TAR Calabria (CZ) Sez. I n. 1625 del 15 settembre 2021
Elettrosmog.Tecnologia 5G
Il pericolo alla salute pubblica derivante dall’utilizzo della tecnologia 5G è solamente ipotetico, poiché scientificamente indimostrato, sicché non può essere addotto a giustificazione del potere extra ordinem. Nello specifico, l’art. 50, comma 5, d.lgs. 267/2000 circoscrive il potere del Sindaco d’intervenire in via contingibile e urgente al verificarsi di «emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale». Perciò deve ritenersi esclusa la possibilità di ricorrere a tale strumento quando non vi sia urgenza di provvedere o un pregiudizio in atto o, comunque, si tratti di compiere valutazioni aventi una portata non localizzata al solo territorio comunale. Inoltre, per giurisprudenza costante, la materia della tutela sanitaria e ambientale dall’esposizione ai campi elettromagnetici, magnetici e elettromagnetici, essendo riservata alla competenza esclusiva dello Stato non si presta a essere regolata mediante ordinanza sindacale contingibile e urgente e, al contempo, la valutazione sui rischi connessi a tale esposizione è di esclusiva pertinenza dell’A.R.P.A., organo deputato al rilascio del parere prima dell’attivazione della struttura e al monitoraggio del rispetto dei limiti prestabiliti normativamente dallo Stato
Pubblicato il 15/09/2021
N. 01625/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01372/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1372 del 2021, proposto da
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Diamante, Sindaco del Comune di Diamante non costituiti in giudizio;
PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE E CONCESSIONE DI MISURE CAUTELARI PROVVISORIE MONOCRATICHE:
- dell'ordinanza n. 491 del 30 luglio 2021 con la quale il Sindaco del Comune di Diamante ha disposto il divieto- sino al 31.12.2021 - di iniziare attività e/o cantierizzare opere o interventi di realizzazione e/o adeguamento degli impianti di telecomunicazioni nonché il divieto di presentazione di nuove pratiche per tutto il periodo predetto;
NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO
dei danni ingiusti subiti e subendi da Wind Tre dalla esecuzione degli atti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1- Con l’epigrafato ricorso, notificato il 6.8.2021 e depositato in pari data, Wind Tre s.p.a., assegnataria di diritti d’uso per frequenze 5G, ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 491 del 30.7.2021, con la quale il Sindaco del Comune di Diamante, anche quale Ufficiale di Governo, ha di fatto bloccato la formazione, per silentium, di ogni titolo presentato dalle società di tlc, ed ogni conseguente attività di cantierizzazione, sino a tutto al 31.12.2021, oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla esecuzione degli atti impugnati.
2- Detta ordinanza, al pari di quelle di pari contenuto già annullate in sede giurisdizionale, pregiudicherebbe i procedimenti costituiti dalla SCIA presentata dalla ricorrente in data 18.4.2019 e la SCIA presentata in data 10.11.2020.
3- La ricorrente adduce i seguenti motivi di diritto:
-) VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTT.50 E 54 DEL D.LGS. N.267/2000 – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA - TRAVISAMENTO DEI FATTI.
Assume la ricorrente l’assenza di una congrua motivazione in ordine alla situazione di pericolo eccezionale ed imprevedibile, non fronteggiabile con i comuni mezzi offerti dall’ordinamento, a fronte del conseguimento, da parte della ricorrente medesima, dei titoli abilitativi per la realizzazione degli interventi progettati.
-) ILLEGITTIMITÀ DELL’ORDINANZA SINDACALE N.491 DEL 30 LUGLIO 2021 CHE IMPONE IL DIVIETO DI SPERIMENTAZIONE DELLA NUOVA TECNOLOGIA 5G SUL TERRITORIO COMUNALE - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1, 8 E 4, DELLA LEGGE 22.2.2001, N.36 IN PARTICOLARE VIOLAZIONE DELL’ART.8, CO.6, L.36/01 – VIOLAZIONE DEL DPCM 8.7.2003 - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 86, 87 E 90 DEL CCE – INCOMPETENZA – ECCESSO DI POTERE
Allega il contrasto tra l’impugnata ordinanza sindacale, laddove impedisce ogni intervento volto all’implementazione con la nuova tecnologia 5G, e l’art. 8, co. 6, della Legge 36/2001, così come modificato dall'art. 38, comma 6, del DL n.76/2020 conv. in L.n. 120 del 2020, applicabile ratione temporis al caso di specie (il quale prevede espressamente il divieto per i Comuni “di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4”), circostanza da cui deriva l’inibizione, per i Comuni, di incidere con ordinanze contingibili e urgenti su limiti la cui regolamentazione è attribuita alla competenza esclusiva dello Stato mediante meri atti di indirizzo.
-) VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE DELL’ART.3 COMMA 8 DELLA LEGGE 21.7.2000 N.205, COME SOSTITUTIVO DELL’ART.21, SETTIMO COMMA, DELLA LEGGE 6.12.1971, N.1034 - INOTTEMPERANZA ED ELUSIONE DELL’ORDINE DELLA MAGISTRATURA - VIOLAZIONE DELL’ART.2909 COD. CIV. – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – SVIAMENTO DI POTERE.
Il Sindaco avrebbe riproposto un divieto all’adeguamento della Rete di Telecomunicazioni già censurato, sia in distinto ricorso promosso da altro operatore e confluito nella sentenza di questo Tribunale n.1164/2020, sia nell’ulteriore gravame promosso dalla odierna ricorrente, confluito dapprima nell’’ordinanza di accoglimento n.136 del 10.3.2021 e, più di recente, nella sentenza di annullamento n.1095 del 26.5.2021, resa nel giudizio n.r.g. n.234/2020, ed infine nella, ancora più recente, sentenza n. 1587 del 3.8.2021, resa nel giudizio avente n.r.g. 1091/2021.
4- Con decreto presidenziale n.504 del 9.8.2021 veniva accolta la richiesta di misure cautelari monocratiche.
5- Alla Camera di consiglio dell’8.9.2021 il ricorso è stato spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendone i presupposti di fatto e diritto e previo avviso a verbale, come prescritto dal codice di rito.
DIRITTO
6- Deve essere anzitutto scrutinata la domanda annullatoria.
6.1- La domanda è fondata.
6.2- Il Collegio, rilevata l’immediata lesività dell’atto impugnato anche tenuto conto della sussistenza di un procedimento in corso e delle pregressi conformi ordinanze, già annullate in sede giurisdizionale, ritiene sufficiente, a tal proposito, il richiamo a quanto già statuito, sempre da questo Tribunale, nella succitata sentenza n.1095/2021, riguardante, come è stato osservato, controversia sovrapponibile alla fattispecie, riscontrandosi i profili d’illegittimità contestati rispetto alle ordinanze sindacali.
6.3- Le ordinanze contingibili e urgenti, in quanto espressive di un potere amministrativo extra ordinem idoneo a derogare a norme di legge, vanno circoscritte a casi eccezionali e imprevedibili, individuati per mezzo di un’approfondita istruttoria, per i quali il legislatore non può configurare poteri d’intervento tipici, mentre deve ritenersi esclusa la possibilità di ricorrere a tale strumento quando non vi sia un pregiudizio attuale ed effettivo, dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili (ex multis, T.A.R. Milano, Sez. IV, 9 dicembre 2020, n. 2463; T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1670; T.A.R. Napoli, Sez. V, 1 giugno 2020, n. 2087; T.A.R. Cagliari, Sez. I, 4 maggio 2018, n. 406; Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2017, n. 2676; Id., 20 febbraio 2012, n. 904).
6.4- Ebbene detti presupposti risultano insussistenti nel caso di specie.
6.5- In estrema sintesi, la gravata ordinanza, evidenziando le criticità in termini di sottodimensionamento della dotazione del personale comunale e del fatto che:
-le forze di Polizia Locale e i funzionari degli uffici tecnici sono impegnati a presidiare il territorio per il rispetto delle limitazioni e prescrizioni vigenti nell’attuale fase di riapertura delle attività economiche, produttive e ricreative nel territorio regionale;
-che si intende evitare l’avvio e il consolidamento di situazioni necessitanti accertamenti e verifiche attente, rigorose e puntuali per la corrette tutela e gestione degli interessi pubblici anche attraverso accertamenti, sopralluoghi e verifiche allo stato di difficile attuazione per quanto sopra;
- ribadita la necessità di evitare che si formino silenzi procedimentali su pratiche di particolare interesse e rilievo per la collettività, sotto l’aspetto della tutela della salute e della corretta gestione del territorio, e che necessitano di un esame approfondito da parte degli uffici preposti, anche in relazione al principio di precauzione inibisce fino al 31.12.2021 l’inizio di attività o la cantierizzazione di opere e interventi volti ad ottenere, anche con silenzio significativo, titoli abilitativi per la realizzazione e/o l’ampliamento/potenziamento di qualsivoglia tipologia di intervento di modifica di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale, salvo le manutenzioni ordinarie o gli interventi straordinari ivi menzionati, ed inibisce la presentazione, fino a pari data, di istanze volte ad ottenere i predetti titoli abilitativi.
6.6- Orbene, si rileva, in primo luogo, che il pericolo alla salute pubblica derivante dall’utilizzo della tecnologia 5G è solamente ipotetico, poiché scientificamente indimostrato, sicché non può essere addotto a giustificazione del potere extra ordinem (in senso analogo, T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1670). Nello specifico, l’art. 50, comma 5, d.lgs. 267/2000, in forza del quale l’ordinanza è stata emessa, circoscrive il potere del Sindaco d’intervenire in via contingibile e urgente al verificarsi di «emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale». Perciò «deve ritenersi esclusa la possibilità di ricorrere a tale strumento quando non vi sia urgenza di provvedere o un pregiudizio in atto (come quello ipotizzato nel caso di specie, atteso che il pericolo derivante dalla diffusione della nuova Tecnologia 5g appare, allo stato, non effettivo e scientificamente non accertato) o, comunque, si tratti di compiere valutazioni aventi una portata non localizzata al solo territorio comunale» (da ultimo, T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 237; Id., 14 gennaio 2021, n. 8).
6.7- Inoltre, per giurisprudenza costante, la materia della tutela sanitaria e ambientale dall’esposizione ai campi elettromagnetici, magnetici e elettromagnetici, essendo riservata alla competenza esclusiva dello Stato (Corte Cost., 7 luglio 2003, n. 307), non si presta a essere regolata mediante ordinanza sindacale contingibile e urgente (ex multis, T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 237; T.A.R. Catania, Sez. I, 7 luglio 2020, n. 1641; Id., 22 maggio 2020, n. 1126) e, al contempo, «la valutazione sui rischi connessi a tale esposizione è di esclusiva pertinenza dell’A.R.P.A., organo deputato al rilascio del parere prima dell’attivazione della struttura e al monitoraggio del rispetto dei limiti prestabiliti normativamente dallo Stato» (T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 237; T.A.R. Catania, Sez. I, 30 marzo 2020, n. 236; Id., 26 novembre 2019, n. 2858).
6.8- Tali approdi giurisprudenziali sono stati recepiti dallo stesso legislatore con l’art. 38 d.l. 76/2020 che, modificando l’art. 8, comma 6, l. 36/2001, ha espressamente vietato ai Comuni «di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo stato ai sensi dell’articolo 4». La norma, benché introdotta dopo l’emanazione dell’ordinanza n. 282/2020, esprime comunque un principio già operante e costantemente applicato dalla giurisprudenza.
6.9- In secondo luogo, sotto un versante distinto ma connesso l’ordinanza impugnata risulta emanata in assenza dei presupposti del potere extra ordinem e, dunque, in violazione degli artt. 50 e 54 d.lgs. 267/2000, in quanto essa inibisce le iniziative volte a ottenere titoli per l’istallazione o la modifica d’impianti di telefonia mobile per fronteggiare il pericolo che si formino silenzi abilitanti su pratiche di particolare interesse e rilievo per la collettività in un periodo – quello dell’emergenza da Covid-19 – ove gli uffici, impegnati a presidiare il territorio dall’epidemia, non funzionano a regime ordinario.
6.10- È evidente, dunque, che la misura non è stata adottata per proteggere la collettività da pericoli legati alla salute o all’incolumità pubblica, ma per sopperire a un malfunzionamento degli uffici.
6.11- Con siffatta ordinanza, inoltre, si è creato un effetto espressamente disvoluto dal legislatore nazionale che, proprio nella gestione dell’emergenza sanitaria e in considerazione della crescita dei consumi di servizi di comunicazione elettronica, all’art. 82 d.l. 18/2020 ha prescritto agli operatori di intraprendere ogni iniziativa utile a «potenziare le infrastrutture e garantire il funzionamento delle reti, l’operatività e la continuità dei servizi», tra l’altro derogando, per i relativi procedimenti, alla generalizzata sospensione dei termini prevista dal successivo art. 103 (cfr. art. 103, comma 3, d.l. 18/2020).
6.12- Per tali motivi la domanda va accolta.
7- Viene esaminata quindi la domanda risarcitoria.
7.1- Con essa parte ricorrente allega che il provvedimento impugnato, in quanto reiterato ed espressione della volontà di inibire l’adeguamento della rete di telecomunicazioni, cagionerebbe gravissimi danni alla ricorrente e agli utenti/fruitori dei relativi servizi.
La ricorrente, in particolare, sarebbe stata privata per più di un anno della possibilità sviluppare la rete sul territorio comunale di Diamante, con il conseguente danno di immagine e un significativo pregiudizio economico quantificato in apposita relazione versata in atti.
7.3- La domanda è infondata.
7.4- Premesso che la domanda risarcitoria deve essere scrutinata con riferimento ai danni asseritamente riferibili al provvedimento impugnato – e non anche con riferimento ai danni eventualmente discendenti da diversi pregressi provvedimenti, quantunque di analogo tenore (non senza trascurare il fatto che analoghe domande risarcitorie erano state rigettate da questo Tribunale, per carenze probatorie, rispettivamente con la sentenza n. 234/2021 (relativamente ordinanze n. 282 del 22.5.2020 e n. 43 del 19.1.2021) e n. 1537/2021 (relativamente all’ordinanza n. 383 del 30.4.2021) ragion per cui è da ritenersi inammissibile una domanda relativamente al medesimo spazio temporale – ritiene comunque il Collegio che nella fattispecie la domanda vada rigettata.
7.5- Assume a tal fine valore dirimente il fatto che l’ordinanza impugnata sia stata adottata e pubblicata il 30.7.2021; il ricorso, contenente richiesta di misure cautelari anche monocratiche, è stato depositato in Segreteria venerdì 6.8.2021 e con decreto cautelare monocratico di accoglimento dell’istanza, adottato già il successivo lunedì 9.8.2021 è stata disposta la sospensione del provvedimento impugnato, ragion per cui gli immediati sviluppi processuali finiscono per elidere, di fatto, la sussistenza di danni significativamente apprezzabili.
8- Le spese, liquidate in dispositivo, seguono l’ordinario criterio della soccombenza e sono pertanto poste a carico del Comune di Diamante.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Diamante, in persona del Sindaco pro-tempore, alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in complessivi euro 3.500,00, oltre rimborso forfettario spese legali, IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario
Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore
