TAR Campania (NA) Sez. VII sent. 1722 del 3 aprile 2009
Elettrosmog. Procedure
Se è vero che oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito ciò non esclude ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato espressamente dall’art. 87 del Codice, secondo cui le istanze debbano essere redatte in conformità ai modelli A (per le istanze di autorizzazioni) e B (per le denunce di inizio attività) dell’allegato 13 al Codice stesso: a meno che, per l’appunto, esso non si traduca in un indebito aggravamento del procedimento, in una situazione, quale qui data, che vede il legislatore speciale favorire una celere realizzazione della rete
Elettrosmog. Procedure
Se è vero che oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito ciò non esclude ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato espressamente dall’art. 87 del Codice, secondo cui le istanze debbano essere redatte in conformità ai modelli A (per le istanze di autorizzazioni) e B (per le denunce di inizio attività) dell’allegato 13 al Codice stesso: a meno che, per l’appunto, esso non si traduca in un indebito aggravamento del procedimento, in una situazione, quale qui data, che vede il legislatore speciale favorire una celere realizzazione della rete
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4879 del 2008, proposto da:
Nokia Siemens Network S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso Gennaro Belvini in Napoli, Segreteria Tar;
contro
Comune di Mugnano di Napoli, in persona del suo Sindaco p.t. e (contro) il Dirigente del IV^ settore del medesimo Comune, non costituiti in giudizio fino al 10 febbraio 2009, data nella quale è stato depositato atto di costituzione, di cui si dirà in avanti e che indica come rappresentante e difensore della civica amministrazione l'avv. Biagio Passarelli, con domicilio eletto presso Biagio Passarelli in Mugnano, p. zza Municipio,1- Sett. Avvocatura;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- della nota prot. n. 13856 del 26 giugno 2008 con la quale, in esito alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico (stazione radio base) di telefonia mobile, viene comunicato che “il progetto così come presentato è respinto e si diffida a dare inizio ai lavori”;
- di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mugnano di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12/02/2009 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 4 settembre 2008 e depositato il successivo giorno 29 dello stesso mese, Nokia Siemens Network s.p.a. ha impugnato, in una agli atti presupposti, connessi e consequenziali, la nota prot. n. 13856 del 26 giugno 2008 con la quale, in esito alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico (stazione radio base) di telefonia mobile, viene comunicato che “il progetto così come presentato è respinto e si diffida a dare inizio ai lavori”.
A sostegno dell’opposto diniego: 1) l’inoltro dell’istanza su modello diverso da quello previsto dal Comune che prevede: 2) la dichiarazione dell’organico medio annuo, distinto per qualifica ….. , ovvero certificazione della regolarità contributiva (DURC) rilasciato dall’INPS o dall’INAIL od anche, per quanto di competenza, dalle Casse edili relativo alla ditta installatrice dell’impianto; 3) la redazione del progetto e della relazione tecnica in triplice copia secondo le disposizione del Regolamento Edilizio comunale; 4) l’invio di documentazione fotografica a colori esaustiva dello stato dei luoghi, datata e firmata dal richiedente e dal progettista; 5) l’attestazione di avvenuto pagamento dei diritti di segreteria; 6) copia del titolo di proprietà dell’immobile o titolo che attesti la disponibilità dello stesso all’intervento a farsi; 7) indicazione dei titoli concessori dell’edificio con dichiarazione asseverata di conformità dello stato dei luoghi allo stesso, resa dal tecnico rilevatore; 8) copia documento di riconoscimento del tecnico asservante; 9) copia documento di riconoscimento del richiedente delegato; 10) parere preventivo A.R.P.A. Campania.
2- Nella prospettazione attorea siffatta determinazione è affetta da violazioni di legge (d.l.vo 259 del 2003; l. 241 del 1990) e da eccesso di potere sotto più profili.
In primo luogo, non è stata preceduta né da avviso di avvio del procedimento, nè da previa comunicazione del diniego, quali imposti dall’art. 7 e ss. ed in particolare dall’art. 10 bis della legge sul procedimento n. 241 del 1990 (primo mezzo); di poi, l’eventuale necessità di far luogo ad integrazioni documentali mai avrebbe potuto comportare il diniego, ma al più la richiesta di integrazioni (secondo mezzo); in ogni caso, i documenti indicati non sarebbero prescritti dall’art. 87 del d.l.vo 259/2003, né dal suo allegato 13; infine, il parere dell’Arpac non necessiterebbe in questa fase (terzo mezzo).
3- Il Comune di Mugnano di Napoli, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio fino al 10 febbraio 2009, data nella quale è stato depositato in giudizio atto di costituzione, comprensivo di memoria difensionale, di cui si dirà in avanti.
4- Con ordinanza collegiale n. 2790 del 29 ottobre 2008 la Sezione ha concesso ingresso all’invocata misura cautelare disponendo, per l’effetto, la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, nella considerazione “che le doglianze attoree si appalesano fondate alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza in subjecta materia, di cui all’ampia casistica offertane in ricorso”.
5- Con memoria conclusionale depositata il 28 gennaio 2009 parte ricorrente ha insistito sulle già spiegate tesi e conclusioni.
6- La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione all’odierna pubblica udienza del 12 febbraio 2009.
In tale sede parte ricorrente si è opposta a verbale alla costituzione in giudizio della civica amministrazione attraverso scritti difensionali, in quanto tardivamente avutasi solo il 10 febbraio 2009.
7- Procedendo, deve in primo luogo accogliersi l’eccezione formulata dall’attore con le conseguenze preclusionali che ne conseguono per il Tribunale (ossia, il non potersi tener conto dei contenuti delle sopravvenienze difensive depositate dalla parte dopo la scadenza del termine di dieci giorni: così, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699) non potendosi cioè prescindere, come qui invece avvenuto, dal rispetto di detto termine di dieci giorni per la presentazione delle memorie, quale fissato dall’art. 23 della l. 1034 del 1971. E ciò avuto conto che non è in discussione, ne è dubbia la ritualità dell’intimazione effettuata dalla parte ricorrente, come si trae, oltre che dalla documentazione da essa versata in atti, dalla stessa deliberazione della giunta municipale del Comune di Mugnano, n. 9 del 27 gennaio 2009, anch’essa depositata in giudizio solo il 10 febbraio u.s., in cui si legge che “con atto notificato in data 8.9.2008, prot. n. 18263, la Nokia Siemens ha prodotto ricorso dinanzi al Tar Campania per l’annullamento della nota prot. n. 13856 del 26.6.2008” e si legge ancora che “con nota del Tar Campania in data 29.12.2008 è stato comunicata la fissazione dell’udienza di discussione del ricorso, per il merito, per il giorno 12.2.2009”.
8- Venendo al merito, non resta al Collegio che rendere definitive in questa sede le statuizione rese nella sede interinale, qui chiarendone la portata.
Ferme le precisazioni che saranno comunque rese, in via assorbente deve infatti concedersi ingresso alla denuncia attorea sulla illegittimità del provvedimento per i vizi formali denunciati con il primo ed il secondo motivo, che vanno valutati e definiti insieme perché, ad avviso del Collegio, è il loro coacervo che impone l’accoglimento della doglianza di parte e, quindi, del gravame.
Ed invero non è solo la legge sul procedimento, n. 241 del 1990, a disporre che, in un corretto rapporto fra amministratori ed amministrati, i primi debbano di norma far luogo a richieste istruttorie per acquisire documentazione pretermessa dal privato, ove la corretta effettuazione dell’adempimento richiesto ne renda accoglibile l’istanza. Non è, cioè, solo dai suoi compositi contenuti che si trae come, prima di opporre un rifiuto, sia conforme al canone di buon amministrazione, scolpito nell’art. 97 Cost., di cui la l. 241 costituisce presidio normativo, che si consenta l’integrazione documentale e/o più in generale la partecipazione del privato. Ciò, si intende, in via di norma, salvo specifici percorsi previsti dalla legge e sempre che le omissioni non siano di natura e consistenza tale da dover far ritenere l’istanza stessa tamquam non esset.
Ed infatti è la stessa normativa di settore, ossia l’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al d. l.vo 1^ agosto 2003, n. 259, a prevedere, al suo comma 5, una possibile fase istruttoria pur nell’ambito del procedimento speciale da esso normato e di cui qui trattasi. E ciò, in un contesto in cui l'intera disciplina del Codice è orientata verso forme di semplificazione amministrativa, in ossequio al divieto di aggravare il procedimento amministrativo ex art. 1, comma 2, legge n. 241/90.
Ne deriva che l’amministrazione non può, come invece qui avvenuto, emanare un provvedimento di rigetto senza far luogo alla fase istruttoria o, il che poi si risolve nella medesima cosa quanto agli aspetti sostanziali (salvo cioè il rito ed i termini diversi), senza adottare prima l’atto di preavviso del rigetto, di cui all’art. 10 bis della ripetuta l. 241 del 1990, che peraltro, come ricordato dalla parte ricorrente, questa Sezione ha già ritenuto, di per sé solo, applicabile anche ai procedimenti speciali in commento poichè: ”L’art. 10 bis ha portata generale e, esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal suo comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all’art. 87 d. l.vo n. 259/2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso. Né appare ragionevole sostenere che verrebbero frustrate le finalità di accelerazione: l’applicazione dell’art. 10 bis comporta un’interruzione per il solo periodo di tempo utilizzato dal richiedente per formulare le sue osservazioni; altrimenti, comporta un’interruzione di soli dieci giorni. …. Esso ha una funzione di garanzia per il cittadino che aspira ad una determinata utilità, ed appare paradossale che tale garanzia debba essergli negata proprio nei procedimenti per i quali la legge prevede il silenzio assenso. Infine, va ricordato che tali ipotesi, con la legge n. 15/2005, sono state considerevolmente ampliate; sicché escludere l’applicazione dell’art. 10 bis in tali casi comporterebbe un notevole ridimensionamento di tale innovazione. E’ ben vero che, per quanto concerne la dichiarazione di inizio di attività, a rigore non si tratta di un procedimento ad istanza di parte (la dichiarazione o denuncia non è un’istanza). Tuttavia, in particolare dopo le innovazioni di cui alla legge n. 15/2005, che ha attribuito all’Amministrazione un potere di autotutela anche in caso di DIA, può ragionevolmente dubitarsi che la DIA sia qualcosa di diverso dal silenzio assenso (l’esercizio di un potere di autotutela presuppone, evidentemente, un atto tacito imputabile alla P.A. e non un atto imputabile al soggetto privato). In secondo luogo, specie per quanto concerne i procedimenti di cui all’art. 87 d. l.vo n. 259/2003, la differenza tra DIA e silenzio assenso sembra essere puramente nominalistica: il procedimento è, in entrambi i casi, identico” (Tar Campania, questa settima sezione, 3 agosto 2006, n. 7822; ma cfr. anche la n. 1796 del 12 marzo 2007).
9- D’altra parte, anche in un ottica più sostanzialistica, nella situazione data non si potrebbe pervenire a diversa conclusione, avuto conto che le censure di parte -e quindi gli apporti procedimentali che sarebbe stato possibile far valere nella sede amministrativa- si appalesano, sia pur in parte, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza.
Di essi è bene dar comunque conto, al fine di indirizzare il prosieguo (sia per l’amministrazione che per la parte ricorrente).
9a- In primo luogo è il caso di chiarire che se è vero che oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito ciò non esclude ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato espressamente dall’art. 87 del Codice, secondo cui le istanze debbano essere redatte in conformità ai modelli A (per le istanze di autorizzazioni) e B (per le denunce di inizio attività) dell’allegato 13 al Codice stesso: a meno che, per l’appunto, esso non si traduca in un indebito aggravamento del procedimento, in una situazione, quale qui data, che vede il legislatore speciale favorire una celere realizzazione della rete (cfr. Tar Campania, sezione settima, sentenza n. 3421 del 12 aprile 2007, che richiama Corte Costituzionale, 27 luglio 2005, n. 336).
9b- Ciò premesso e ribadito che la causa resta definita dal solo accoglimento dei vizi procedurali riconosciuti fondati, il che non consente approfondimenti più puntuali (fattuali e, in connessione, in diritto), va tuttavia ricordato che fra i possibili ulteriori adempimenti imponibili -per non potersi ritenere preclusi alla luce di una lettura coordinata sempre della normativa speciale- non vi è spazio per richieste di documentazione che afferiscano direttamente a previsioni regolamentari dettate per le vicende puramente edilizie: ovvero, per ottenere il rilascio del permesso di costruire o per accompagnare la denuncia di inizio attività sempre in campo edilizio (titoli distinti che, per consolidato orientamento della giurisprudenza, non possono essere richiesti nelle fattispecie di cui ci si sta occupando), né per imporre oneri esclusi dall’art. 93 del Codice ripetuto che, per l’appunto, pone il divieto di imporre nuovi oneri “che non siano stabiliti dalla legge”. Quanto a quest’ultimo punto, è nondimeno il caso di chiarire che la operata precisazione non è detto valga rispetto ai diritti di segreteria, di cui si parla nella nota qui impugnata, dei quali non è dato conoscere la natura (ed invero, anche se per fattispecie che appare diversa, cfr. comunque Tar Toscana, Firenze, sez. I, 11 settembre 2008, n. 1950, secondo cui “la semplificazione prevista dal Codice delle Comunicazioni opera esclusivamente sul piano del procedimento, impedendo che l'installazione delle stazioni radio base possa essere assoggettata ad un procedimento diverso e più gravoso rispetto a quello ivi previsto, ma non comporta sic et simpliciter che tale attività non possa essere assoggettata al contributo che deve essere, per legge, corrisposto per tutte le attività edilizie per le quali è previsto il permesso di costruire”).
9c- Quanto poi alla documentazione di regolarità contributiva (DURC) è opportuno il rinvio alle statuizioni della Sezione secondo cui “occorre distinguere il procedimento di formazione del titolo abilitativo e la sua validità dalla sua efficacia. Le censure della parte ricorrente possono ritenersi corrette se riferite alla fase di formazione dei titolo: a tal fine, infatti, la ricorrente è tenuta ad allegare esclusivamente i documenti indicati dal Codice delle comunicazioni. L’Amministrazione non può dunque impedire la formazione del titolo abilitativo, o annullarlo o rimuoverlo, contestando la mancanza del DURC. Tuttavia, altra cosa è l’esecuzione materiale dei lavori. A tal fine, la certificazione di regolarità contributiva è necessaria … ex art. 3 comma 8 lett. b) ter del d. l.gs. 494/96” (Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 1124 del 15.2.2007 e n. 10681 del 21.12.2006).
9d- Nello stesso modo, per quanto attiene alla imposizione della previa acquisizione del parere dell’ARPAC, può rinviarsi anche qui alla unanime posizione del giudice amministrativo, ai cui sensi “il parere ARPAC non è necessario ai fini del rilascio dell’autorizzazione, ma solo a quelli della concreta attivazione dell’impianto” (cfr., fra le ultime, Tar Campania, sempre questa sezione settima, sentenze n. 1888 del 12.3.2008, n. 4797 del 20 maggio 2008 e n.1796 del 12 marzo 2007 cit.); il che si appalesa idoneo a fugare ogni possibile preoccupazione, avuto anche conto che le rilevazioni e le valutazioni dell’Agenzia regionale di protezione ambientale finalizzate al rilascio del nulla osta vanno operate e riferite a quanti livelli di campo elettromagnetici preesistenti nell’area interessata, ossia avendo compiuto conto del sovraffollamento di onde radio al momento dell’attivazione dell’impianto: successivo a quello del rilascio (o della formazione) del titolo.
9e- Quanto, infine, alla relazione fra soggetto richiedente e immobile sul quale l’impianto ha ad essere realizzato, la giurisprudenza ha chiarito come ai fini in discorso sia sufficiente, e quindi possibile richiedere, la dimostrazione della disponibilità dell’area, senza necessità di produrre l’assenso specifico del proprietario della stessa (Cons. Stato, sez. VI, 3534/2006; Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 14454/2007); il che non esclude, evidentemente, che in presenza di peculiari circostanze siano richieste all’amministrazione più puntuali approfondimenti e conseguenti decisioni (cfr., sul punto, Tar Campania, sempre questa settima sezione, sentenza n. 16210 del 12.12.2007 se pur in fattispecie che non vedeva in evidenza la normativa speciale che regola la materia qui data), nell’ovvio previo rispetto degli obblighi procedurali che si impongono a seconda delle situazioni in concreto date.
10- In definitiva il ricorso, nei limiti sopra descritti e con le ulteriori precisazione operate, va accolto con quanto ne consegue.
Quanto alle spese di giudizio, deve disporsene la compensazione per motivi di equità legati ad alcuni profili della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione settima, nei sensi di cui sopra accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12/02/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Francesco Guerriero, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Carlo Polidori, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 4879 del 2008, proposto da:
Nokia Siemens Network S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso Gennaro Belvini in Napoli, Segreteria Tar;
contro
Comune di Mugnano di Napoli, in persona del suo Sindaco p.t. e (contro) il Dirigente del IV^ settore del medesimo Comune, non costituiti in giudizio fino al 10 febbraio 2009, data nella quale è stato depositato atto di costituzione, di cui si dirà in avanti e che indica come rappresentante e difensore della civica amministrazione l'avv. Biagio Passarelli, con domicilio eletto presso Biagio Passarelli in Mugnano, p. zza Municipio,1- Sett. Avvocatura;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- della nota prot. n. 13856 del 26 giugno 2008 con la quale, in esito alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico (stazione radio base) di telefonia mobile, viene comunicato che “il progetto così come presentato è respinto e si diffida a dare inizio ai lavori”;
- di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mugnano di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12/02/2009 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 4 settembre 2008 e depositato il successivo giorno 29 dello stesso mese, Nokia Siemens Network s.p.a. ha impugnato, in una agli atti presupposti, connessi e consequenziali, la nota prot. n. 13856 del 26 giugno 2008 con la quale, in esito alla richiesta di autorizzazione per la realizzazione di un impianto tecnologico (stazione radio base) di telefonia mobile, viene comunicato che “il progetto così come presentato è respinto e si diffida a dare inizio ai lavori”.
A sostegno dell’opposto diniego: 1) l’inoltro dell’istanza su modello diverso da quello previsto dal Comune che prevede: 2) la dichiarazione dell’organico medio annuo, distinto per qualifica ….. , ovvero certificazione della regolarità contributiva (DURC) rilasciato dall’INPS o dall’INAIL od anche, per quanto di competenza, dalle Casse edili relativo alla ditta installatrice dell’impianto; 3) la redazione del progetto e della relazione tecnica in triplice copia secondo le disposizione del Regolamento Edilizio comunale; 4) l’invio di documentazione fotografica a colori esaustiva dello stato dei luoghi, datata e firmata dal richiedente e dal progettista; 5) l’attestazione di avvenuto pagamento dei diritti di segreteria; 6) copia del titolo di proprietà dell’immobile o titolo che attesti la disponibilità dello stesso all’intervento a farsi; 7) indicazione dei titoli concessori dell’edificio con dichiarazione asseverata di conformità dello stato dei luoghi allo stesso, resa dal tecnico rilevatore; 8) copia documento di riconoscimento del tecnico asservante; 9) copia documento di riconoscimento del richiedente delegato; 10) parere preventivo A.R.P.A. Campania.
2- Nella prospettazione attorea siffatta determinazione è affetta da violazioni di legge (d.l.vo 259 del 2003; l. 241 del 1990) e da eccesso di potere sotto più profili.
In primo luogo, non è stata preceduta né da avviso di avvio del procedimento, nè da previa comunicazione del diniego, quali imposti dall’art. 7 e ss. ed in particolare dall’art. 10 bis della legge sul procedimento n. 241 del 1990 (primo mezzo); di poi, l’eventuale necessità di far luogo ad integrazioni documentali mai avrebbe potuto comportare il diniego, ma al più la richiesta di integrazioni (secondo mezzo); in ogni caso, i documenti indicati non sarebbero prescritti dall’art. 87 del d.l.vo 259/2003, né dal suo allegato 13; infine, il parere dell’Arpac non necessiterebbe in questa fase (terzo mezzo).
3- Il Comune di Mugnano di Napoli, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio fino al 10 febbraio 2009, data nella quale è stato depositato in giudizio atto di costituzione, comprensivo di memoria difensionale, di cui si dirà in avanti.
4- Con ordinanza collegiale n. 2790 del 29 ottobre 2008 la Sezione ha concesso ingresso all’invocata misura cautelare disponendo, per l’effetto, la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, nella considerazione “che le doglianze attoree si appalesano fondate alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza in subjecta materia, di cui all’ampia casistica offertane in ricorso”.
5- Con memoria conclusionale depositata il 28 gennaio 2009 parte ricorrente ha insistito sulle già spiegate tesi e conclusioni.
6- La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione all’odierna pubblica udienza del 12 febbraio 2009.
In tale sede parte ricorrente si è opposta a verbale alla costituzione in giudizio della civica amministrazione attraverso scritti difensionali, in quanto tardivamente avutasi solo il 10 febbraio 2009.
7- Procedendo, deve in primo luogo accogliersi l’eccezione formulata dall’attore con le conseguenze preclusionali che ne conseguono per il Tribunale (ossia, il non potersi tener conto dei contenuti delle sopravvenienze difensive depositate dalla parte dopo la scadenza del termine di dieci giorni: così, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699) non potendosi cioè prescindere, come qui invece avvenuto, dal rispetto di detto termine di dieci giorni per la presentazione delle memorie, quale fissato dall’art. 23 della l. 1034 del 1971. E ciò avuto conto che non è in discussione, ne è dubbia la ritualità dell’intimazione effettuata dalla parte ricorrente, come si trae, oltre che dalla documentazione da essa versata in atti, dalla stessa deliberazione della giunta municipale del Comune di Mugnano, n. 9 del 27 gennaio 2009, anch’essa depositata in giudizio solo il 10 febbraio u.s., in cui si legge che “con atto notificato in data 8.9.2008, prot. n. 18263, la Nokia Siemens ha prodotto ricorso dinanzi al Tar Campania per l’annullamento della nota prot. n. 13856 del 26.6.2008” e si legge ancora che “con nota del Tar Campania in data 29.12.2008 è stato comunicata la fissazione dell’udienza di discussione del ricorso, per il merito, per il giorno 12.2.2009”.
8- Venendo al merito, non resta al Collegio che rendere definitive in questa sede le statuizione rese nella sede interinale, qui chiarendone la portata.
Ferme le precisazioni che saranno comunque rese, in via assorbente deve infatti concedersi ingresso alla denuncia attorea sulla illegittimità del provvedimento per i vizi formali denunciati con il primo ed il secondo motivo, che vanno valutati e definiti insieme perché, ad avviso del Collegio, è il loro coacervo che impone l’accoglimento della doglianza di parte e, quindi, del gravame.
Ed invero non è solo la legge sul procedimento, n. 241 del 1990, a disporre che, in un corretto rapporto fra amministratori ed amministrati, i primi debbano di norma far luogo a richieste istruttorie per acquisire documentazione pretermessa dal privato, ove la corretta effettuazione dell’adempimento richiesto ne renda accoglibile l’istanza. Non è, cioè, solo dai suoi compositi contenuti che si trae come, prima di opporre un rifiuto, sia conforme al canone di buon amministrazione, scolpito nell’art. 97 Cost., di cui la l. 241 costituisce presidio normativo, che si consenta l’integrazione documentale e/o più in generale la partecipazione del privato. Ciò, si intende, in via di norma, salvo specifici percorsi previsti dalla legge e sempre che le omissioni non siano di natura e consistenza tale da dover far ritenere l’istanza stessa tamquam non esset.
Ed infatti è la stessa normativa di settore, ossia l’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al d. l.vo 1^ agosto 2003, n. 259, a prevedere, al suo comma 5, una possibile fase istruttoria pur nell’ambito del procedimento speciale da esso normato e di cui qui trattasi. E ciò, in un contesto in cui l'intera disciplina del Codice è orientata verso forme di semplificazione amministrativa, in ossequio al divieto di aggravare il procedimento amministrativo ex art. 1, comma 2, legge n. 241/90.
Ne deriva che l’amministrazione non può, come invece qui avvenuto, emanare un provvedimento di rigetto senza far luogo alla fase istruttoria o, il che poi si risolve nella medesima cosa quanto agli aspetti sostanziali (salvo cioè il rito ed i termini diversi), senza adottare prima l’atto di preavviso del rigetto, di cui all’art. 10 bis della ripetuta l. 241 del 1990, che peraltro, come ricordato dalla parte ricorrente, questa Sezione ha già ritenuto, di per sé solo, applicabile anche ai procedimenti speciali in commento poichè: ”L’art. 10 bis ha portata generale e, esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal suo comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all’art. 87 d. l.vo n. 259/2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso. Né appare ragionevole sostenere che verrebbero frustrate le finalità di accelerazione: l’applicazione dell’art. 10 bis comporta un’interruzione per il solo periodo di tempo utilizzato dal richiedente per formulare le sue osservazioni; altrimenti, comporta un’interruzione di soli dieci giorni. …. Esso ha una funzione di garanzia per il cittadino che aspira ad una determinata utilità, ed appare paradossale che tale garanzia debba essergli negata proprio nei procedimenti per i quali la legge prevede il silenzio assenso. Infine, va ricordato che tali ipotesi, con la legge n. 15/2005, sono state considerevolmente ampliate; sicché escludere l’applicazione dell’art. 10 bis in tali casi comporterebbe un notevole ridimensionamento di tale innovazione. E’ ben vero che, per quanto concerne la dichiarazione di inizio di attività, a rigore non si tratta di un procedimento ad istanza di parte (la dichiarazione o denuncia non è un’istanza). Tuttavia, in particolare dopo le innovazioni di cui alla legge n. 15/2005, che ha attribuito all’Amministrazione un potere di autotutela anche in caso di DIA, può ragionevolmente dubitarsi che la DIA sia qualcosa di diverso dal silenzio assenso (l’esercizio di un potere di autotutela presuppone, evidentemente, un atto tacito imputabile alla P.A. e non un atto imputabile al soggetto privato). In secondo luogo, specie per quanto concerne i procedimenti di cui all’art. 87 d. l.vo n. 259/2003, la differenza tra DIA e silenzio assenso sembra essere puramente nominalistica: il procedimento è, in entrambi i casi, identico” (Tar Campania, questa settima sezione, 3 agosto 2006, n. 7822; ma cfr. anche la n. 1796 del 12 marzo 2007).
9- D’altra parte, anche in un ottica più sostanzialistica, nella situazione data non si potrebbe pervenire a diversa conclusione, avuto conto che le censure di parte -e quindi gli apporti procedimentali che sarebbe stato possibile far valere nella sede amministrativa- si appalesano, sia pur in parte, in linea con gli orientamenti della giurisprudenza.
Di essi è bene dar comunque conto, al fine di indirizzare il prosieguo (sia per l’amministrazione che per la parte ricorrente).
9a- In primo luogo è il caso di chiarire che se è vero che oneri procedurali ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l.vo 259/03 contrastano con le esigenze di semplificazione del procedimento amministrativo connesse alla riconosciuta natura di opere di urbanizzazione delle stazioni radio base ed alla natura di interesse pubblico del servizio attraverso di esse garantito ciò non esclude ogni e qualsiasi, pur minimo, adempimento che non sia indicato espressamente dall’art. 87 del Codice, secondo cui le istanze debbano essere redatte in conformità ai modelli A (per le istanze di autorizzazioni) e B (per le denunce di inizio attività) dell’allegato 13 al Codice stesso: a meno che, per l’appunto, esso non si traduca in un indebito aggravamento del procedimento, in una situazione, quale qui data, che vede il legislatore speciale favorire una celere realizzazione della rete (cfr. Tar Campania, sezione settima, sentenza n. 3421 del 12 aprile 2007, che richiama Corte Costituzionale, 27 luglio 2005, n. 336).
9b- Ciò premesso e ribadito che la causa resta definita dal solo accoglimento dei vizi procedurali riconosciuti fondati, il che non consente approfondimenti più puntuali (fattuali e, in connessione, in diritto), va tuttavia ricordato che fra i possibili ulteriori adempimenti imponibili -per non potersi ritenere preclusi alla luce di una lettura coordinata sempre della normativa speciale- non vi è spazio per richieste di documentazione che afferiscano direttamente a previsioni regolamentari dettate per le vicende puramente edilizie: ovvero, per ottenere il rilascio del permesso di costruire o per accompagnare la denuncia di inizio attività sempre in campo edilizio (titoli distinti che, per consolidato orientamento della giurisprudenza, non possono essere richiesti nelle fattispecie di cui ci si sta occupando), né per imporre oneri esclusi dall’art. 93 del Codice ripetuto che, per l’appunto, pone il divieto di imporre nuovi oneri “che non siano stabiliti dalla legge”. Quanto a quest’ultimo punto, è nondimeno il caso di chiarire che la operata precisazione non è detto valga rispetto ai diritti di segreteria, di cui si parla nella nota qui impugnata, dei quali non è dato conoscere la natura (ed invero, anche se per fattispecie che appare diversa, cfr. comunque Tar Toscana, Firenze, sez. I, 11 settembre 2008, n. 1950, secondo cui “la semplificazione prevista dal Codice delle Comunicazioni opera esclusivamente sul piano del procedimento, impedendo che l'installazione delle stazioni radio base possa essere assoggettata ad un procedimento diverso e più gravoso rispetto a quello ivi previsto, ma non comporta sic et simpliciter che tale attività non possa essere assoggettata al contributo che deve essere, per legge, corrisposto per tutte le attività edilizie per le quali è previsto il permesso di costruire”).
9c- Quanto poi alla documentazione di regolarità contributiva (DURC) è opportuno il rinvio alle statuizioni della Sezione secondo cui “occorre distinguere il procedimento di formazione del titolo abilitativo e la sua validità dalla sua efficacia. Le censure della parte ricorrente possono ritenersi corrette se riferite alla fase di formazione dei titolo: a tal fine, infatti, la ricorrente è tenuta ad allegare esclusivamente i documenti indicati dal Codice delle comunicazioni. L’Amministrazione non può dunque impedire la formazione del titolo abilitativo, o annullarlo o rimuoverlo, contestando la mancanza del DURC. Tuttavia, altra cosa è l’esecuzione materiale dei lavori. A tal fine, la certificazione di regolarità contributiva è necessaria … ex art. 3 comma 8 lett. b) ter del d. l.gs. 494/96” (Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 1124 del 15.2.2007 e n. 10681 del 21.12.2006).
9d- Nello stesso modo, per quanto attiene alla imposizione della previa acquisizione del parere dell’ARPAC, può rinviarsi anche qui alla unanime posizione del giudice amministrativo, ai cui sensi “il parere ARPAC non è necessario ai fini del rilascio dell’autorizzazione, ma solo a quelli della concreta attivazione dell’impianto” (cfr., fra le ultime, Tar Campania, sempre questa sezione settima, sentenze n. 1888 del 12.3.2008, n. 4797 del 20 maggio 2008 e n.1796 del 12 marzo 2007 cit.); il che si appalesa idoneo a fugare ogni possibile preoccupazione, avuto anche conto che le rilevazioni e le valutazioni dell’Agenzia regionale di protezione ambientale finalizzate al rilascio del nulla osta vanno operate e riferite a quanti livelli di campo elettromagnetici preesistenti nell’area interessata, ossia avendo compiuto conto del sovraffollamento di onde radio al momento dell’attivazione dell’impianto: successivo a quello del rilascio (o della formazione) del titolo.
9e- Quanto, infine, alla relazione fra soggetto richiedente e immobile sul quale l’impianto ha ad essere realizzato, la giurisprudenza ha chiarito come ai fini in discorso sia sufficiente, e quindi possibile richiedere, la dimostrazione della disponibilità dell’area, senza necessità di produrre l’assenso specifico del proprietario della stessa (Cons. Stato, sez. VI, 3534/2006; Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 14454/2007); il che non esclude, evidentemente, che in presenza di peculiari circostanze siano richieste all’amministrazione più puntuali approfondimenti e conseguenti decisioni (cfr., sul punto, Tar Campania, sempre questa settima sezione, sentenza n. 16210 del 12.12.2007 se pur in fattispecie che non vedeva in evidenza la normativa speciale che regola la materia qui data), nell’ovvio previo rispetto degli obblighi procedurali che si impongono a seconda delle situazioni in concreto date.
10- In definitiva il ricorso, nei limiti sopra descritti e con le ulteriori precisazione operate, va accolto con quanto ne consegue.
Quanto alle spese di giudizio, deve disporsene la compensazione per motivi di equità legati ad alcuni profili della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione settima, nei sensi di cui sopra accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12/02/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Francesco Guerriero, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Carlo Polidori, Primo Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/04/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
