistenti che rispondono a criteri di efficienza, di efficacia e di economicità, i Comuni e le Province possono provvedere alla gestione integrata del servizio idrico anche con una pluralità di soggetti e di forme tra quelle di cui al comma 2. In tal caso, i comuni e le province individuano il soggetto che svolge il compito di coordinamento del servizio ed adottano ogni altra misura di organizzazione e di integrazione delle funzioni fra la pluralità di soggetti gestori".
Nel disegno delineato dalla c.d. legge Galli, dunque, il servizio idrico dev'essere di norma gestito mediante un unico soggetto e può essere affidato ad una pluralità di soggetti solo al fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali degli organismi esistenti che rispondono a criteri di efficienza, di efficacia e di economicità.
La tutela transitoria delle gestioni esistenti è precisata nel successivo art. 10:
- i gestori pubblici esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge, continuano a gestire i servizi loro affidati fino alla organizzazione del servizio idrico integrato secondo le modalità di cui all'articolo 9 (comma 1°);
- i gestori privati concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione.
Il quadro normativo di riferimento va completato con la legge regionale 17 ottobre 1997 n. 29, di attuazione della menzionata normativa statale, che all'art. 1, comma 3°, stabilisce che "La gestione del servizio idrico integrato è affidata ad un unico gestore per ambito, salvo quanto disposto dall' articolo 9, comma 4 e dell' articolo 10, comma 3, della Legge n. 36 del 1994".
2. In attuazione della predetta normativa l'Autorità d'Ambito ha adottato la deliberazione n. 12 del 6 agosto 2004 con la quale ha deciso di istituire il gestore unico utilizzando il modello della società per azioni a totale capitale pubblico.
Con la successiva delibera n. 25 del 29 dicembre 2004 l'ATO ha dato attuazione alla precedente determinazione ribadendo l'affidamento in favore della neo costituita società SIDRIS, società consortile a responsabilità limitata, costituita tra la precedente Uniacque Sardegna S.p.a. e le società Esaf s.p.a., Govossai s.p.a., Sim s.p.a. e Siinos s.p.a., oggi fusi nell'attuale gestore unico Abbanoa s.p.a..
I successivi atti impugnati dai ricorrenti assumono valore sostanzialmente esecutivo delle anzidette determinazioni.
3. I ricorrenti che, come detto, esercitano nel territorio del Comune di Domusnovas i servizi rientranti nel servizio idrico integrato in forza di un contratto stipulato il 23 giugno 2004 con scadenza ventennale, vorrebbero - in virtù delle disposizioni che consentono la conservazione delle gestioni esistenti - mantenere la gestione dei predetti servizi fino alla scadenza naturale della concessione.
Il ricorso è infondato nel merito, e ciò consente al Collegio di prescindere dall'esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla parte resistente.
Quanto alle gestioni esistenti, il ricordato art. 10, comma 3°, della legge n. 36/94 stabilisce che "Le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione".
Dunque, il presupposto necessario affinché le gestioni private esistenti possano continuare ad operare anche dopo l'istituzione del gestore unico è che il servizio risulti già concesso alla data di entrata in vigore della legge.
Più precisamente, le gestioni fatte salve sono soltanto quelle in atto alla data di entrata in vigore della legge 5 gennaio 1994 n. 36, pubblicata nella G.U. n. 14 del 19 gennaio 1994.
E' pertanto agevole rilevare che la società Domus Acqua non rientra nell'ambito temporale di applicazione dell'art. 10, comma 3°, perché il servizio idrico del Comune di Domusnovas le è stato affidato in epoca ampiamente successiva all'entrata in vigore della legge.
Appare pertanto contrario alla lettera della menzionata disposizione normativa l'argomento dei ricorrenti secondo il quale, in realtà, il predetto inciso sulla valenza temporale della nuova disciplina dovrebbe intendersi nel senso di farla decorrere dalla data di entrata a regime dell'Autorità d'Ambito.
Né vale in contrario l'argomento ricavato dall'art. 14 della legge regionale n. 14/97 il quale si riferisce espressamente ai gestori pubblici di cui all'art. 10, comma 1°, della legge Galli ribadendo il principio già affermato nella menzionata disposizione per il quale essi "…continuano a gestire i servizi loro affidati fino alla organizzazione del servizio idrico integrato secondo le modalità di cui all'articolo 9".
Diversa è infatti la situazione, come nel caso che ci occupa, dei gestori privati, per i quali al fine di evitare facili aggiramenti della nuova disciplina occorreva necessariamente fissare un termine che dopo l'entrata in vigore della nuova legge non consentisse la creazione di nuove situazioni di durata pluridecennale in contrasto con la ratio semplificatrice sopra ricordata.
E tale termine, nel silenzio della normativa regionale, non può che essere quello della normativa statale della data di entrata in vigore della menzionata normativa.
Né può ritenersi, come pure invocato in ricorso, che la posizione dei ricorrenti possa trovare fondamento nell'ordinanza n. 335 del 30 giugno 2003, con la quale il Commissario Governativo, all'art. 3, aveva stabilito che "al fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali degli altri organismi gestori, anche organizzati in società di capitali, esistenti alla data di costituzione e/o affidamento del servizio alla società, ma non partecipati in misura totalitaria da enti pubblici locali, le cui gestioni siano improntate a criteri di efficienza, efficacia ed economicità, si stabilisce che la società svolgerà nei confronti di tali soggetti compiti di coordinamento, adottando ogni idonea misura di organizzazione e di integrazione dei compiti e delle funzioni da ciascuno poste in essere, nei rapporti con la società e/o tra singoli gestori".
A parte il rilievo, di per sé decisivo, che allo stato risulta indimostrato che la gestione della società Domus Acqua srl risultasse improntata ai criteri di efficienza, efficacia ed economicità indicati dal Commissario, a ben vedere tale provvedimento risulta sostanzialmente riproduttivo dell'art. 9, comma 4°, della legge Galli che, come detto, rimette ai Comuni ed alle Province di ciascun ambito territoriale la facoltà provvedere alla gestione integrata del servizio idrico anche con una pluralità di soggetti rivestenti le anzidette caratteristiche di ottimale gestione.
Tale ambito di insindacabile discrezionalità esclude che, in carenza di acclarati profili di irragionevolezza della scelta opzionata, possano automaticamente scaturire profili di illegittimità dalla diversa soluzione adottata.
Tale disposizione, invero, in alternativa alla scelta strategica del gestore unico, consentiva la salvaguardia di quelli già esistenti "…le cui gestioni siano improntate a criteri di efficienza, efficacia ed economicità" .
Pertanto, la valutazione dell'Autorità di non salvaguardare ai sensi dell'art. 9, comma 4°, alcun altro soggetto gestore, in assenza - come detto - di elementi idonei a sindacare la correttezza della valutazione compiuta dall'Autorità in ordine alla ritenuta insussistenza di gestioni di soggetti privati improntate a criteri di efficienza, efficacia ed economicità, non può che ritenersi legittima.
Con il secondo motivo di censura i ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 113, comma 15 bis del D.Lgvo n. 267/2000, nella parte in cui prevede la prosecuzione delle concessioni di servizi pubblici locali anche dopo la scadenza del 31.12.2006 qualora la gestione sia stata affidata anteriormente al 1° ottobre 2003.
Sennonchè, rileva giustamente la parte resistente che tale norma si applica allorché "…le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo", laddove nel caso di specie per lo specifico settore relativo alla gestione del servizio idrico integrato è dettata una compiuta disciplina nell'art. 10, comma 3° della legge Galli e nell'art. 14 della legge regionale n. 29/97, dovendosi dunque escludere in radice l'applicazione al caso in esame dell'invocata disposizione.
Non vale a convincere di una diversa interpretazione l'argomento dei ricorrenti per il quale il primo comma dell'art. 113 stabilisce che "Le disposizioni del presente articolo … sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore" (cfr: note d'udienza, pag. 3).
A parte il rilievo che tale disposizione si riferisce espressamente alle disposizioni che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali in quanto volte ad assicurare la tutela della concorrenza, il comma 15 bis, aggiunto dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 3° settembre 2003, n. 269 e poi così modificato dal comma 234 dell'art. 4, L. 24 dicembre 2003 n. 350, introduce espressamente una disposizione speciale di deroga espressa alla norma generale che esclude l'applicabilità della norma nell'ipotesi sopra descritta.
In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
La non agevole interpretazione del quadro normativo di riferimento induce il Collegio a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 5 luglio 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:
- Manfredo Atzeni, Presidente f.f.,
- Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,
- Tito Aru, Consigliere, estensore.
Depositata in segreteria oggi 24/07/2006
Il Segretario Generale f.f.