Il nuovo regolamento per le terre da scavo: una "semplificazione" per gli inquinatori

di Gianfranco AMENDOLA

1. Il DPR 13 giugno 2017 n. 120: generalità

“ Questo provvedimento è un passo in avanti fondamentale nella nostra visione di sviluppo sostenibile: quella dell’economia circolare, quella in cui le performance ambientali e la competitività del Paese viaggiano di pari passo. Con una disciplina più semplice e più chiara – ha affermato il ministro - abbiamo disciplinato in modo organico tutta la materia , evitando che le imprese, in preda ad incertezze normative e col rischio di interminabili trafile burocratiche che oggi durano anche fino a due anni, considerino ogni terra e roccia da scavo come un rifiuto e non come sottoprodotto. Grazie a questo testo otteniamo tanti risultati insieme: miglioriamo la tutela delle risorse naturali grazie al minore smaltimento in discarica e al minor utilizzo di materiale di cava, ma allo stesso tempo diamo più forza alle aziende che operano nel rispetto dell’ambiente con lavori nei cantieri più veloci e potenziali minori costi derivanti dall’approvvigionamento di materia prima. Una bella novità a lungo attesa dagli operatori che riguarderà secondo le nostre stime oltre 150 mila imprese di ogni dimensione ”.

Questo è l'autorevole pensiero del Ministro dell'ambiente, Gian Luca Galletti, preda di un raptus di incontenibile contentezza per l'entrata in vigore del DPR 13 giugno 2017 n. 120 (" Regolamento recante la disciplina semplificata della gestione delle terre da scavo ").

Si tratta, come è noto, dell'ultimo provvedimento emanato dopo le innumerevoli leggi di favore, volute, negli ultimi trent'anni, da governi di tutti i colori con il fine evidente di escludere dalla disciplina sui rifiuti (economicamente molto onerosa) i materiali da scavo, anche se pesantemente contaminati (come quelli provenienti dai lavori per l'Alta Velocità e, in genere, dalle grandi opere) e nocivi per la salute e per l'ambiente. Peraltro, in totale contrasto con le disposizioni comunitarie.

Basta ricordare che già 10 anni fa, di fronte all'ennesimo tentativo italiano di "liberalizzare" la materia delle terre da scavo, la Corte di giustizia europea, con riferimento alla direttiva sui rifiuti allora vigente, dopo aver osservato che << è giocoforza constatare che tali disposizioni finiscono per sottrarre alla qualifica di rifiuto, ai sensi dell’ordinamento italiano, taluni residui che invece corrispondono alla definizione sancita dall’art. 1, lett. a), della direttiva>> evidenziò con chiarezza che << l’art. 2, n. 1, indica quali tipi di rifiuti sono o possono essere esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva e a quali condizioni, mentre, in linea di principio, vi rientrano tutti i rifiuti corrispondenti alla definizione in parola. Orbene, ogni norma nazionale che limita in modo generale la portata degli obblighi derivanti dalla direttiva oltre quanto consentito dall’art. 2, n. 1, di quest’ultima travisa necessariamente l’ambito di applicazione della direttiva (v., in tal senso, sentenza Commissione/Regno Unito, cit., punto 11), pregiudicando in questo modo l’efficacia dell’art. 174 CE (v., in tal senso, ARCO Chemie Nederland e a., cit., punto 42)>> ; con l'inevitabile condanna del nostro paese ¹.

E senza ripercorrere tutte le tappe di questa lunga e vergognosa storia, tutta italiana, sembra sufficiente, in questa sede, ricordare che l'attuale regolamento osannato dal Ministro è stato emanato per disperazione normativa in quanto tali e tanti erano stati i rimaneggiamenti della materia che nessuno ci capiva più niente.

Tanto è vero che, nel 2014 il governo, con il "decreto sblocca Italia" ( decreto-legge 12 settembre 2014, convertito con legge 11 novembre 2014 n. 164 ) stabiliva che bisognava "semplificare":

Articolo 8.

(Disciplina semplificata del deposito temporaneo e della cessazione della qualifica di rifiuto delle terre e rocce da scavo che non soddisfano i requisiti per la qualifica di sottoprodotto. Disciplina della gestione delle terre e rocce da scavo con presenza di materiali di riporto e delle procedure di bonifica di aree con presenza di materiali di riporto)

1. Al fine di rendere più agevole la realizzazione degli interventi che comportano la gestione delle terre e rocce da scavo, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il ministro delle infrastrutture e dei trasporti, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988, sono adottate entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, le disposizioni di riordino e di semplificazione della materia secondo i seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) coordinamento formale e sostanziale delle disposizioni vigenti, apportando le modifiche necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio normativo;

a-bis) integrazione dell'articolo 183, comma 1, lettera bb), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, prevedendo specifici criteri e limiti qualitativi e quantitativi per il deposito temporaneo delle terre e rocce da scavo;

b) indicazione esplicita delle norme abrogate, fatta salva l'applicazione dell'articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile;

c) proporzionalità della disciplina all'entità degli interventi da realizzare;

d) divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli previsti dall'ordinamento europeo ed, in particolare, dalla direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008;

d-bis) razionalizzazione e semplificazione del riutilizzo nello stesso sito di terre e rocce da scavo provenienti da cantieri di piccole dimensioni, come definiti dall'articolo 266, comma 7, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, finalizzati alla costruzione o alla manutenzione di reti e infrastrutture, con esclusione di quelle provenienti da siti contaminati ai sensi del titolo V della parte quarta del medesimo decreto legislativo n. 152 del 2006, e successive modificazioni;

d-ter) garanzia di livelli di tutela ambientale e sanitaria almeno pari a quelli attualmente vigenti e comunque coerenti con la normativa europea.

1-bis. La proposta di regolamentazione è sottoposta ad una fase di consultazione pubblica per la durata di trenta giorni. Il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare è tenuto a pubblicare entro trenta giorni eventuali controdeduzioni alle osservazioni pervenute.

Insomma, si stabiliva finalmente che la disciplina delle terre e rocce da scavo doveva essere ricondotta nell'alveo comunitario attraverso uno sfoltimento ("abrogazione esplicita") delle tante leggi accavallatesi in materia ed una semplificazione, anche del linguaggio, in modo da garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa.

Certo, forse si poteva semplificare già nella delega evitando di abbondare in commi bis e ter, e sancendo invece, più semplicemente, con chiarezza che alle terre da scavo si applica la normativa comunitaria e italiana in tema di rifiuti, sottoprodotti e fine rifiuto; con l'abrogazione di qualsiasi altra norma.

Come, del resto, stabilisce la disciplina-base italiana e comunitaria, che vale la pena di rileggere:

Art. 184 D. Lgs 152/06

Classificazione

3. Sono rifiuti speciali :

b) b) i rifiuti derivanti dalle attività di demolizione, costruzione, nonché i rifiuti che derivano dalle attività di scavo, fermo restando quanto disposto dall'articolo 184-bis ( SOTTOPRODOTTO, n.d.r.) ;

Appare evidente, cioè, che tutti i punti oggetto della delega legislativa erano e sono già disciplinati sia in sede comunitaria sia in sede nazionale (peraltro con abbondante produzione giurisprudenziale) dalla normativa generale vigente sui rifiuti, la quale differenzia con chiarezza, a proposito delle terre da scavo, quando queste non sono soggette alla normativa sui rifiuti, ovvero a quali condizioni possono essere considerate sottoprodotti o nuovi prodotti da fine-rifiuto.

Di conseguenza, a nostro sommesso avviso, l'unica, vera semplificazione consisterebbe nel richiamarla direttamente, eliminando tutta la normativa di favore e aggiungendo, al massimo, qualche chiarimento dovuto alla peculiarità dell'oggetto (terre e rocce da scavo), specie con riferimento alle garanzie di tutela ambientale.

Ci siamo, quindi, stupiti quando la scadenza prevista di 90 giorni per "semplificare" è trascorsa invano ed abbiamo dovuto aspettare addirittura un anno e mezzo.

Ma siamo rimasti sgomenti quando abbiamo visto che la "semplificazione" invocata dalla legge consiste in un Regolamento di ben 31 articoli e 10 allegati, certamente non di facile ed immediata comprensione e pieno zeppo di complesse procedure burocratiche, ma che, altrettanto certamente, come vedremo, sembra mirare a due intenti principali:

a) confermare tutte le più rilevanti disposizioni introdotte al fine di ampliare al massimo la esclusione delle terre da scavo, anche se contaminate, dagli obblighi previsti dalla normativa sui rifiuti.

b) demandare tutta la materia, con ampio ricorso all'autocertificazione, ai soggetti privati interessati, prevedendo, di regola, per le strutture pubbliche solo un eventuale ruolo di validazione, anche tacita.

Ovviamente, ci vorrà tempo per una disamina dettagliata di questa disciplina complicata anche sotto il profilo tecnico (si pensi ai 10 allegati). La prima conferma di questa difficoltà viene dall'art. 2, il quale, oltre a confermare formalmente le definizioni del D. Lgs. 152/06 (e non potrebbe essere altrimenti), ne introduce altre 22 (con ulteriori rinvii agli allegati tecnici), che, ad iniziare da quella di "suolo", di "terre e rocce da scavo" e di "opera", condizionano pesantemente i reali contenuti del Regolamento, pur se a prima vista non appare.

Peraltro, con riferimento al rispetto di quanto disposto nella delega legislativa, basta ricordare che essa (come risulta dal titolo dell'art. 8, sopra riportato) doveva riguardare la "d isciplina semplificata del deposito temporaneo e della cessazione della qualifica di rifiuto delle terre e rocce da scavo che non soddisfano i requisiti per la qualifica di sottoprodotto. Disciplina della gestione delle terre e rocce da scavo con presenza di materiali di riporto e delle procedure di bonifica di aree con presenza di materiali di riporto ".

Ma, se si legge il Regolamento, si trovano il Titolo I su disposizioni generali, il Titolo II su terre e rocce da scavo che soddisfano la definizione di sottoprodotto , il Titolo III su terre e rocce da scavo prodotte in cantieri di piccole dimensioni, il Titolo IV su terre e rocce da scavo qualificate rifiuti, il Titolo V su terre e rocce da scavo nei siti oggetto di bonifica e il Titolo VI su disposizioni intertemporali, transitorie e finali. Ma il Titolo IV, che tratta delle terre da scavo qualificate rifiuti, consta di un solo articolo (il 23) che disciplina il deposito temporaneo ma nulla dice circa i requisiti e la procedura per end of waste. Manca totalmente, cioè, l'ottemperanza alla parte della delega relativa alla "disciplina semplificata della cessazione della qualifica di rifiuto" delle terre e rocce da scavo che non possono esserne escluse ab origine.

Sospettiamo che si tratti di una dimenticanza freudiana: per chi ha scritto questo regolamento sulle terre da scavo, meno si parla di rifiuti e meglio è!

Ciò premesso, ci limitiamo, in questa sede, ad alcune osservazioni "a caldo" su alcuni aspetti della nuova normativa che sembrano particolarmente significativi ai fini di una prima valutazione generale del Regolamento; e cioè alla esclusione dalla disciplina dei rifiuti per le terre da scavo non contaminate riutilizzate in loco e per quelle che rientrano nella categoria dei "sottoprodotti".

2. La esclusione delle terre da scavo dalla normativa sui rifiuti

Come abbiamo visto, sia la Direttiva comunitaria sia il D. Lgs. 152/06 (art. 185, comma 1, lett. c, già riportato) prevedono una espressa esclusione dall'ambito di applicazione della normativa sui rifiuti per " il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato ", stabilendo che, invece, se il riutilizzo avviene in altro sito, si dovrà procedere secondo le regole generali, valutando, caso per caso, se si tratta di un rifiuto, di un sottoprodotto o di un prodotto da fine rifiuto.

Un dettato chiaro, che -lo ripetiamo-, a nostro avviso non necessitava di alcuna "semplificazione" o aggiunta. E infatti, a prima vista, sembra che il Regolamento, nel Titolo IV (" Terre e rocce da scavo escluse dall’ambito di applicazione della disciplina sui rifiuti "), rifacendosi espressamente alla normativa base, si adegui a quanto sopra riportato. Tuttavia, se si approfondiscono le definizioni e i richiami normativi, appare un quadro ben diverso:

a) Se, infatti, leggiamo l'art. 24 colpisce subito il ripetuto richiamo al rispetto, appunto, (con riferimento ai "requisiti", alle "condizioni" ed all'"utilizzo") dell' art. 185, comma 1, lett. c, che, in realtà prescrive semplicemente che, come abbiamo detto, il terreno non deve essere contaminato e che il materiale da esso escavato deve essere riutilizzato a fini di costruzione, allo stato naturale e nello stesso sito da cui proviene.

Ma l'art. 24 del Regolamento si preoccupa anche di chiarire, nel primo comma, a proposito della "contaminazione", che resta fermo " quanto previsto dall’articolo 3, comma 2, del decreto-legge 25 gennaio 2012, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 28 ".

Articolo che, guarda caso, con riferimento, però, al comma 1, viene richiamato, sempre nel Regolamento, anche a proposito della definizione di "suolo" nell'art. 2 lett. b), il quale stabilisce che per "suolo" si intende " lo strato più superficiale della crosta terrestre situato tra il substrato roccioso e la superficie. Il suolo è costituito da componenti minerali, materia organica, acqua, aria e organismi viventi, comprese le matrici materiali di riporto ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 25 gennaio 2012, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 28".

Converrà allora, a questo punto, andare a leggere integralmente i commi 1 e 2 di questo art. 3 nella versione attualmente vigente ²:

Art. 3 D.L. 25 gennaio 2012 n. 2 (modificato da art. 41 D.L. 21 giugno 2013 n. 69)

( Interpretazione autentica dell'articolo 185 del decreto legislativo n. 152 del 2006, disposizioni in materia di matrici materiali di riporto e ulteriori disposizioni in materia di rifiuti )

1. Ferma restando la disciplina in materia di bonifica dei suoli contaminati, i riferimenti al «suolo» contenuti all'articolo 185, commi 1, lettere b) e c), e 4, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, si interpretano come riferiti anche alle matrici materiali di riporto di cui all'allegato 2 alla parte IV del medesimo decreto legislativo costituite da una miscela eterogenea di materiale di origine antropica, quali residui e scarti di produzione e di consumo , e di terreno, che compone un orizzonte stratigrafico specifico rispetto alle caratteristiche geologiche e stratigrafiche naturali del terreno in un determinato sito e utilizzati per la realizzazione di riempimenti, di rilevati e di reinterri.

2. Fatti salvi gli accordi di programma per la bonifica sottoscritti prima della data di entrata in vigore della presente disposizione che rispettano le norme in materia di bonifica vigenti al tempo della sottoscrizione, ai fini dell'applicazione dell'articolo 185, comma 1, lettere b) e c), del decreto legislativo n. 152 del 2006, le matrici materiali di riporto devono essere sottoposte a test di cessione effettuato sui materiali granulari ai sensi dell'articolo 9 del decreto del Ministro dell'ambiente 5 febbraio 1998, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale 16 aprile 1998, n. 88, ai fini delle metodiche da utilizzare per escludere rischi di contaminazione delle acque sotterranee e, ove conformi ai limiti del test di cessione, devono rispettare quanto previsto dalla legislazione vigente in materia di bonifica dei siti contaminati.

Si capisce, allora, anche se a prima vista non appare, che il richiamo a questo art. 3 serve a specificare, in generale, che nel Regolamento in esame il "suolo" di cui all'art. 185 deve essere inteso come suolo che può contenere anche "matrici materiali di riporto" e cioè materiale non naturale costituito da rifiuti (di produzione o di consumo). E che questa specificazione vale anche per la esclusione dell'art. 185, comma 1, lett. c) relativa al suolo non contaminato; tanto è vero che per verificare la "contaminazione", "resta fermo" quanto disposto dal citato art. 3 a proposito, appunto, delle " matrici materiali di riporto".

In altri termini, il richiamo del Regolamento alle " matrici materiali di riporto" - esplicito nella definizione generale di "suolo" dell'art. 2, ed implicito (tramite richiamo all'art. 3, comma 2) nell'art. 24- porta alla conclusione che, secondo il Regolamento, l'espressione "suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato " dell'art. 185, comma 1, lett. c, comprende anche un terreno certamente contaminato da rifiuti e da "materiale di origine antropica" ³. Esattamente, cioè, il contrario di quanto prevede la normativa comunitaria e di quanto penserebbe qualsiasi persona di media intelligenza leggendo la norma in esame.

b) In secondo luogo, la comparazione tra i vari testi normativi evidenzia che, nell'art. 24 del Regolamento, nonostante i numerosi richiami di conformità all'art. 185, non si menziona mai la condizione limitativa (di origine comunitaria), secondo cui la esclusione dalla disciplina sui rifiuti in esame si riferisce solo al suolo ed al materiale escavato "nel corso di attività di costruzione" e riutilizzato " a fine di costruzione".

L'unico accenno si rinviene nel comma 3, dove si parla di " produzione di terre e rocce da scavo nell'ambito della realizzazione di opere ..." ; e cioè (rifacendosi alla definizione di "opera" di cui all'art. 2, comma 1, lett. aa) di un insieme di lavori con "funzione economica o tecnica", comprendenti " lavori edilizi o di genio civile, di difesa e di presidio ambientale e di ingegneria naturalistica ". Nozione ben più ampia della sola attività di costruzione, che diventa ancora più chiara, nella sua ampiezza se si considera che, nella definizione di "terre e rocce da scavo" (art. 2, comma 1, lett. c), tra le "opere" da cui deriva terra da scavo sono elencati " scavi in genere (sbancamento, fondazioni, trincee); perforazione, trivellazione, palificazione, consolidamento; opere infrastrutturali (gallerie, strade); rimozione e livellamento di opere in terra ".

Infine, si deve evidenziare che, come già anticipato e come meglio diremo appresso, anche nell'art. 24 del Regolamento il compito di garantire il rispetto dell'art. 185 è demandato al privato interessato, senza obbligo (salvo il caso in cui vi sia amianto) di controllo e di verifica da parte delle Autorità competenti,.

In conclusione, il Regolamento sancisce, per le terre da scavo riutilizzate in loco, un rilevante ampliamento, ben oltre il dettato comunitario, della esclusione dalle garanzie della normativa sui rifiuti, senza alcun obbligo di controllo e di intervento da parte delle strutture pubbliche.

3. La esclusione come "sottoprodotto"

Buona parte del Regolamento riguarda le terre e rocce da scavo escluse dalla disciplina sui rifiuti in quanto qualificate come sottoprodotti, tanto è vero che tutto il Capo I è dedicato a "stabilire i requisiti generali da soddisfare affinchè " le terre e rocce da scavo..... siano qualificati come sottoprodotti e non come rifiuti ..." art. 4, comma 1).

In realtà, già la disciplina comunitaria e nazionale stabiliscono condizioni e requisiti per questa qualificazione in generale e, quindi, a nostro sommesso avviso, anche in questo caso sarebbe bastato richiamare le norme vigenti e, in particolare, l'art. 183, comma 1, lett. qq, D. Lgs 152/06, che rinvia all'art. 184 bis.

Il Regolamento, tuttavia, preferisce fornire, in proposito, una nuova normativa, pur precisando espressamente di rifarsi ai predetti articoli 183 e 184 bis.

Giova, allora, con riferimento alla qualificazione dei sottoprodotti, mettere a confronto il dettato comunitario, la normativa generale italiana e quella, per terre e rocce da scavo, del Regolamento.

Appare subito chiaro, a questo punto, che le condizioni per il sottoprodotto richieste dal Regolamento per le terre e rocce da scavo presentano alcune difformità rispetto alla normativa comunitaria ed italiana:

a) La prima riguarda l'origine delle terre da scavo: il Regolamento, infatti, sostituisce al "processo di produzione" (art. 184 bis, comma 1, lett. a) una "opera", cioè " il risultato di un insieme di lavori che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di difesa e di presidio ambientale e di ingegneria naturalistica (art. 2, comma 1, lett. aa del Regolamento).

Se completiamo questa definizione aggiungendovi quella, in essa richiamata, dei "lavori" (art. 2, comma 1, lett. a del Regolamento), si deve ritenere che, secondo il Regolamento, possono essere qualificate sottoprodotti le terre e rocce da scavo generate da attività di costruzione, scavo, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere, il cui risultato esplichi di per sè una funzione economica o tecnica e consista in un insieme di lavori edilizi o di genio civile ovvero di difesa e presidio ambientale ovvero di ingegneria naturalistica.

Ciò premesso, la domanda da farsi è se queste attività sono tutte qualificabili come " processi di produzione".

La questione è già stata affrontata e risolta in senso negativo a proposito di materiali provenienti da demolizioni dalla Suprema Corte, la quale ha negato che una demolizione possa essere un processo di produzione in quanto "non è finalizzata alla produzione di alcunchè" , precisando che il sottoprodotto deve «trarre origine», quindi provenire direttamente, da un «processo di produzione», dunque da un'attività chiaramente finalizzata alla realizzazione di un qualcosa ottenuto attraverso la lavorazione o la trasformazione di altri materiali (sebbene una simile descrizione non possa ritenersi esaustiva, in considerazione delle molteplici possibilità offerte dalla tecnologia), tanto è vero che si è da più parti escluso, in dottrina, che il riferimento alla derivazione del sottoprodotto dall'attività produttiva comprenda le attività di consumo ed in alcuni casi, sebbene con riferimento alla disciplina previgente, si è giunti ad analoghe conclusioni per le attività di servizio, opinione però non condivisa in una pronuncia di questa Corte (Sez. 3, n. 41839 del 30/9/2008, Righi, Rv. 241423) "; aggiungendo che " non può assumere rilevanza, come già ritenuto da questa Corte, il fatto che la demolizione sia finalizzata alla realizzazione di un nuovo edificio, che non può essere considerato il prodotto finale della demolizione, in quanto tale attività non costituisce il prodromo di una costruzione, che può essere effettuata anche indipendentemente da precedenti demolizioni ..... "⁴. Giurisprudenza probabilmente conosciuta da chi ha redatto il Regolamento, in quanto, pur richiamandosi nella definizione di "lavori" dell'art. 2 anche la provenienza da "attività di ...demolizione", poco dopo, nell'art. 4, comma 2, si aggiunge, con evidente contraddizione ⁵, che " sono esclusi dall’ambito di applicazione del presente regolamento i rifiuti provenienti direttamente dall’esecuzione di interventi di demolizione di edifici o di altri manufatti preesistenti, la cui gestione è disciplinata ai sensi della Parte IV del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 ."

Esclusione che, in ogni caso, al di là dei rifiuti provenienti direttamente da interventi di demolizione, lascia aperto il dubbio se, rispetto alla origine del sottoprodotto, le numerose attività di cui alle "opere" del Regolamento (costruzione, scavo, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione ) siano sempre e tutte (ad esempio la "manutenzione") qualificabili, per dirla con la Cassazione, come chiaramente finalizzate alla realizzazione di un qualcosa ottenuto attraverso la lavorazione o la trasformazione di altri materiali .

Ed è appena il caso di aggiungere, in proposito, che, in caso di dubbio tra "rifiuto" e "sottoprodotto", così come costantemente affermato dalla Corte europea di giustizia e dalla Cassazione, in base al principio di precauzione va privilegiata la qualifica di rifiuto.

b) Il secondo dubbio riguarda l'aggiunta relativa ai "materiali da riporto" (comma 3) la cui presenza nelle terre da scavo, trattandosi di sottoprodotto e non del "suolo non contaminato" dell'art. 24, non è, di per sè, incompatibile con la normativa comunitaria. In proposito, la Commissione europea, in una comunicazione dl 4 marzo 2013 indirizzata all'Italia, ha, infatti chiarito che, in assenza di limiti comunitari, uno Stato membro può far rientrare nella categoria dei sottoprodotti terre da scavo contaminate, purchè ciò avvenga attraverso la imposizione di limiti di contaminazione "non irragionevoli" rispetto all'obiettivo di non provocare impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana. Si tratta, quindi, di verificare se i limiti imposti dal regolamento soddisfano tale garanzia ⁶.

c) Analogo dubbio si pone, più in generale, per i requisiti che il regolamento italiano prevede ai fini dell' utilizzo delle terre da scavo perchè possano essere qualificate come sottoprodotti. Mentre, infatti, la normativa comunitaria e l'art. 184 bis del TUA richiedono la garanzia che tale utilizzo non porti ad impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana, il Regolamento richiama il rispetto di alcuni "requisiti di qualità ambientale". Anche in questo caso, quindi, si tratta di verificare se i limiti imposti dal Regolamento soddisfano realmente tale garanzia.

d) Non sembrano del tutto risolti i dubbi circa la vexata quaestio della "normale pratica industriale", la cui definizione nel Regolamento (art. 2, comma 1, lett. o) richiama " quelle operazioni, anche condotte non singolarmente, alle quali possono essere sottoposte le terre e rocce da scavo, finalizzate al miglioramento delle loro caratteristiche merceologiche per renderne l’utilizzo maggiormente produttivo e tecnicamente efficace ....", elencando, nell'allegato 3, per " le operazioni più comunemente effettuate", la selezione granulometrica, la riduzione volumetrica mediante macinazione e la stesa al suolo. Restano, infatti, in generale, tutti i dubbi espressi in proposito da dottrina e giurisprudenza ⁷ cui, in particolare, si somma la genericità ed ambiguità del concetto di " operazioni più comunemente effettuate".

4. La "semplificazione" all'italiana: chi tratta terre da scavo fa tutto da solo. E lo Stato resta a guardare

Potremmo continuare, e certamente lo faremo in un prossimo futuro, ma pare già del tutto evidente che, in sostanza, la "semplificazione" del Regolamento rispetto alla enorme mole di norme preesistenti sulle terre da scavo è consistita, in primo luogo, nel confermare pienamente ⁸, con qualche sapiente aggiunta, tutte le "vecchie" disposizioni italiane che favorivano la esclusione, in un modo o nell'altro, dalla disciplina sui rifiuti; ampliando, soprattutto la esclusione per le terre non contaminate e per quelle qualificabili come sottoprodotto. Anche se bisogna, comunque, riconoscere a questo proposito, che, dal punto di vista sistematico, il Regolamento certamente è un passo avanti rispetto alla congerie raffazzonata di disposizioni susseguitesi nel tempo sulle terre da scavo in quanto le coordina e le raggruppa in un unico contesto complessivo.

Ciò premesso, a nostro sommesso avviso, la vera novità del Regolamento consiste nel cambio di strategia adottata per liberalizzare, di fatto, tutto il proficuo settore delle terre da scavo.

Il DPR n. 120 del 2017, infatti, si basa su complesse procedure burocratiche e su numerosi adempimenti tecnici il cui risultato, in sostanza, è di affidare totalmente la materia agli interessati riservando, di regola, alle pubbliche autorità un ruolo - non obbligatorio ma facoltativo - di mero controllo su quanto deciso ed operato dai privati. Controllo che le pubbliche strutture potranno, comunque, difficilmente effettuare, specie per grandi opere, essendo troppo spesso, al limite del collasso, per assenza di personale, di mezzi e (a volte) di professionalità.

Per rendersene conto, basta leggere, ad esempio, la disciplina prevista per il piano di utilizzo per le terre da scavo prodotte in cantieri di grandi dimensioni che si vogliono qualificare come sottoprodotti (e non rifiuti).

Questo piano si basa totalmente sulla autocertificazione da parte del proponente del rispetto di tutti i requisiti previsti dal Regolamento e viene trasmesso all' autorità competente la quale verifica non l'adeguatezza del piano o la veridicità dei contenuti ma " la completezza e la correttezza amministrativa della documentazione trasmessa ", che si intende "completa" trascorsi 30 giorni senza osservazioni. Dopo 90 giorni, il proponente avvia i lavori. Dal canto suo, l'autorità competente verifica che si tratti di sottoprodotto non attraverso sue indagini ma "sulla base del piano di utilizzo", quindi sempre sulla base della documentazione del privato.

Quanto ai controlli tecnici circa gli obblighi assunti con il piano di utilizzo, essi vengono eseguiti dall'ARPA "secondo una programmazione annuale", anche con "metodo a campione" e secondo l'allegato 9 che, di regola, non prevede una caratterizzazione ambientale in corso d'opera.

Vi sono, tuttavia, alcune situazioni di particolare rischio in cui il Regolamento sembra propendere per un maggiore coinvolgimento delle Arpa ma ciò avviene o se vi è la richiesta dell' autorità competente (art. 10) o su segnalazione e di concerto con il proponente (art. 11) o solo per "validare" i dati del proponente (art. 12) ovvero "su richiesta e con oneri a carico del produttore" (art. 20, comma 3).

Ma, niente paura, è tutto calcolato! In questi casi di maggior rischio, infatti, l'art. 13 ("controllo equipollente") prevede che, se l'Arpa non interviene nei termini previsti, i controlli potranno essere eseguiti " su richiesta ed oneri a carico del proponente, anche da altri organi dell'amministrazione pubblica o enti pubblici dotati di qualificazione o capacità tecnica equipollenti ", che saranno individuati con decreto dal Ministero dell'ambiente.

Trattasi, a nostro sommesso avviso, di una gravissima innovazione. Chi ha stilato il Regolamento sa perfettamente che le Arpa avranno difficoltà, viste le loro carenze, ad adempiere; ma, invece di potenziarle, le elimina sostituendole con non meglio identificati organi pubblici qualificati. In contrasto con tutte le norme di legge che affidano tali competenze solo alle Arpa. Facendo intervenire strutture, pagate dal privato, che certamente non hanno la "cultura del controllo" e danno poco affidamento sul piano della affidabilità dei risultati: una struttura universitaria è adeguata per una ricerca scientifica ma non è affatto adeguata per un controllo sul territorio.

Ed è peraltro evidente, da quanto sopra esposto, che questo Regolamento è stato pensato per favorire soprattutto grandi imprese (e grandi opere), che, in tal modo, potranno utilizzare, direttamente e a loro piacimento, senza controlli reali e certi, sia preventivi che successivi, materiali di risulta di ogni tipo. Senza alcuna garanzia di tutela dell'ambiente e della salute.

Non è certo un caso se il Sole 24 ore inneggia al Regolamento, evidenziando che " è più snella la procedura per attestare che diventano sottoprodotti terre e rocce di scavo prodotte nei cantieri di grandi dimensioni. Infatti, la gestione e l'uso di terre e rocce come sottoprodotti non sono più subordinati alla previa approvazione del piano di utilizzo da parte dell'Autorità competente: decorsi 90 giorni dalla presentazione del piano, il proponente può avviare la gestione nel rispetto del piano di utilizzo. Non solo, il piano di utilizzo potrà essere prorogato di due anni mediante semplice comunicazione al Comune e all'Arpa. Per i cantieri piccoli e per quelli grandi non sottoposti a Via o ad Aia, basterà una semplice comunicazione per apportare modifiche sostanziali al piano di utilizzo o per prorogarlo. In caso di amianto, ogni tipologia di cantiere può impiegare terre e rocce come sottoprodotti usando il parametro previsto dal Dlgs 152/2006 per le bonifiche (1.000 mg/kg)....." ⁹. Mentre il portale dell'edilizia mette in risalto che vengono " eliminate le autorizzazioni preventive e predisposto un modello di controllo ‘ex post’, con l’autocertificazione ... E’ prevista, inoltre , l’eliminazione dell’obbligo di comunicazione preventiva all’autorità competente di ogni trasporto avente ad oggetto terre e rocce da scavo qualificate sottoprodotti, generate nei cantieri di grandi dimensioni. Procedura più veloce anche per apportare “modifiche sostanziali” al piano di utilizzo delle terre e rocce da scavo qualificate sottoprodotto; viene eliminata la fase della preventiva approvazione del piano di utilizzo modificato . Il regolamento dà la possibilità di prorogare di due anni la durata del piano di utilizzo delle terre e rocce da scavo generate nei cantieri di grandi dimensioni, tramite una comunicazione al Comune e all’Agenzia di protezione ambientale competente...." ¹⁰.

Un'ultima osservazione. Il Regolamento prevede, come clausola generalizzata, che qualora non vengano rispettate le condizioni e prescrizioni in esso contenute, le terre e rocce da scavo siano gestite come rifiuti (con l'applicazione delle relative sanzioni penali).

Trattasi di disposizione che desta notevoli perplessità. Infatti, come già attenta dottrina aveva evidenziato con riferimento a clausola analoga apposta nel precedente regolamento 10 agosto 2012 n. 161, " la rilevanza penale della scorretta gestione del materiale da scavo dovrebbe essere ancorata al solo accertamento dell’inesistenza delle qualità ambientali e delle caratteristiche chimico/fisiche e prestazionali del materiale stesso " e non a violazione di meri oneri formali e burocratici. E soprattutto, sempre sotto il profilo penale, nel momento in cui si accerta la violazione delle condizioni e prescrizioni regolamentari sorge il dubbio se " la normativa penale si debba applicare con effetto retroattivo (nel senso che tutto il materiale fino a quel momento gestito è un rifiuto) oppure l’illecito penale potrà profilarsi solo con riferimento al materiale ancora da gestire "¹¹.

Ed è appena il caso di aggiungere, in conclusione, che con una regolamentazione di questo tipo, è prevedibile la scomparsa dei rifiuti che derivano dalle attività di scavo (art. 184 D. Lgs 152/06) quanto meno per tutte le opere di un certo rilievo e che ne resteranno fuori solo piccole imprese sprovvedute e poco strutturate.

Ma, per fortuna, il Ministro dell'Ambiente è contento! E sono contenti pure il Sole 24ore e il Portale per l'edilizia! Meno contento è il popolo inquinato.