TAR Sicilia (PA) Sez. I n. 3786 del 27 dicembre 2022
Elettrosmog.Impianti di telefonia e vincolo cimiteriale

Il divieto assoluto di nuove costruzioni conseguente all'esistenza di un vincolo cimiteriale riguarda solamente i manufatti che possono essere qualificati come costruzioni edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l’eventuale espansione del cimitero. Gli impianti di telefonia mobile non possono invece essere qualificati come manufatti edilizi incompatibili con il vincolo cimiteriale, non ledendo in alcun modo gli interessi dei quali il vincolo in questione persegue la tutela: ai fini che qui rilevano, infatti, sono assimilabili ai tralicci dell’energia elettrica, non arrecano alcun danno al decoro e alla tranquillità dei defunti, non creano problemi di ordine sanitario, non impediscono l’ampliamento del cimitero

Pubblicato il 27/12/2022

N. 03786/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01763/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1763 del 2022, proposto dall’impresa Infrastrutture Wireless Italiane s.p.a. (INWIT S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Aragona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Valentina Zirafa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- la Presidenza della Regione Siciliana, l’Assessorato del Territorio e dell'Ambiente e l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;
- il Libero Consorzio Comunale di Agrigento, non costituito in giudizio;

per l'annullamento:

previa adozione di misure cautelari:

-del “Provvedimento conclusivo del procedimento unico n. 08/2022 del 26 luglio 2022” adottato dal Comune di Aragona di diniego di autorizzazione per installazione di impianti con potenza in singola antenna maggiore di 20 W; realizzazione sola infrastruttura per gestori di telefonia mobile in Aragona, via Caduti in Miniera – fg. 61, p.lla 273 (P.A. 35/2022);

- e, ove occorrer possa, dell'atto adottato dal Comune di Aragona in data 14.7.2022 avente a oggetto “Inwit spa – istanza. Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza (art. 13, L.R. n. 7/2019)”;

- e, ove occorrer possa, degli atti presupposti evocati nell’impugnato provvedimento n. 8/2022 se intesi in senso preclusivo alla pretesa fatta valere: Strumento urbanistico generale; normativa tecnica di attuazione; regolamento edilizio; regolamento comunale di gestione del corretto insediamento urbanistico e territoriale delle stazioni radio base; art. 22 NTA del PRG del Comune di Aragona;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di formale costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato per la Presidenza della Regione Siciliana, l’Assessorato del Territorio e dell'Ambiente e l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità;

Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Comune di Aragona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022, i difensori delle parti, ai quali è stato dato avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ex art. 60, c.p.a., così come specificato nel verbale;


RITENUTO, preliminarmente, che sussistono i presupposti per la definizione del giudizio in forma semplificata, ossia il decorso di almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso (perfezionatasi il 24 ottobre 2022), la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria e, da ultimo, l’avviso alle parti, come da verbale;

CONSIDERATO che l’impresa ricorrente:

- con atto notificato il 24 ottobre 2022 e depositato il giorno 8 novembre seguente, ha impugnato, al fine dell’annullamento previa adozione di misura cautelare, il provvedimento di diniego di autorizzazione per la realizzazione della sola infrastruttura per gestori di telefonia mobile in Aragona, via Caduti in Miniera – fg. 61, p.lla 273 (P.A. 35/2022), adottato dal Comune di Aragona; l’impugnato diniego di autorizzazione è motivato con riferimento alla circostanza che l’opera da realizzare, in atto, è la sola infrastruttura ossia il supporto dell’antenna e non anche l’antenna medesima, per cui sarebbe esclusa l’applicazione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica e, trattandosi di nuova costruzione, la sua ubicazione in area cimiteriale sarebbe vietata dall’art. 22 delle NTA del PRG.

- espone, in fatto, di possedere l’autorizzazione ministeriale per “l’installazione e la fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica” ai sensi dell’art. 25 del D.Lgs. n. 259/2003 al fine dell’istallazione delle infrastrutture per gli impianti di telefonia mobile e che pertanto le imprese TIM e VODAFONE le hanno ceduto il ramo di azienda limitatamente alle infrastrutture e le hanno commissionato la struttura per la quale è lite, al fine del mantenimento e il miglioramento degli attuali livelli di servizio;

- deduce l’illegittimità dell’impugnato diniego per i motivi di: “violazione degli artt. 2-4-11-43-44-46-51-52 del codice delle comunicazioni elettroniche così come novellato dal d.lgs. n. 207/2021. Eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, contraddittorietà motivazionale, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità decisionale, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta. Violazione dei principi del soccorso istruttorio e della leale collaborazione. Violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza amministrativa”.

Sostiene che gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, quindi, agli interventi di nuova costruzione, in quanto non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni e non hanno un impatto sul territorio equiparabile a quello degli edifici in cemento armato o in muratura; per la realizzazione di impianti di telefonia non è prevista la necessità dell’acquisizione del permesso di costruire, essendo prescritta solo l’acquisizione dell’autorizzazione in ossequio a quanto disposto dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 (ora art. 44 del d.lgs. n. 207/2021) disciplina speciale prevalente sul quella generale di cui al D.P.R. n. 380/2001; gli impianti di telefonia sono assimilati alle “opere di urbanizzazione primaria”, donde la loro compatibilità con ogni destinazione urbanistica; il vincolo di inedificabilità assoluta nella fascia di rispetto cimiteriale non è applicabile alla costruzione di stazioni radio base;

CONSIDERATO che:

- l’Amministrazione regionale si è costituita in giudizio con atto di mera forma;

- il Comune di Aragona, con memoria del 19 novembre 2022, si è costituito in giudizio controdeducendo che: INWIT non eroga un servizio pubblico telefonico/internet, che invece è fornito dalle aziende di telecomunicazioni quali Wind, Tim etc., bensì costruisce, istalla, fornisce, gestisce e commercializza, a favore della predette aziende di telecomunicazione, le Radio stazioni base (RSB) attraverso cui viene erogato il servizio di telefonia/Internet; la struttura per la quale è negata l’autorizzazione non rivestirebbe interesse pubblico data l’esistenza di un’altra struttura limitrofa che garantisce la copertura di rete; il P.R.G. pur non prevedendo alcun limite specifico in ordine alla “installazione delle Stazioni Radio Base”, pone però in zona “R2” (adiacenza cimiteriale) un vincolo di inedificabilità assoluta di nuove costruzioni in armonia col dettato nazionale in materia di luoghi come i cimiteri per esigenze anche di tipo sanitario/ambientale specifiche;

- il Libero Consorzio Comunale di Agrigento non si è costituito in giudizio;

RITENUTO che il ricorso è fondato.

Vanno, innanzitutto, richiamate le premesse interpretative della normativa vigente in materia, ormai consolidate a livello giurisprudenziale, secondo le quali, sotto il profilo edilizio, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate a ogni effetto alle “opere di urbanizzazione primaria” di cui all'art. 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e non vanno qualificate come “nuove costruzioni”.

Quanto al dato normativo di riferimento va, infatti, rammentato che il d.lgs. n. 259/2003, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, è stato inteso dalla giurisprudenza (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 3 agosto 2017, n. 3891) come fonte di un particolare favor per la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico.

L'art. 86, comma 3, del predetto Codice (confermato nell’attuale art. 43, dopo la modifica apportata con il D. lgs. n. 207 del 2021) stabilisce, infatti, che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica (...) sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.

Non è dubitabile perciò che le infrastrutture soggette al Decreto legislativo. n. 259 del 2003 – quale è quella oggetto di lite - sono qualificate dal legislatore opere di urbanizzazione primaria e pertanto, secondo il consolidato orientamento pretorio, non è possibile assimilarle alle normali costruzioni edilizie: si tratta, infatti, di strutture che, per esigenze di irradiamento del segnale, si sviluppano normalmente in altezza, tramite elementi metallici, pali o tralicci, non presentano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni e non hanno un impatto sul territorio assimilabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura, escludendosi la legittimità di un’estensione analogica di una normativa edilizia concepita per altri scopi e diretta a regolamentare altre forme di utilizzazione del territorio (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 17 novembre 2015, n. 5257; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 19 febbraio 2019, n. 469; T.R.G.A. Trento, 3 gennaio 2019, n. 1; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 19 giugno 2018, n. 202; T.R.G.A. Bolzano, 24 aprile 2017, n. 140; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-quater, 28 febbraio 2017, n. 2964; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 6 giugno 2016, n. 1331; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 febbraio 2014, n. 271).

Da tale qualificazione delle infrastrutture in questione, la giurisprudenza ha tratto due ulteriori principi, altrettanto consolidati, e condivisi dal Collegio riguardo al caso di specie, secondo cui:

- esse debbono considerarsi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, posto che le opere di urbanizzazione primaria sono ovunque realizzabili, proprio in quanto essenziali per le fondamentali esigenze della collettività: “A norma dell'art. 86 c. 3 del D.Lgs. n. 259 del 2003 relativa alla localizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni, è possibile prescindere dalla destinazione urbanistica del sito individuato per la loro installazione in quanto le infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazioni, di cui agli art. 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16 comma 7 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380” (Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2019, n.1326, 10 settembre 2018, n. 5311 e 17 novembre 2015, n. 5257).

Il controllo esercitabile dai comuni nel momento in cui viene loro richiesta l'autorizzazione alla collocazione di un nuovo impianto di telecomunicazione, soggetto agli artt. 43 e segg. del D.Lgs. 259/2003, va quindi circoscritto, per quanto riguarda il profilo strettamente edilizio, al rispetto di eventuali norme contenute nei regolamenti edilizi locali o negli strumenti urbanistici, che si riferiscano specificamente alle opere di urbanizzazione primarie (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 6/07/2022, n. 5629);

- va riconosciuta e tutelata la necessaria capillarità della distribuzione di detti impianti, che, a sua volta, è connessa all’esigenza di assicurare la diffusione del servizio sull’intero territorio nazionale (cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 331 del 7 novembre 2003);

RITENUTO che, nel caso di specie, va condivisa la pacifica giurisprudenza secondo la quale il divieto assoluto di nuove costruzioni riguarda solamente i manufatti che possono essere qualificati come costruzioni edilizie, come tali incompatibili con la natura dei luoghi e con l’eventuale espansione del cimitero.

Gli impianti di telefonia mobile, come quello oggetto di lite, per quanto appena sopra spiegato, non possono invece essere qualificati come manufatti edilizi incompatibili con il vincolo cimiteriale, non ledendo in alcun modo gli interessi dei quali il vincolo in questione persegue la tutela: ai fini che qui rilevano, infatti, sono assimilabili ai tralicci dell’energia elettrica, non arrecano alcun danno al decoro e alla tranquillità dei defunti, non creano problemi di ordine sanitario, non impediscono l’ampliamento del cimitero (TAR Liguria, sez. II, 6 settembre 2022, n. 731; TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 24 febbraio 2022, n.2187; Cons. Stato, sez. III, 16 dicembre 2021, n. 13014; id.17 novembre 2015, n. 5257; Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6671);

RITENUTO che alla stregua della sopra richiamata riconosciuta e tutelata necessaria capillarità della distribuzione di detti impianti connessa all’esigenza di assicurare la diffusione del servizio sull’intero territorio nazionale, non pare sussistere nel caso di specie alcuna ragionevole esigenza di pubblico interesse che osti alla chiesta ulteriore installazione di impianti (cfr. le relazioni redatte da TIM e VODAFONE, riguardo alla impossibilità di ridimensionamento e di riconfigurazione dell’impianto già esistente e non predisposto per la tecnologia 5G);

RITENUTO, per quanto sopra, che il ricorso in quanto fondato va accolto e, per effetto, va annullato il provvedimento impugnato: ne consegue che il Comune di Aragona riavvierà immediatamente il procedimento unico per il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 43 e ss. del D.lgs. n. 259 del 2003 così come modificato dal D.lgs. n. 207 del 2021, al fine della emanazione di un nuovo provvedimento conclusivo che si conformi ai principi di diritto appena affermati;

RITENUTO, infine, che le spese di lite a favore di parte ricorrente vanno poste a carico del Comune di Aragona, in quanto soccombente, liquidate come da dispositivo; spese compensate con l’Amministrazione regionale e irripetibili nei confronti del Libero Consorzio Comunale di Agrigento, non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Condanna il Comune di Aragona al pagamento in favore dell’impresa ricorrente delle spese di lite che liquida in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre accessori di legge; spese compensate con l’Amministrazione regionale e irripetibili nei confronti del Libero Consorzio Comunale di Agrigento.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Francesco Mulieri, Consigliere