Capri: lavori in piazzetta comune che tace acconsente. Il T.A.R. certifica il silenzio assenso sulla istanza di permesso di costruire.Disco verde dal Consiglio di Stato

di Lorenzo Bruno MOLINARO

 

 

SOMMARIO: 1. Il caso. 2. Il ricorso del privato. 3. La sentenza del T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, del 29 febbraio 2024, n. 1388. 4. Il silenzio assenso e il regime vincolistico. 5. La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 13 marzo 2024, n. 2459. 6. Considerazioni finali.

1. Il caso.

Con una sentenza innovativa, depositata il 29 febbraio 2024, il T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, Pres. Scudeller, Est. Fontana, ha ritenuto formato il silenzio assenso per mero decorso del termine su una istanza di permesso di costruire per un intervento di mutamento di destinazione d’uso di un immobile sito nel centro storico di Capri, a pochi metri dalla Piazzetta e dai famosi alberghi La Palma e Quisisana.

Il permesso di costruire era stato richiesto al Responsabile del S.U.E. in data 15 luglio 2022 dal proprietario dell’immobile, che aveva provveduto a depositare al Comune, per il tramite di tecnico abilitato, l’intera documentazione di corredo, comprensiva di titolo, elaborati grafici e relazione descrittiva delle opere da realizzare.

Tuttavia, il funzionario comunale non aveva riscontrato l’istanza, né aveva espresso sulla stessa alcun formale diniego.

Con successivo atto, l’interessato, rivendicato il perfezionamento del titolo abilitativo per l’utile decorso del termine di legge (60 giorni per la formulazione della proposta di provvedimento e 30 per l’adozione del provvedimento conclusivo)¹, aveva chiesto al funzionario di voler rilasciare attestazione per via telematica ² del silenzio assenso formatosi ai sensi degli artt. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/01 e 62 del D.L. n. 77/21, “per esigenze di certezza dei rapporti, semplificazione e libera circolazione dei beni giuridici” ³ .

Il Responsabile del S.U.E., di parere opposto, aveva rigettato la richiesta con provvedimento del 1^ marzo 2023, “stante il difetto della conformità urbanistica del progetto” e la inapplicabilità della delibera di consiglio comunale n. 41 del 25 giugno 2011, che la parte aveva invocato a conferma della asserita “conformità”, rappresentando, a suo dire, tale delibera “un mero atto di indirizzo volto ad incentivare l’adeguamento dello strumento urbanistico al SIAD” (strumento di disciplina delle attività commerciali).

2. Il ricorso del privato.

Avverso il provvedimento di diniego insorgeva il privato, lamentando la violazione dell'art. 20 del d.P.R. n. 380/01, l'eccesso di potere sotto molteplici profili e la mancata assicurazione delle " garanzie partecipative": ciò anche in ragione del fatto che il provvedimento richiamava principi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato riteneva ormai superati a seguito delle innovazioni introdotte in materia dal D.Lgs. n. 127/16, in vigore dal 28 luglio 2016, e dal D.L. n. 77/21, in vigore dal 1^ giugno 2021.

In particolare, dopo aver precisato che l'intervento da realizzare, pur ricadendo in area assoggettata a vincolo, non richiedeva l'autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’Allegato A al d.P.R. n. 31/17, osservava che:

- la pretesa di convertire i requisiti di validità della fattispecie ‘ silenziosa’ in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscere in qualunque tempo gli effetti della domanda;

- l'obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore - ovvero rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione - si realizza stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente’;

- l'ammissibilità di un provvedimento di diniego tardivo si porrebbe, d'altronde, in contrasto con il principio di «collaborazione e buona fede» (e, quindi, di tutela del legittimo affidamento) cui sono informate le relazioni tra i cittadini e l’amministrazione (ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241/90);

- il silenzio-assenso si forma anche quando l'attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non è conforme alle norme, come confermato da puntuali ed univoci indici normativi, con i quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio assenso sarebbe legata, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo⁴;

- vanno, a tal fine, tenute in debita considerazione le seguenti disposizioni:

- l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/90, inserito dall’art. 12, comma 1, lett. a), del D.L. n. 76/20, convertito con modificazioni dalla legge n. 120/20, per il quale « Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni », conferma che, decorso il termine, all’amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;

- l’art. 20, comma 2-bis, della legge n. 241/90, inserito dall'art. 62, comma 1, del D.L. n. 77/21, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108/21, nel prevedere che «Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazioneequivalea provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo (…) », stabilisce, altresì, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);

- l’art. 21, comma 1, della legge n. 241/90, secondo cui: «Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi», consente di ritenere che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfezioni comunque⁵.

Altro parametro di valutazione è, inoltre, rappresentato dall’abrogazione dell’art. 21, comma 2, della legge n. 241/90 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, «in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente».

3. La sentenza del T.A.R., Sez. VI, 29 febbraio 2024, n. 1388.

Il T.A.R., nel condividere le prospettazioni difensive, ha accolto il ricorso, accertando “l’avvenuta formazione del silenzio assenso”, sulla base della seguente motivazione.

“ Il consolidato orientamento secondo il quale il silenzio assenso previsto in tema di permesso di costruire non si forma per il solo fatto dell’inutile decorso del termine prefissato per la pronuncia espressa dell’amministrazione comunale e dell’adempimento degli oneri documentali necessari per l’accoglimento della domanda, ma presuppone che la parte sia onerata della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio, risulta allo stato mutato alla luce della più recente giurisprudenza […] (Cons. Stato, 4 settembre 2023, n. 8156).

Nel prendere atto di tale orientamento, ritiene il Collegio che illegittimamente il Comune di Capri abbia opposto la mancata formazione del titolo edilizio per contrasto dell’intervento con le norme del vigente P.R.G., poiché il permesso di costruire si è formato a seguito del decorso del tempo, in assenza di un espresso diniego da parte del Comune di Capri ”.

4. Il silenzio assenso e il regime vincolistico.

La questione, in verità, era tutt’altro che semplice, poiché si trattava di stabilire se era applicabile alle aree paesaggisticamente vincolate l’ultima normativa in materia di semplificazione amministrativa (D.L. n. 77/21), integrativa di quella del testo unico edilizio sul silenzio assenso in relazione alle richieste di permesso di costruire (art. 20 d.P.R. n. 380/01), anche se ritenute dal Comune non conformi alla strumentazione urbanistica.

Il T.A.R., nel richiamare il più recente orientamento giurisprudenziale ⁶ e quasi anticipando quanto previsto dallo schema di disegno di legge “per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese” (bozza approvata dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 26 marzo 2024), che, nell’apportare modifiche all’art. 20 del d.P.R. n. 380/01, prevede espressamente l’applicabilità del silenzio assenso anche alle aree vincolate, a condizione che siano state rilasciate le relative autorizzazioni, ha affermato che il titolo abilitativo sulla istanza del privato interessato si perfeziona, in tali casi, unicamente per l’utile decorso del termine di legge.

Nel principio affermato si coglie un implicito rinvio a Cons. Stato, Sez. IV, 21 novembre 2023, n. 9969, secondo cui, qualora sia già intervenuta l’autorizzazione paesaggistica (o, come nel caso esaminato, questa non sia ritenuta necessaria), “il diniego di attestazione emesso dal Comune sull'assunzione della assoluta inconfigurabilità del silenzio-assenso per il solo fatto della pertinenza dell’intervento ad area assoggettata a vincolo rappresenta, come già rilevato dal T.A.R. per la Toscana, una errata applicazione del comma 8 dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed una illegittima limitazione dell'operatività dell’istituto del silenzio-assenso, che producono l’effetto abnorme di frustrare le finalità di semplificazione e di accelerazione dell'agire amministrativo alla base della stessa disposizione normativa citata, nonché le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche all’origine delle più recenti modifiche apportate ad essa dalla legge n. 241 del 1990”.

Tirando le fila del ragionamento, può, dunque, convenirsi sul fatto che l’istituto del silenzio assenso sia ormai considerato, dalla giurisprudenza più recente, un istituto generale del procedimento amministrativo volto a rafforzare gli strumenti di tutela del privato a fronte della inerzia dell'amministrazione, diretto, più precisamente, a “fluidificare” l'azione amministrativa, neutralizzando gli effetti paralizzanti dell'inerzia.

Non vi è dubbio, pertanto, che tale istituto, in base all’inequivoco dettato normativo, si applichi anche al procedimento per il rilascio del permesso di costruire, la cui primaria finalità è quella di semplificare l'attività amministrativa e, contestualmente, dare impulso alle attività economiche del settore edilizio.

L’esigenza di semplificazione è volta, in altri termini, ad “impedire che le funzioni amministrative risultino inutilmente gravose per i soggetti amministrati”, come sottolineato anche dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 207 dell’8 luglio 2021.

Non va, infine, sottaciuto che il principio del silenzio assenso soddisfa anche l’esigenza di perseguire senza deleteri ritardi ed eccessi burocratici gli obiettivi del PNRR, monitorati costantemente dalla Commissione Europea e di fondamentale importanza per l’Italia.

4. La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 13 marzo 2024, n. 2459.

Alla luce delle prospettate coordinate ermeneutiche, è innegabile che la sentenza del T.A.R. vada nella giusta direzione, avendo, peraltro, anche il Consiglio di Stato, Sez. VI, affermato lo stesso principio con la recentissima sentenza del 13 marzo 2024, n. 2459⁷, nella quale leggesi che “ una volta decorso il termine, il potere primario di provvedere si consuma e non vi è più spazio per l’adozione di un diniego tardivo, oggi espressamente considerato “inefficace” a mente dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (…) ⁸, residuando in capo all’amministrazione la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente”⁹.

Infatti, come chiarito dal Consiglio di Stato, il dispositivo tecnico denominato ‘silenzio assenso’ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia decisoria - di seguito a un’istruttoria procedimentale che nella fisiologia del sistema deve pur sempre esserci - 'equivale' ad un provvedimento di accoglimento (tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi 'attizia' del silenzio, che appare una fictio non necessaria)¹⁰.

La predicata equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie siano sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo: con il corollario che, ove sussistano i requisiti di formazione del silenzio assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge.

L’impostazione ermeneutica contraria a tale tesi è - secondo il Supremo Consesso - “foriera di risultati irragionevoli: oltre all’indebita sovrapposizione tra il piano degli elementi costitutivi indefettibili per il perfezionamento della fattispecie e quello dei requisiti di validità e alla sostanziale sterilizzazione della disciplina della annullabilità per i titoli già formatisi, ad essere vanificate sarebbero essenzialmente le precipue finalità di semplificazione dell’istituto che ne hanno ispirato l’introduzione nel nostro ordinamento”.

D’altronde, la tutela dell’interesse pubblico, a fronte di un permesso di costruire formatosi tacitamente, appare, comunque, garantita dal fatto che l’operatività del silenzio assenso, nei casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, si ricollega alla preventiva acquisizione delle relative autorizzazioni.

Per completezza, va ricordato che interessanti spunti sulla dibattuta questione si rinvengono anche nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, dell’8 luglio 2022, n. 5746.

Anche tale sentenza ha ricondotto la formazione silenzio-assenso soltanto al requisito del decorso del termine, consentendone il prodursi degli effetti anche a fronte di una domanda «non conforme a legge».

In pratica, nel discostarsi dalla precedente giurisprudenza che convertiva «i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento », il Consiglio di Stato ha sottolineato la funzione di semplificazione del silenzio-assenso, il cui scopo è quello di ridurre i tempi dell’azione amministrativa e, nello specifico, impedire che l’iniziativa privata sia paralizzata dall’inerzia dell’amministrazione.

Ha, poi, concluso che, se si consentisse di adottare anche tardivamente il provvedimento di diniego e, quindi, «in qualunque tempo (di) disconoscere gli effetti della domanda», si vanificherebbe la ratio della semplificazione, dato che il privato non avrebbe alcun vantaggio dall’introduzione del meccanismo di silenzio assenso.

Del resto, il legislatore ammette l’annullabilità non solo dei provvedimenti espressi, ma anche degli effetti scaturenti dall’inerzia dell’amministrazione, ben potendo annullarsi di ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies, c. 1, della legge n. 241/90, anche «il provvedimento (…) formato ai sensi dell'articolo 20».

6. CONSIDERAZIONI FINALI.

Ritengo che il revirement giurisprudenziale sul tema si spieghi soprattutto con il fatto che non vi sia alcuna norma che giustifichi la formazione del silenzio assenso soltanto su domande legittime, così consentendosi, sulla base di una inammissibile fictio iuris, di convertire i requisiti di legittimità della domanda in presupposti per la formazione del titolo abilitativo tacito.

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la nota sentenza del 2 ottobre 2023, n. 8610, in materia di “silenzio assenso su parere paesaggistico in procedimento orizzontale pluristrutturato”¹¹, ha affermato che “l’obiettivo della competitività del sistema paese richiede sia garantita la conclusione dei procedimenti avviati su istanza di parte in tempi certi e rapidi, e quindi la tempestività dell’azione amministrativa, poiché il fattore tempo è una variabile essenziale della programmazione finanziaria privata di cui è necessaria la ragionevole prevedibilità”.

Il Consiglio di Stato ha anche aggiunto che, al fine di evitare che, in contrasto con il principio della divisione dei poteri, il giudice assuma un ruolo creativo, individuando, in luogo del legislatore, la regola da applicare al caso concreto, “l’interpretazione giudiziale deve individuare il significato corretto della disposizione nell’arco delle sole opzioni che il testo autorizza, eventualmente scrutando nelle sue eventuali zone d’ombra”.

Infatti, il testo della legge, specie quando formulato mediante la c.d. tecnica per fattispecie analitica, “fornisce la misura della discrezionalità giudiziaria; esso, come è stato autorevolmente osservato, rappresenta il punto fermo da cui occorre muovere nell’attività interpretativa e a cui (all’esito del combinato ricorso a tutti gli altri canoni di interpretazione) è necessario ritornare”.

Può affermarsi, dunque, che il testo della legge costituisce, almeno nei casi come quello in esame, un limite insuperabile rispetto ad opzioni interpretative che ne disattendano ogni possibile risultato riconducibile al suo potenziale campo semantico (così come delimitato dalla disposizione), per giungere ad esiti con esso radicalmente incompatibili.

Il rischio, altrimenti ragionando, è quello di trasformare un ordinamento di "diritto scritto” , quale formalmente continua ad essere il nostro, in qualcosa di diverso, affiancando, senza che ciò trovi supporto in una modificazione formale del sistema delle fonti, al diritto "scritto" (basato sulla legge) un diritto di fonte giurisprudenziale, considerato idoneo a derogare al primo ogni qualvolta le caratteristiche del caso concreto segnalino come "ingiusto" l'esito che in base ad esso dovrebbe essere sancito.

In altri termini, il legislatore ha cercato di raggiungere un equilibrio tra la tutela degli interessi e l'esigenza di garantire una risposta entro termini ragionevoli al cittadino e all’operatore economico.

In tale ottica, anche la protezione del valore paesaggistico, così come quello del governo del territorio, attribuisce all’autorità tutoria "doveri e responsabilità".

Ovviamente, come già evidenziato, in caso di mancata attivazione nel termine prefissato, resta pur sempre la possibilità di agire in autotutela.

È questo - in definitiva - l'unico rimedio all’inerzia.

Naturalmente, non va dimenticato che è “illegittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio di un permesso di costruire emanato dopo il decorso del lasso temporale previsto, sprovvisto, da un lato, di adeguate motivazioni circa le ragioni di interesse pubblico attuali sottese all’esercizio del potere di autotutela e, dall'altro, della necessaria presa in considerazione dell'affidamento maturato dal proprietario dell'area”¹².

0. L’unica eccezione alla perentorietà del termine di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/90, fissato in mesi dodici per effetto di quanto previsto dal D.L. n. 77/21, convertito nella legge n. 108/21, e suscettibile di essere ridotto a mesi sei in caso di approvazione del richiamato disegno di legge “per la semplificazione e la digitalizzazione dei procedimenti in materia di attività economiche e di servizi a favore dei cittadini e delle imprese”, è prevista dal comma 2 -bis dell’art. 21 -nonies cit., che ricorre “ quando un titolo abilitativo è stato ottenuto dall'interessato in base a una falsa o erronea rappresentazione della realtà”.

1. In tal caso, è consentito all’amministrazione “di esercitare il proprio potere di autotutela, ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa ” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 giugno 2023,n. 6387), ma a condizione che “l'acclarata erroneità dei predetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all'amministrazione e imputabile, di contro, esclusivamente al dolo (equiparabile alla colpa grave e corrispondente alla mala fede oggettiva) della parte” (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 23 aprile2021, n. 1037; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 6 ottobre 2022, n. 12680) ¹³ .

 

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Pubblicato il 29/02/2024

N. 01388/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02483/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2483 del 2023, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Capri, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di rigetto della richiesta presentata dal ricorrente in data 15 febbraio 2023, prot. n. -OMISSIS-/2023, volta ad ottenere, in relazione alla istanza di permesso di costruire presentata il 15 luglio 2022, "l''attestazione del silenzio assenso ex artt. 20 d.P.R. n. 380/01 e 62 D.L. Semplificazioni n. 77/21, convertito nella L. n. 108/21, in relazione all’art. 20 L. n. 241/90 (comma 2 bis)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame è impugnato il provvedimento del 1 marzo 2022 con cui il Comune di Capri, a seguito della richiesta del ricorrente circa il rilascio di una attestazione relativa alla avvenuta formazione del silenzio assenso sulla istanza di rilascio di permesso a costruire, ha opposto che il titolo edilizio non si era formato.

Il Comune ha ritenuto che non si fosse perfezionato il silenzio assenso sulla istanza di permesso a costruire ai sensi dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. 380 del 2001 in quanto, nella specie, i progettati interventi di “riqualificazione funzionale e straordinaria manutenzione con diverso utilizzo del locale commerciale, fusione e cambio di destinazione d’uso di abitazione in ristorante” non fossero consentiti dal vigente strumento urbanistico e che non potessero applicarsi le disposizioni contenute nel SIAD rappresentando le stesse un mero indirizzo per lo sviluppo delle attività commerciali escludendo la loro capacità di derogare alla vigente normativa a tutela del regolare assetto del territorio, del paesaggio e comunque delle norme igienico-sanitarie.

All’uopo il Comune evidenzia che l’istanza in parola prevedeva l’unione dell’immobile ad uso residenziale con un preesistente immobile già a destinazione commerciale il che era in contrasto il vigente PRG il quale prevede che "a condizione che non venga modificata la destinazione residenziale, sono ammessi interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e di restauro conservativo dell'edilizia esistente, senza incrementi della cubatura complessiva e della superficie interna utile e senza alterazione sostanziale della preesistente volumetria”: dunque il PRG non consentirebbe aumenti di cubatura e che tale regola avrebbe prevalenza anche sugli indirizzi contenuti nel SIAD.

2. Il ricorrente impugna la predetta determinazione rilevandone la illegittimità per molteplici profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

2.1 Secondo la prospettiva del ricorrente, risulterebbe violato l'art. 20 del d.P.R. n. 380/01 poiché sarebbero stati applicati principi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene ormai superati a seguito delle innovazioni introdotte in materia dal d.lgs. n. 127/16, in vigore dal 28 luglio 2016, e dal d.l. n. 77/21, in vigore dal 1^ luglio 2021.

Il potere dell’amministrazione di opporre un diniego tardivo verrebbe meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente’.

A sostegno delle sue difese il ricorrente ha indicato le norme di legge che concorrono a delineare il predetto principio.

3. Il Comune di Capri non si è costituito in giudizio.

4. Il ricorso è fondato.

L’art. 20, comma 8, del d.P.R. 380 del 2001 dispone che: “ Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli da 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Fermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l’edilizia rilascia anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego; altrimenti, nello stesso termine, comunica all’interessato che tali atti sono intervenuti”.

Nel caso in esame, come si evince dalla documentazione in atti, parte ricorrente aveva presentato istanza volta al rilascio del permesso a costruire in data 15 luglio 2022 rilasciando le dichiarazioni richieste dal formulario predisposto dal Comune di Capri.

Il Comune non ha adottato alcun provvedimento espresso di diniego né ha svolto istruttoria in contraddittorio con l’interessato tendente ad promuovere chiarimenti sulla consistenza delle opere da eseguirsi o sulla necessità di acquisire altri permessi o nulla osta.

Tuttavia, alla formale richiesta del privato di rilascio della attestazione della avvenuta formazione del titolo per silentium, l’Amministrazione ha opposto che il permesso di costruire non poteva dirsi formato per contrasto dell’intervento edilizio con la disciplina urbanistica vigente.

6. Orbene, sul punto, va rilevato che la giurisprudenza da sempre ferma nel ritenere che il silenzio assenso sul permesso a costruire potesse formarsi solo in presenza di requisiti non solo formali ma anche sostanziali a sostegno della istanza del privato, ha da ultimo virato verso una interpretazione dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. 380 del 2001 ritenuta più coerente con le esigenze di semplificazione perseguite dal legislatore.

6.1 Ed infatti, il consolidato orientamento secondo il quale il silenzio assenso previsto in tema di permesso di costruire non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine prefissato per la pronuncia espressa dell'amministrazione comunale e dell'adempimento degli oneri documentali necessari per l'accoglimento della domanda, ma presuppone che la parte onerata dia prova della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 febbraio 2021, n. 1629; Cons. Stato Sez. IV, 1 luglio 2021, n. 5018) risulta allo stato mutato alla luce della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato.

In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che: “ va richiamata quella giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato sez. VI - 8/7/2022, n. 5746), condivisa dal Collegio, la quale ritiene che anche ove l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l'adozione non sia conforme alle norme, si rende comunque configurabile la formazione del silenzio assenso.

Ciò, si ritiene confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legata, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo: in tal senso si fa richiamo tra l’altro per la parte di interesse ai fini della questione in esame alla espressa previsione della annullabilità d'ufficio di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 anche nel caso in cui il “provvedimento si sia formato ai sensi dell'art. 20”, presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell'atto” (ex multis, Cons. St. 4 settembre 2023, n. 8156)

6.2 Nel prendere atto di tale orientamento, ritiene il Collegio che illegittimamente il Comune di Capri abbia opposto la mancata formazione del titolo edilizio per contrasto dell’intervento con le norme del vigente P.R.G. poiché il permesso di costruire si è formato a seguito del decorso del tempo, in assenza di un espresso diniego da parte del Comune di Capri.

7. In conclusione, il ricorso va accolto e va accertata l’avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza n. prot. 18204 del 15 luglio 2022.

L’articolazione della fattispecie concreta e la novità della questione esaminata giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la nota impugnata ed accerta l’avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza n. prot. 18204 del 15 luglio 2022.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Angela Fontana, Consigliere, Estensore

Rocco Vampa, Primo Referendario

 

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Pubblicato il 13/03/2024

N. 02459/2024REG.PROV.COLL.

N. 08506/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8506 del 2020, proposto da
Maximilian S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Mazzei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Merano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Colarizi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 49;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - Sezione autonoma della provincia di Bolzano, n. 00221/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Merano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2024 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e udito l’avvocato Lorenzo Coleine per delega di Massimo Colarizi

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente contenzioso origina della domanda di concessione edilizia presentata dalla società odierna appellante in data 18 settembre 2018, sub prot. n. 0066421, avente ad oggetto: “Nuova costruzione di un complesso residenziale - Residence Vicolo della Roggia - 2. variante - integrazione, p.f. 1253 CC Maia - Vicolo della Roggia”.

Giova sunteggiare per sommi capi la vicenda procedimentale.

A seguito della domanda presentata, in data 3 e 11 ottobre 2018 la società odierna appellante ha trasmesso al Comune la documentazione tecnica integrativa dal medesimo richiesta; nella seduta del 24 ottobre 2018 la Commissione edilizia ha espresso parere negativo sulla variante, cui faceva seguito la nota del 5 novembre 2018, notificata il 12 novembre 2018, con cui il Sindaco ha comunicato alla ricorrente i motivi ostativi al rilascio del titolo edilizio.

Con l’impugnato provvedimento del 22 gennaio 2019, comunicato il 14 febbraio 2019, il Sindaco ha rigettato definitivamente la domanda edilizia in quanto il progetto era ritenuto in contrasto con l’art. 76, comma 3, del Regolamento edilizio e con l’art. 127, comma 8, della legge provinciale n. 13 del 1997, relativamente ai percorsi distributivi proposti come aperti.

A fondamento del ricorso di prime cure, proposto avverso l’anzidetto provvedimento ed i relativi atti presupposti, sono stati dedotti i seguenti motivi: a) “Accertamento e declaratoria di avvenuta formazione del titolo edilizio per ‘silenzio-assenso’ ai sensi degli articoli 69 LP 13/1997 e 11-bis LP 17/1993”; b) “Violazione degli artt. 69 LP 13/1997 e 11-bis LP 17/1993, nonché dell’art. 21 nonies L. 241/1990”; c) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 127, comma 8, LP 13/1997. Violazione art. 3 L. 241/1990 e normativa locale di recepimento per motivazione viziata e perplessa. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e sviamento”; d) “Violazione dell’art. 3 L. 241/1990 e normativa locale di recepimento per motivazione viziata in punto di preteso contrasto della domanda con l’art. 76 REC nella versione vigente al momento della sua presentazione e dell’esame da parte della Commissione edilizia comunale. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per contraddittorietà tra atti della stessa Amministrazione”.

Il giudice di prime cure ha rigettato il ricorso in quanto infondato.

Avverso detta pronuncia è insorta Maximilian S.r.l., articolando due motivi di gravame.

Con il primo mezzo l’appellante censura la sentenza del Tar laddove ha escluso che si sia formato il silenzio-assenso in ordine all’istanza di concessione edilizia.

Con il secondo mezzo l’appellante insiste nelle deduzioni volte a sostenere l’illegittimità del provvedimento di diniego ritenendo che sussistano i presupposti di legge per l’accoglimento della domanda di concessione in sanatoria.

Si è costituito in giudizio il Comune di Merano al fine di resistere all’appello.

All’udienza del 7 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo l’odierna appellante deduce error in iudicando per violazione e falsa applicazione delle norme in punto di formazione del silenzio-assenso.

Sul punto, l’appellante censura la sentenza di prime cure laddove ha ritenuto che per il perfezionamento del silenzio-assenso non sia sufficiente il decorso del tempo prescritto ma occorra altresì l’esistenza del presupposto sostanziale della piena conformità delle opere alla regolamentazione urbanistica vigente.

Il motivo è fondato.

È necessario in questa sede ribadire che il dispositivo tecnico denominato 'silenzio-assenso' risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia decisoria - di seguito ad un’istruttoria procedimentale che nella fisiologia del sistema deve pur sempre esserci - 'equivale' ad un provvedimento di accoglimento (tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi 'attizia' del silenzio, che appare una fictio non necessaria). Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge. (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746).

L’impostazione ermeneutica sposata dal giudice di prime cure è foriera di risultati irragionevoli: oltre all’indebita sovrapposizione tra il piano degli elementi costituivi indefettibili per il perfezionamento della fattispecie e quello dei requisiti di validità e alla sostanziale sterilizzazione della disciplina della annullabilità per i titoli già formatisi, ad essere vanificate sarebbero essenzialmente le precipue finalità di semplificazione dell’istituto che ne hanno ispirato l’introduzione nel nostro ordinamento.

Alla luce di queste premesse, non è condivisibile quanto sostenuto dal Tar, dal momento che la non conformità urbanistica ed edilizia dell’intervento – peraltro nel caso di specie, la difformità, controversa e controvertibile - non è idonea a precludere ex se il perfezionarsi per silentium del titolo autorizzativo recante effetto ampliativo, potendo al massimo riverberare i propri effetti sul piano della validità dello stesso.

Una volta decorso il termine, il potere primario di provvedere si consuma e non vi è più spazio per l’adozione di un diniego tardivo (oggi espressamente considerato “inefficace” a mente dell'art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990, non applicabile ratione temporis, e che reca una formula che parrebbe indicare un vizio più radicale della annullabilità), residuando in capo all’amministrazione la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi “silenziosamente”.

Non è corretta l’argomentazione, su cui fa leva la pronuncia impugnata, secondo cui, diversamente ragionando, il richiedente finirebbe per ottenere per silentium quel che non potrebbe altrimenti ottenere mediante l'esercizio espresso del potere, venendosi così a determinare una disparità tra ipotesi sostanzialmente identiche, in ragione soltanto del più o meno sollecito esercizio del potere amministrativo, perché, a ben guardare, è proprio questo l’effetto avuto di mira dal legislatore laddove ha scelto di riconnettere all’inerzia della pubblica amministrazione un effetto di accoglimento della pretesa del privato.

Venendo al caso di specie, il dies a quo del termine sancito dall’art. 69, comma 1, l. p. n. 13/1997 (il quale prevede che “le determinazioni del sindaco sulle domande di concessione di costruzione devono essere notificate all'interessato non oltre 60 giorni dalla data di ricevimento delle domande stesse o da quella di presentazione di documenti aggiuntivi richiesti dal sindaco in conformità alle disposizioni vigenti”) va individuato nell’11 ottobre 2018 (ultimo giorno di presentazione della documentazione integrativa richiesta dall’amministrazione comunale), per cui, anche tenendo conto degli effetti prodotti al riguardo dalla comunicazione dei motivi ostativi del 12 novembre 2018, deve rilevarsi che il provvedimento di diniego del Sindaco (adottato il 22 gennaio 2019 e comunicato il 14 febbraio 2019) è tardivo.

Ne discende, pertanto, l’intervenuta formazione del silenzio-assenso in ordine alla domanda di concessione edilizia oggetto di causa e la conseguente illegittimità del successivo provvedimento espresso di diniego tardivamente adottato.

In ragione del pieno effetto satisfattivo derivante dall’accoglimento del primo motivo, da cui consegue l’accertamento circa il formarsi del silenzio-assenso sull’originaria domanda di concessione edilizia presentata da parte ricorrente, il secondo motivo può essere assorbito.

In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, accertando il formarsi del silenzio-assenso con conseguente illegittimità degli atti impugnati.

La complessità delle questioni e le incertezze giurisprudenziali registratasi in materia, in epoca antecedente la proposizione dell’appello, giustificano la compensazione integrale tra le parti delle spese di lite del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado dichiarando che sulla originaria domanda di concessione edilizia si è formato il silenzio-assenso, con conseguente illegittimità degli atti impugnati.

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere, Estensore