Sez. 3, Sentenza n. 4328 del 20/12/2005 Ud. (dep. 02/02/2006 ) Rv. 233302
Presidente: Vitalone C. Estensore: Petti C. Relatore: Petti C. Imputato: Balducci ed altro. P.M. Salzano F. (Parz. Diff.)
(Annulla in parte con rinvio, Trib. Ancona, 4 Marzo 2005)
EDILIZIA - COSTRUZIONE EDILIZIA - Costruzione abusiva - Direttore dei lavori - Posizione di garanzia - Sussistenza - Obblighi - Individuazione.

In materia edilizia grava sul direttore di lavori una posizione di garanzia in merito alla regolare esecuzione dei lavori, con la conseguenza che questi potrà andare esente da responsabilità soltanto ottemperando agli obblighi previsti dall'art. 29 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, ovvero comunicando le violazioni accertate e rinunciando, in caso di totale difformità o variazione essenziale, all'incarico ricevuto.

 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 20/12/2005
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRILLO Carlo M. - Consigliere - N. 2421
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - N. 30477/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di BALDONI Fabrizio, nato a Recanati (MC) il 13 giugno del 1966;
Balducci Gianluca, nato ad Ancona il 15 ottobre del 1971;
avverso la sentenza del tribunale di Ancona del 4 marzo del 2005;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;
sentito il Sostituto Procuratore Generale nella persona del Dott. Francesco Salzano, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;
sentito il difensore avv. LEONARDI Riccardo, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
letti il ricorso e la sentenza denunciata.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
Balducci Gianluca e Baldoni Fabrizio sono stati tratti a giudizio dinanzi al tribunale di Ancona per rispondere, in concorso tra loro, del reato di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 20, lett. b) per avere, il primo quale committente ed il secondo quale direttore dei lavori, realizzato senza permesso di costruire la chiusura di un preesistente deposito aperto, la copertura di una scala esterna e l'installazione di una tettoia. Fatto accertato il 15 marzo del 2004 dai vigili di Numana.
Il tribunale, sulla scorta degli elementi acquisiti nel corso dell'istruttoria, ritenuta provata la penale responsabilità degli imputati, previa derubricazione del reato contestato nell'ipotesi di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 20, lett. a), oggi D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a), condannò ciascuno degli imputati alla pena di Euro 1.500,00 di ammenda.
Secondo la ricostruzione fattuale contenuta nella sentenza impugnata, il Balducci, proprietario del ristorante "La Torre" e titolare della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) n. 54/2002, rilasciata dal comune di Numana in data 02/12/2002 per la ristrutturazione dell'immobile ad uso ristorante, aveva eseguito diverse opere in difformità da quanto previsto nell'atto concessorio, opere dettagliatamente specificate nel verbale di accertamento redatto il 15/03/2004 dai Vigili Urbani di Numana. I lavori di ristrutturazione erano stati diretti dall'imputato Baldoni Fabrizio. Il 6 aprile 2004 il Balducci aveva presentato istanza di sanatoria relativa alle opere ritenute abusivamente eseguite. Il Comune di Numana, con provvedimento del 23/06/2004, aveva rilasciato al Baldoni un permesso in sanatoria solo per una parte delle opere difformi. Le opere contraddistinte con le lettere "B", "C" e "D" della relazione tecnica allegata alla domanda di sanatoria, coincidenti con quelle descritte nel capo d'imputazione, erano state demolite dall'imputato, come affermato nella richiesta stessa di sanatoria e come successivamente verificato dai vigili urbani di Numana.
Tanto premesso in fatto, il tribunale rilevava che la realizzazione delle opere indicate nel capo d'imputazione non poteva configurare la violazione della L. n. 47 del 1985, art. 20, lett. b) (oggi D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) contestata, in quanto non costituivano una difformità totale dalla concessione, che si verifica quando la diversità concerne l'intera opera ed è accompagnata da trasformazioni tipologiche e planovolumetriche di tale entità da costituire uno stravolgimento complessivo dell'originario progetto, non più riferibile all'immobile realizzato; che siffatti interventi, comportando una violazione delle prescrizioni e modalità esecutive della originaria concessione, integravano, invece, gli estremi del reato di costruzione in parziale difformità, ai sensi della L. n. 47 del 1985, art. 20, lett. a) (oggi D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a); che tale contravvenzione era riferibile soggettivamente ad entrambi gli imputati, in considerazione del ruolo di titolare dell'atto ampliativo e di direttore dei lavori da loro rispettivamente assunto;
che non poteva trovare accoglimento la tesi difensiva del Baldoni, direttore dei lavori (fondata sulle dichiarazioni rese dagli imputati nel corso delle indagini), secondo cui le opere in questione sarebbero state realizzate autonomamente dal Balducci dopo la conclusione dei lavori e a sua insaputa giacché, in tema di costruzioni abusive edilizie, sul direttore dei lavori grava una posizione di garanzia circa la regolare esecuzione dei lavori, con la conseguente responsabilità per le ipotesi di reato configurate, e dalle quali il direttore può andare esente soltanto ottemperando agli obblighi di comunicazione e rinuncia all'incarico prima previsti dalla L. 28 febbraio 1985 n. 47, art. 6 ed ora dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29.
Ricorrono per cassazione entrambi gli imputati con separati ricorsi sulla base di motivi in larga misura comuni.
Entrambi deducono la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 22 e 37 poiché il tribunale avrebbe dovuto verificare se le opere in contestazione potessero essere realizzate mediante la procedura di denuncia d'inizio attività, rientrando tra quelle di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, articolo 22;
violazione degli artt. 62 bis e 133 e 165 c.p. perché la motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio ed all'istanza di concessione dei benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione era del tutto carente.
Nell'interesse del solo Baldoni si denuncia illogicità della motivazione in merito alla ritenuta responsabilità concorrente del direttore dei lavori.
IN DIRITTO
Il ricorso è solo in minima parte fondato e va accolto per quanto di ragione.
Con riferimento al primo motivo, proposto nell'interesse di entrambi gli imputati, ed al terzo motivo, dedotto nell'interesse del solo direttore dei lavori premesso che i due imputati sono stati ritenuti responsabili della contravvenzione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, articolo 44, lett. a) del per avere costruito in parziale difformità dal permesso di costruire, si rileva che nella fattispecie le opere realizzate non potevano essere assentite con semplice denuncia di inizio attività. Invero sono soggetti a denuncia di inizio attività (cosiddetta D.I.A da non confondere con la super D.I.A che, nei casi in cui è ammessa, è alternativa al permesso di costruire) gli interventi non riconducibili alla manutenzione ordinaria di cui all'articolo 6 o a quelli soggetti a permesso di costruire di cui all'articolo 10. In particolare sono soggetti a denuncia d'inizio attività sia i lavori di manutenzione straordinaria che quelli di ristrutturazione sempre che non si modifichino i volumi o la sagoma dell'edificio preesistente, altrimenti è richiesto il permesso di costruire. Nella fattispecie i prevenuti, chiudendo un deposito aperto, coprendo una scala esterna e realizzando una tettoia, hanno non solo ampliato la superficie utilizzabile preesistente accorpando il locale chiuso, originariamente adibito a deposito aperto, ma anche modificato la sagoma dell'edificio. In materia edilizia, a seguito decentrata in vigore del Testo Unico (D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), la realizzazione di interventi in assenza o in totale difformità della denuncia di inizio attività (D.I.A.) è sanzionata amministrativamente, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, ex art. 37, solo nei casi di cui al D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, art. 22, comma 1 e 2, che individuano le ipotesi di realizzabilità di opere mediante D.I.A., mentre nell'ipotesi di alternatività fra D.I.A. e permesso di costruire, di cui all'art. 22, comma 3, l'assenza o la totale difformità dell'opera comporta l'applicazione delle sanzioni penali di cui al successivo articolo 44, lett. b).
In tema di costruzioni edilizie abusive sul direttore dei lavori grava una posizione di garanzia circa la regolare esecuzione dei lavori, con la conseguente responsabilità per le ipotesi di reato configurate, e dalle quali questi può andare esente soltanto ottemperando agli obblighi di comunicazione e rinuncia all'incarico prima previsti dalla L. 28 febbraio 1985 n. 47, art. 6 ed ora dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29 (Cass. n. 15283 del 2004). Invero il reato previsto dalla L. n. 47 del 1985, articolo 20 (ora art. 44 del T.U.) ha natura propria e la legge individua i soggetti responsabili dell'illecito nel titolare della concessione edilizia, nel committente dei lavori, nell'esecutore dei lavori stessi e nel direttore dei lavori medesimi. Quest'ultimo non è responsabile della contravvenzione qualora abbia contestato agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni della concessione, fornendo al sindaco contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa. Nei casi di totale difformità o variazione essenziale rispetto alla concessione, il direttore deve inoltre rinunciare all'incarico contestualmente alla comunicazione resa al sindaco. In caso di omessa segnalazione il direttore dei lavori può essere sospeso dall'iscrizione all'albo professionale (cfr. L. n. 47 del 1985, art. 6 ed ora art. 29 del T.U.). Trattandosi di contravvenzione l'omesso controllo della corrispondenza dell'opera alla concessione può essere addebitato al direttore dei lavori anche a titolo di colpa per negligenza.
Nella fattispecie, come risulta dalla sentenza impugnata, il direttore dei lavori non ha dimostrato in modo sicuro di avere rinunciato all'incarico prima dell'accertamento da parte dei vigili o di avere contestato agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni della concessione edilizia.
Per quanto concerne il trattamento sanzionatorio, si osserva che la pena pecuniaria è stata contenuta in misura prossima al minimo e perciò non era necessaria una motivazione analitica. Fondato è invece la censura relativa all'omessa motivazione sull'istanza di concessione dei benefici di legge. Invero, benché, come risulta dall'intestazione della stessa sentenza, i benefici siano stati richiesti, è mancata qualsiasi pronuncia sul punto da parte del giudice.
La sentenza va annullata con rinvio limitatamente a tale punto essendo compito precipuo del giudice di merito verificare se il prevenuto sia o no meritevole dei benefici (Così Cass. 11237 del 1991). La contraria opinione espressa da Cass. n. 21049 del 2004, secondo la quale i benefici potrebbero essere concessi anche da questa corte, non è condivisibile giacché la valutazione prognostica posta a base della concessione dei benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna costituisce un tipico giudizio di merito.
Per il principio della formazione progressiva del giudicato, per quanto concerne l'affermazione della responsabilità e l'entità della pena, la sentenza si deve ritenere passata in giudicato. P.Q.M.
LA CORTE
Letto l'articolo 623 c.p.p.. Annulla la sentenza impugnata limitatamente all'omessa statuizione sull'istanza di concessione dei benefici di legge con rinvio al tribunale di Ancona.
Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2006