Consiglio di Stato, V, 19 febbraio 2004, n. 677

EDILIZIA  Abusi  inerzia della p.a. nell’adottare misure repressive edilizie.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 10617/02, proposto da  Haus Sand di Mairhofer Maria Luisa & Co. O.H.G. , rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristoph Baur e Giuliano Berruti , ed elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Bocca di Leone 78,

                                       contro

il Comune di Campo Tures, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso  dagli avv.ti  Jurgen Kollensperger e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato nello studio del secondo in Roma, via F. Confalonieri 5,

                                 e nei confronti

di Ausserhofer Walter e Thaler Ausserhofer Helga, non costituiti in giudizio,

per  l’esecuzione,

con nomina di un commissario ad acta,  della decisione della Sezione 10 aprile 2002, n. 1970, resa inter partes, con la quale è stato accolto   l’appello proposto dall’attuale istante avverso  la sentenza  del T.R.G.A. di Bolzano  n. 11/2001, in tema di silenzio rifiuto sulla richiesta di adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi, e per l’effetto è stato ordinato al Comune intimato di provvedere.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Campo Tures;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla camera di consiglio del 2 dicembre 2003 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Berruti e L. Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO  E DIRITTO

             1. Con sentenza del T.R.G.A. di Bolzano del 15 gennaio 2001, n. 11, veniva dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna ricorrente avverso il silenzio rifiuto serbato dal Comune di Campo Tures sulla diffida, notificata dalla medesima il 4 novembre 1998, tendente a:

 a) conoscere i provvedimenti eventualmente rilasciati ai signori Ausserhofer, proprietari del terreno confinante verso valle, per l’esecuzione di opere di contenimento del terreno a monte, di proprietà della ricorrente,  consistenti nella posa in opera di pali ancorati mediante tiranti infissi nel predetto terreno;

 b) sollecitare la verifica della legittimità delle predette opere edili, e l’eventuale adozione dei provvedimenti amministrativi repressivi di competenza.

La sentenza di prime cure affermava che, con riguardo alla prima richiesta, il Comune intimato aveva comunicato le concessioni rilasciate ai signori Ausserhofer per la realizzazione di un edificio di abitazione sul loro terreno, e pertanto non sussisteva il lamentato silenzio; quanto al secondo punto, invece, si riteneva che, non essendo state impugnate le predette concessioni, non sussisteva alcun obbligo del Comune di prendere in esame la richiesta della odierna appellante.

2. Con appello al Consiglio di Stato la Haus Sand denunciava l’erroneità della sentenza e ne chiedeva la riforma, con conseguente dichiarazione dell’obbligo del Comune di Campo Tures, che si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame, di provvedere sull’istanza relativa all’accertamento della legittimità delle opere di cui sopra.

3. Con la decisione di cui si chiede l’esecuzione (n. 1970/02), la Sezione ha ritenuto di dover accogliere l’appello, sussistendo le condizioni per poter accertare l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere sull’istanza del soggetto privato tendente a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere, nonché, correlativamente, la violazione dell’obbligo medesimo.

In particolare, la legislazione statale e provinciale conforta circa l’obbligo del sindaco di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia e di assicurarne la rispondenza alle norme, adottando i necessari provvedimenti repressivi in caso di accertata inosservanza.

In secondo luogo, l’appellante Haus Sand, nella qualità di proprietaria dell’edificio sito sul terreno confinante verso monte con quello dei signori Thaler-Ausserhofer, sul quale è stata eseguita la costruzione di una nuova abitazione, ha rappresentato al Comune che, in relazione a tale attività edilizia, sono state eseguite opere non autorizzate. In particolare, ai fini del contenimento del terreno a monte, è stata realizzata una palizzata, i cui elementi sono stati ancorati mediante tiranti infissi orizzontalmente nel terreno di proprietà dell’appellante, così determinando un asserito pregiudizio alla statica dell’edificio e l’asservimento del fondo di pertinenza al fondo confinante.

E’ apparso, dunque, indubbio che l’istante fosse titolare di una posizione giuridicamente qualificata, e differenziata da quella degli altri privati cittadini, consistente nell’interesse legittimo al rispetto della normativa edilizia da parte degli autori dell’opera, e quindi fosse titolata a sollecitare l’esercizio dei ricordati poteri di vigilanza del Comune sull’esecuzione delle opere denunciate.

Anche il procedimento preordinato alla formazione del silenzio è stato ritualmente posto in essere, né il Comune ha contestato tale circostanza; ciò nonostante  l’istanza, almeno inizialmente, è rimasta senza seguito.

A tale riguardo, è stata ritenuta dalla Sezione priva di pregio l’argomentazione, avanzata dalla difesa del Comune, secondo cui l’istanza poteva considerarsi evasa, essendo stato comunicato l’elenco dei provvedimenti concessori adottati in favore dei signori Ausserhofer, attesa l’impossibilità, tra l’altro, di verificare se la denunciata opera di contenimento, invasiva della proprietà altrui, fosse stata specificamente autorizzata.

Sono risultati egualmente irrilevanti i rilievi della parte resistente circa l’eventuale esistenza di un’autorizzazione implicita, ovvero in ordine all’inesistenza di un obbligo di ottenere la concessione per la realizzazione di interventi del genere, non potendosi dimenticare, peraltro, che la concessione edilizia, e la successiva variante, sono state rilasciate a condizione che non fossero violati i diritti dei terzi.

In definitiva, con l’emarginata decisione, il Consiglio di Stato ha dichiarato  l’obbligo del Comune di Campo Tures di prendere in esame l’istanza della ricorrente  volta ad ottenere la verifica della legittimità delle opere denunciate, e, espletata la doverosa istruttoria, di adottare in merito un provvedimento  espresso.

4. Con l’istanza in trattazione, la Haus Sand, lamentando che l’obbligo di provvedere è rimasto a tutt’oggi inevaso e che l’atteggiamento defatigatorio dell’Amministrazione comunale è culminato in una nota, in data 16 maggio 2002, di carattere meramente elusivo e del tutto inidonea ad assumere le sembianze della doverosa, e in questa sede nuovamente pretesa, esecuzione del richiamato giudicato della Sezione sul silenzio-rifiuto, viene a chiedere la nomina di un Commissario ad acta che provveda in via sostitutiva in luogo dell’Amministrazione inadempiente.

5. Il Comune di Campo Tures, costituitosi in giudizio per resistere alla richiesta di misure esecutive, ha chiesto la reiezione dell’istanza, avendo il Comune pienamente assolto  agli obblighi di verifica e di risposta  con la predetta nota  del 16 maggio 2002.

6. L’istanza di esecuzione e nomina di un Commissario ad acta non può, in effetti, essere accolta.

Aziona in questa sede la ricorrente la c.d. fase extra iudicium del rito speciale acceleratorio delineato ad hoc dalla l. 205/00 in tema di silenzio rifiuto (art. 21-bis l. 1034/71), e quindi la richiesta di nomina di un organo giurisdizionale ausiliario che provveda in luogo dell’Amministrazione, la quale sarebbe rimasta inadempiente nonostante l’ordine impartitole dal Giudice d’appello.

Orbene, costituisce, quindi, oggetto di discussione non tanto la sussistenza di un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione comunale, titolare di poteri di vigilanza sul legittimo esplicarsi delle facoltà consentite dal regime urbanistico vigente, quanto la portata concreta  dello stesso obbligo di provvedere, per come riconosciuto e sancito dal Giudice. Occorre, pertanto, verificare se  l’Amministrazione vi abbia dato seguito con l’atto del maggio 2002, ovvero se sia effettivamente necessario, come preteso dall’istante,  l’apprestamento di ulteriori misure esecutive, con l’intervento di un organo ausiliario del giudice che agisca in via sostitutiva.

7. La Sezione ha avuto modo, recentemente, di ribadire alcuni capisaldi in ordine all’inerzia della Pubblica Amministrazione nell’adozione di sanzioni e misure repressive edilizie, e questo in disparte i nuovi ambiti conquistati nella materia de qua dalla giurisdizione del giudice amministrativo  in sede esclusiva (in tema, ad esempio, di “comportamenti” della P.A.) e l’aggiornamento degli strumenti processuali  contro il “silenzio-rifiuto” (cfr. Cons. Stato, V, 7 novembre 2003, n. 7132).

E’ risultato evidente, così, a questo Giudice d’appello che quando l’Amministrazione competente ometta di adottare, secondo i suoi doveri di ufficio, i necessari provvedimenti di ripristino dello stato dei luoghi e di difesa del pubblico interesse, in relazione a costruzioni abusive, ovvero li ritardi senza giustificazione, il terzo interessato - come il proprietario limitrofo, che nei confronti del potere amministrativo di repressione degli abusi edilizi è tra l’altro sempre titolare di un interesse qualificato al mantenimento delle caratteristiche urbanistiche assegnate alla zona - può non solo spiegare le azioni civili di demolizione e, se ciò non sia possibile, quelle risarcitorie, ma è al tempo stesso legittimato a impugnare la mancata adozione di misure ripristinatorie, e quindi l’inerzia formalizzata degli Organi comunali preposti, ovvero finanche l’illegittima comminatoria di una sanzione pecuniaria anziché demolitoria.

In altre parole, poiché la P.A. ha il dovere di provvedere sugli abusi accertati, anche se talora ha la facoltà – piuttosto limitata – di scegliere le sanzioni da applicare e deve valutare situazioni particolari di fatto specie in relazione al tempo trascorso, sussiste un interesse del privato leso da opere abusive all’adozione delle sanzioni di legge.

Conseguentemente, e il concetto va in questa sede particolarmente rimarcato, egli può pretendere quanto meno un provvedimento espresso sull’abuso circostanziatamente denunziato, in difetto del quale può costituire nei modi ordinari, come avvenuto nella fattispecie, un silenzio-rifiuto di provvedere che è impugnabile, fino a costringere l’Amministrazione comunale all’emissione di un provvedimento espresso, che a sua volta sarà impugnabile ove ritenuto illegittimo.

L’ampia sfera dei poteri di polizia urbana attribuiti in materia urbanistica all’Amministrazione comunale non esclude  che rispetto ai singoli provvedimenti gli interessati siano portatori di un interesse legittimo: pertanto il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi da parte dell’Organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la definitiva conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza e sulla successiva diffida dell’interessato integra gli estremi del silenzio-rifiuto sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente (secondo i recenti dettami di Cons. Stato, A.P., 9 gennaio 2002, n. 1).

In ogni caso, sotto il profilo processuale, l’esistenza dell’obbligo di provvedere va accertata, in relazione alla singola fattispecie, con riferimento al già accennato interesse specifico del ricorrente (qui accertato) ad ottenere una pronuncia esplicita che consenta di rimuovere l’inerzia dell’Amministrazione.

 Si può dunque concludere, sul punto, che in materia edilizia l’obbligo del Comune di provvedere sulle richieste dei cittadini non sussiste soltanto nel caso in cui essi chiedano un atto positivo in loro favore (concessione, autorizzazione ecc.), ma anche quando chiedano l’eliminazione di abusi edilizi o, comunque, il rispetto della normativa edilizia o di piani convenzionati, allorché abbiano a trovarsi in un rapporto diretto (proprietà o stabile dimora) con l’area sulla quale si realizza  l’ intervento.

8. Tanto premesso, non può sfuggire come nella fattispecie in trattazione il Comune intimato, dopo opportuna istruttoria e riesaminati gli atti della pratica edilizia, abbia dato dettagliata contezza alla ricorrente, con la nota n. 5255 del 16 maggio 2002, delle persistenti ragioni alla base del mancato intervento repressivo-ripristinatorio.

In questo modo non può negarsi che l’Amministrazione, con il provvedimento espresso in questione, contestabile nell’ordinaria sede cognitiva della legittimità,  abbia comunque assolto, per quanto sopra osservato,  al dovere di provvedere individuato a suo carico da questo Giudice di appello, investito dell’impugnativa del silenzio-rifiuto.

E il tutto in un’ottica rispettosa dei dettami della pronunzia dell’Adunanza Plenaria n. 1/02,  secondo cui la cognizione del giudice amministrativo adito con il ricorso avverso il silenzio è limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione, senza estendersi all’esame della  fondatezza della pretesa sostanziale del privato.

9. In definitiva, la  reclamante, senza dubbio titolare di una posizione qualificata e differenziata, non ha titolo per lamentarsi del fatto che a fronte delle sue circostanziate denunzie l’Amministrazione non si sia in alcun modo espressa, né abbia dato conto di aver espletato, almeno, un’attività istruttoria volta a verificare l’effettiva sussistenza degli abusi lamentati.

Del resto, la stessa decisione n. 1970/02, di cui si lamenta la mancata esecuzione, non si è avventurata oltre il riconoscimento dell’interesse legittimo dell’appellante “al rispetto della normativa edilizia da parte degli autori dell’opera, e quindi a sollecitare l’esercizio dei ricordati poteri di vigilanza del Comune sull’esecuzione delle opere denunciate”, nonché  del relativo obbligo di provvedere del Comune nel senso “di prendere in esame l’istanza dell’appellante circa la verifica della legittimità delle opere denunziate, e, svolta la doverosa istruttoria, di adottare in merito un provvedimento espresso”, obbligo che nella fattispecie risulta adempiuto. Né all’interessata, ampiamente edotta della situazione,  è consentito pretendere che il Giudice,  in questa sede, entri nel merito del provvedimento adottato dall’Amministrazione in correlazione alle sue pretese di ordine sostanziale, trattandosi, come sopra accennato, di valutazioni necessariamente estranee al giudizio sul silenzio dell’Amministrazione ex art. 21-bis della l. 1034/71.

10. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, l’istanza interposta, in definitiva, va rigettata.

Sussistono, nondimeno, i presupposti per compensare tra le parti le spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Spese  compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

          Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Agostino Elefante                            Presidente

Corrado Allegretta                           Consigliere

Roland Ernst Bernabè                      Consigliere                      

Aldo Fera                                         Consigliere

Gerardo Mastrandrea                        Consigliere est.